1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销上海展望饲料有限公司与上海市金山区粮油总公司股东出资纠纷一案一审民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：（2002）沪一中民三（商）初字第144号原告，住所地：上海市沪太路7258号。法定代表人任治邦，总经理。委托代理人唐鸿生、余炯，律师。被告，住所地：上海市金山区朱泾镇临仓街600号。法定代表人余梓星，总经理。委托代理人周叶雄，该公司职员。委托代理人徐廷廷，律师。被告，住所地：上海市金山区珠龙经济小区。法定代表人罗正年，董事长。委托代理人罗建中，该公司职员。原告诉被告（下称“金山粮油公司”）、（下称“金山展望饲料公司”）股东出资纠纷（派生诉讼）一案，于日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于日、6月18日、7月16日、9月10日四次公开开庭进行了审理。原告委托代理人唐鸿生、余炯律师，被告金山粮油公司委托代理人周叶雄、徐廷廷律师，被告金山展望饲料公司委托代理人罗建中均到庭参加诉讼。鉴于本案系股东派生诉讼，合议庭于日第四次庭审中，依法将原第三人金山展望饲料公司诉讼地位变更为被告。本案现已审理终结。原告诉称：1995年，原告与被告金山粮油公司在原金山县万安饲料厂（下称“万安饲料厂”）的基础上共同出资设立被告金山展望饲料公司，被告金山展望饲料公司的注册资金为人民币556万元，原告按约投入的361万元由原告存放于万安饲料厂的原材料作价250万元，再加原告的非专利技术折价111万元组合投入；被告按约投入的195万元由万安饲料厂的房屋设备资产9,031,917元冲抵其675万元银行贷款债务后折价投入。双方约定被告金山粮油公司应于被告金山展望饲料公司领取营业执照后一个月内办理产权过户手续。日，被告金山展望饲料公司设立，但被告金山粮油公司却未能按约办理有关房屋和设备的产权过户手续，且先后要求被告金山展望饲料公司为万安饲料厂偿还债务合计人民币177万余元，导致被告金山展望饲料公司经营损失。故请求判令被告金山粮油公司缴足其对被告金山展望饲料公司的注册资金人民币195万元或按约办理相应的产权过户手续、判令被告金山粮油公司给付原告违约损失人民币377万元和违约金人民币278,000元、诉讼费用由被告金山粮油公司负担。被告金山粮油公司辩称：1、原告自身投资未到位，其中250万元至今未作入帐处理，111万元非专利技术实为侵权商标，毫无价值；2、双方已经无合作之前提，被告金山粮油公司因此亦无必要再办理产权过户手续；3、原告作为被告金山展望饲料公司的大股东和实际经营者，被告金山展望饲料公司的经营亏损应由原告负担，原告违约投资的事实成立，故亦不存在违约金之诉请。请求驳回原告之全部诉讼请求。被告金山展望饲料公司对原告诉称之事实以及诉讼请求均无异议。原告举证如下：1、《联合组建金山展望饲料有限公司的合同书》；2、《上海金山展望饲料有限公司章程》；3、《验资报告》；4、被告金山展望饲料公司工商登记资料；5、被告金山展望饲料公司代万安饲料厂偿还债务的清单、凭证和财务记录；6、上海市金山区人民法院民事裁定书二份；7、被告金山展望饲料公司1997年6月－12月利润损失计算。被告金山粮油公司质证如下：1、对原告提交之书证1、2、3、4、6之真实性无异议；2、原告提交之书证5、7系来源于原告控股下的被告金山展望饲料公司，两者有从属关系，缺乏真实性和合法性。被告金山展望饲料公司对原告提交之书证无异议，亦无证据提交。被告金山粮油公司举证如下：1、上海市金山审计事务所《审计报告》；2、上海市嘉定区工商行政管理局证明；3、《展望饲料产品技术价值认证书》；4、《平湖市工商行政管理局处罚决定书》；5、日被告金山粮油公司和被告金山展望饲料公司形成的对帐交换意见纪要；6、上海市金山区人民法院民事调解书。原告质证如下：1、书证1系被告金山粮油公司单方面委托审计，审计结论与原告无关；2、书证5、6系两被告之间的权利义务关系，与原告无关联；3、对其他书证无异议。被告金山展望饲料公司对被告金山粮油公司上述书证之真实性无异议。本院认证如下：1、采纳各方当事人的质证意见；2、其余经各方当事人确认的书证均具备形式真实性和合法性，本院予以采纳。本院依据上述经庭审质证之证据及四次庭审笔录，查明案件基本事实如下：（一）、日，原告与被告金山粮油公司签订《联合组建“金山展望饲料有限公司”的合同书》一份，约定：双方在被告金山粮油公司下属万安饲料厂的基础上，共同投资组建被告金山展望饲料公司，组织形式为；注册资本人民币1,200万元，其中原告与被告金山粮油公司的出资比例为65％：35％；合同同时约定了经营范围、解散条件、公司机构、劳动管理、合营期限等其他条款。同年9月12日，原告与被告金山粮油公司又签订《联合组建“金山展望饲料有限公司”补充合同书》一份，约定：被告金山展望饲料公司的注册资本修改为人民币556万元，出资比例不变；原告投入资金人民币250万元，另以无形资产投入人民币111万元，合计人民币361万元；被告金山粮油公司应出资人民币195万元，以经评估的原万安饲料厂总值9,031,917固定资产减去其675万元债务后折价投入；原合同其余条款继续有效。（二）、日，上海东方会计师事务所对被告金山展望饲料公司的注册资本进行验资，认定：原告拨入的原材料人民币250万元作应付帐款投入，商标及非专利技术人民币111万元，合计投入361万元；被告金山粮油公司固定资产投入人民币9,031,917元，扣除长期借款人民币675万元，实际投入人民币195万元，余额人民币331,917元退回。期间，原告与被告金山粮油公司共同出具《展望饲料产品技术价值认证书》，确认“展望”饲料产品技术及商标作为无形资产投入，价值人民币110万元。日，被告金山展望饲料公司依法注册设立，企业基本情况与上述约定事实均一致。（三）、日，浙江省平湖市工商行政管理局对被告金山展望饲料公司作出处罚决定，理由是被告金山展望饲料公司未经注册商标所有人许可，擅自在其产品上使用“展望”商标属侵犯注册商标使用权。（四）、被告金山展望饲料公司设立后，原告承诺拨入的原材料人民币250万元作应付帐款投入的，至今未记入被告金山展望饲料公司的实收资本。同样，被告金山粮油公司承诺投入的固定资产人民币195万元（包括厂房、设备）亦未办理相应的产权过户手续。本院认为：《联合组建“金山展望饲料有限公司”的合同书》及其补充协议作为原告与被告金山粮油公司订立的主要契约，真实反映了双方合资的意思表示，其形式和内容均符合法律规定，应当具有法律约束力。原告及被告金山粮油公司作为被告金山展望饲料公司公示在册的法定股东，应当依法并按约履行各自的出资义务。可见，本案涉及的法律关系和法律责任是相当明确的。反观案件的基本事实，亦是十分清晰的。被告金山粮油公司承诺投入的固定资产人民币195万元至今未办理产权过户登记，无论原因，据此状态可认定被告金山粮油公司投资不到位；同时，原告依约所投入的商标及非专利技术人民币111万元，经有关机关认定为侵犯他人注册商标使用权之行为，因此其投资价值显然是需要重新计量的，而不能单纯以合资双方的自行约定为依据，据此状态亦可认定原告投资未到位。综上，双方之行为均实际违反了合资合同、章程以及《中华人民共和国公司法》第二十五条“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”之规定，依法应予缴足。至于原告投入的原材料折价人民币250万元，其作为出资的意思表示是真实的，验资结论亦相应佐证，对此本院予以确认。鉴于其投入的形式尚有欠缺，故本院责令其应及时完善相应手续。本案的法律事实和法律责任均是确定的，同时亦是特殊的。诉讼本身体现的是公司法领域特有的股东派生诉讼。被告金山粮油公司投资未到位，其直接侵害的是被告金山展望饲料公司的独立财产权，按照一般诉讼原理，被告金山展望饲料公司作为权利主体和被侵权主体，应当是本案的原告。但由于其对被告金山粮油公司的侵权行为不适时主张，听之任之，怠于行使诉权的行为是客观成立的，因此原告作为其股东，代位公司提起诉讼同样是可以确立的。原告的诉权是基于被告金山展望饲料公司的原始诉权而派生的，其诉之目的不单单是为维护被告金山展望饲料公司的合法权益，同时亦是对其自身股东权益的保障。本案需要强调的是，原告作为股东，其自身出资亦未适格到位的事实同样是确定的。因此，其必须在本案的判决中承担相应的诉讼义务。虽然这一诉讼义务的相对权利人没有在本案中提出主张，但是由于股东依约出资已非单纯的契约义务，尤其在公司设立后，这一义务已经转化成为法定义务，纳入了国家法律强制干预的范畴。在此法定前提下，并基于对社会公众利益的保护，本院不能无视原告对这一法定义务的客观违背。另外，由于原告自身出资未适格到位，故被告金山粮油公司对其不构成违约，原告有关违约损失的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第十一条第一款、第十四条第二款、第二十四条第一款、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告应于本判决生效之日起十日内向被告缴足注册资本金人民币195万元。二、原告应于本判决生效之日起十日内向被告缴足注册资本金人民币111万元。三、原告其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币39,998元，由原告负担26,993元，被告负担13,005元，于本判决生效后七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审判长张聪代理审判员张红军代理审判员严耿斌二ＯＯ二年十月十八日书记员崔婕置顶反馈APP微信天眼查公众账号电&&&&&&&话 : 400-871-6266工作时间 : 周一至周五 9:00-18:30在线客服 :商务合作 : 全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网国家知识产权局商标局版权局固定电话：400-871-6266版权所有：北京金堤科技有限公司(C)2015 JINDIDATA 京ICP备最高法民一庭：最新民事审判中疑难问题的解答
在最新出版的《民事审判指导与参考》中最高法民一庭就“民事审判信箱”栏目里各地方法院提出的民事审判疑难问题进行了解答。
1.承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效
甲乙双方未经法定招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款2000万元，甲公司应于三个月内支付价款并以同期银行贷款利率四倍支付利息至实际支付之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。
一种观点认为，因为承发包双方签订的《建设工程施工合同》因违反招标投标法律的强制性规定而无效，当事人在施工合同履行过程中作为主合同的补充协议当然无效。
我们认为，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系，如果协议内容属于承发包双方对于既存债权债务关系清理，具有独立性，根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案不因《建设工程施工合同》无效而《补充协议》必然无效，且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。
2.出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人能否以侵害其优先购买权为由主张出租人与第三人签订房屋买卖合同无效
合同法第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，即法律所规定的承租人的优先购买权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
我们认为，基于合同相对性原则，出租人与第三人签订的合同效力应当依照合同法有关合同效力规定判断，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，对于承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持；对于出租人出卖租赁房屋于第三人，并未在合理期限内通知承租人，侵害承租人优先购买权的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。
3.同一方当事人多人共同上诉的，二审案件受理费如何收取
《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款规定，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。该条并未规定同一方当事人多人提出上诉的，是交纳一份上诉费还是按当事人人数分别预交上诉费。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零二条规定，原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。同一方多人上诉的，只预交一份二审案件受理费；分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。即对于一审原告、被告、第三人，因其诉讼地位、诉讼请求、诉讼利益不同，应当分别预交二审案件受理费。但对于同一方多人共同上诉，应当区别情况对待，以当事人的诉讼请求为标准，同一方当事人基于共同的诉讼请求，因其诉讼利益相同，可以只预交一份案件受理费；如果同一方当事人多人分别上诉，诉讼请求不同，即诉讼利益不同，应当分别预交二审案件受理费。
4.仲裁机构、案外人能否申请撤销仲裁裁决
仲裁法第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
(一)没有仲裁协议的；
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违法法定程序的；
(四)裁决所根据的证据是伪造的；
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
从上述规定看，仲裁委员会申请撤销仲裁裁决无法律依据，况且其作为仲裁裁决的主体，不能再作为撤销其裁决的申请人。
由于仲裁法第五十八条仅将申请撤销仲裁裁决的权利赋予给当事人而未授予案外人，故依照现行法律其也不能成为申请撤销仲裁裁决的主体。
5.因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害案外人利益时对案外人如何救济
因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害案外人利益时对案外人可以通过就执行标的提出异议的方式来解决。
根据民事诉讼法第二百二十七条的规定，在执行过程中，案外人可以对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(法释〔2008〕13号)第十五条又明确规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”据此，案外人可以在仲裁裁决确定的权利人申请执行过程中，通过提出执行异议的方式予以救济。
6.若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”，这种约定是否有效
抵押合同作为主债权合同的从合同，其条款受主债权合同内容的影响。根据物权法第一百八十五条第二款规定“抵押合同一般包括下列条款：……(二)债务人履行债务的期限；……”，“债务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债务的期限延展，说明债务人履行债务的能力和实际情形有变化，可能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化会影响到抵押人作为担保人的利益，因此抵押人在抵押合同中要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的一项举措。
抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人没有征得抵押人同意的，则在这种情形下，抵押权人自愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，物权法第一百九十四条第一款对此有明确规定。
同时根据物权法第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。所以抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，不违反法律、行政法规强制性规定，在不具备其他无效因素的情形下，应为有效。
7.买受人从开发商处购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商协助办理权属证书
对此实践中存在两种观点：
第一种观点认为，基于合同相对性原则，第三人只能要求买受人协助办理房屋产权变更登记，不能直接向开发商主张。
第二种观点认为，前后合同处于连续状态，第三人代替了买受人的位置，为交易便捷，可以判决中间省略登记，最终买受人可直接要求开发商协助办理产权变更登记。
我们同意第一种观点，理由是：
(1)符合合同相对性的法理。合同法第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同在相对人之间发生效力，除法律明确规定外，一般不能约束合同以外的第三人。对于连环买卖，虽然针对同一标的物，且交易彼此连续，但仍属于不同的主体和不同的法律关系，故第三人不能突破合同相对性直接向出卖人主张权利，除非符合合同法第七十三条关于代位权的规定。
(2)防止国家税收流失。根据我国房地产税收有关法律规定，二手房交易需要缴纳营业税、个人所得税、契税等税种，如果允许第三人直接向出卖人主张过户，将使中间环节的税收被规避，导致国有资产流失，同时有民事审判阻碍国家征税行政权之嫌。
(3)合理平衡债权人利益。如果允许第三人直接向出卖人请求过户，买受人的债权人利益可能会受损。特别在买受人恶意逃债时，其与第三人虚构房屋买卖合同，由第三人通过法院裁判获得房屋所有权，使买受人的债权人的利益落空。
8.当事人在合同中约定满足某种条件时合同自动解除，当该条件成就时，能否认定此合同不经通知对方即已解除
合同解除是合同权利义务终止的重要方式之一，是对合同效力状态的根本性改变，在法律规定的合同解除方式中，包括当事人协商一致解除合同，解除权人行使解除权解除合同，合同的解除须由当事人为相应的意思表示，意图即在于使各方当事人对合同效力状态是否发生根本性变化能够有明确的认识。是否行使合同解除权，以及依据何种事实和理由行使合同解除权，取决于当事人的意思自治。
根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。即解除合同应当向对方发出通知，作出明确意思表示。当事人尽管在合同中约定满足条件时合同自动解除，但并不意味该条件成就时，合同可以不经对方通知即已解除。
9.当事人约定租赁合同租赁期限20年，到期后自动续租20年，该自动续期约定是否有效
租赁期间即租赁合同的存续期间。合同法第二百一十四条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。即法律有特别规定之外，定期租赁合同的最长期间不得超过20年。
对于实践中当事人签订租赁合同约定租赁期限20年，到期后自动续租20年，对于“到期后自动续租20年”的约定应认定无效。其理由是：
首先，租赁合同中出租人向承租人所移转者，仅为债权性质的使用收益权，在租赁关系消灭时，承租人应向出租人返还租赁物，如允许租赁合同存续期限过长，一般的租赁物均会损耗殆尽，势将影响租赁物的返还，与租赁交易的初衷相悖。
其次，租赁合同当事人的权利和义务有赖于当事人之间的约定，但当事人的预见能力终究有限，而合同严守原则又使租赁合同的变更异常艰难，限制定期租赁合同的最长存续期间，有助于租赁合同的当事人适时调整交易的条件。
再次，当事人租赁合同约定租赁期限20年，意图使租赁合同继续存续的，可于定期租赁合同期限届满之前或之时，续订租赁合同，但新的定期租赁仍需受20年的最长期限限制。如果当事人在订立租赁合同时，在合同中约定到期后自动续期二十年，这样的约定为意图规避合同法对于租赁合同最长租赁期间限制而无效。
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今日搜狐热点设有抵押的房屋买卖合同的效力如何认定
审判中，是否支持设有抵押权房屋转让过户？条件
如何成就？
――张XX与徐X、某银行房屋买卖纠纷案
编写人&广州白云区法院
【问题提示】
案件裁判是否应当支持设有抵押权房屋的转让过户？如果可以，应当符合哪些条件才能转让过户？若过户不成，责任如何承担？
【要点提示】
目前，我国《民法通则》实施意见、《担保法》及其解释、《物权法》等对抵押物的转让有不同的法律规定。根据新法优先的原则，应适用《物权法》第191条关于有条件转让的规定。
在二手房买卖纠纷中，限于卖方之恶意违约和银行对提前还贷条件、流程要求的原因，善意买方往往无法独立成就转让条件。因此，法院应行使释明权，通过在判项中直接赋予买方代位清偿债务的权利与义务的方式，帮助买方实现设有抵押权房屋的最终转让。
【案例索引】
一审：广州市白云区人民法院（2010）云法民四初字第1459号民事判决书（日）
二审：广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1805号民事判决书（日）
上诉人（一审被告）：徐X。
上诉人（一审被告）：牛XX。
被上诉人（一审原告）：张XX。
原审第三人：某房地产代理有限公司。
原审第三人：某银行股份有限公司白云支行。
广州市白云区人民法院经审理查明：被告徐X和被告牛XX于日登记结婚，现为夫妻关系。广州市白云区九石岭路的涉案房屋于日登记于徐X名下。日，徐X与第三人某银行股份有限公司白云支行（以下简称某银行）签订《楼宇按揭合同》，约定由徐X将涉案房屋抵押给某银行借款600000元等。双方办理了抵押登记手续。日，原告张XX（买方）与被告徐X（卖方）、第三人某房地产代理有限公司（经纪方，以下简称中介公司）签订《房屋买卖合同》，约定：买卖物业地址位于广州市白云区九石岭路，建筑面积199.33平方米；卖方持有该物业之房产权属证明，并保证对该物业拥有完整的处分权，且物业在交易时没有产权争议，没有被查封、没有被冻结，如果有抵押权人，卖方保证通过赎楼涂销抵押或转按等合法手续与买方办理过户手续，因卖方的原因，造成该物业不能办理产权过户登记或发生债权债务的，由卖方承担全部违约责任并赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失；买卖双方同意该物业的成交价为1700000元；卖方收齐房款同时将该物业及钥匙交给买方装修、使用；付款方式为一次性付款。日前买方向卖方支付首期房款（不含定金）500000元，约十个工作日后（即交税过户当天），买方须一次性付给卖方购房余款1200000元等。同年8月2日，张XX向徐X支付了首期房款500000元。
后因房价上涨，徐X不想继续交易，拒绝办理赎契与抵押登记涂销手续。原告张XX遂以徐X违约为由起诉要求：1、《房屋买卖合同》有效；2、徐X协助办理广州市白云区九石岭路321号1201房的过户手续；3、徐X赔偿损失5994元。经法院释明，张XX同意向某银行代位清偿徐X拖欠的抵押贷款。
2011年1月5日庭审，涉案房屋交易的中介方经办人李XX到庭作证，（略）。
广州市白云区人民法院认为：证人李XX与被告徐X有利害关系，其证言不可信。张XX在本次房屋交易中是善意的，其与徐X签订的《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，对此予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，因抵押而产生的债务被清偿后，抵押的房屋就不存在转让的限制，现张XX明确表示愿意替徐X清偿涉案房屋的抵押贷款，故张XX要求代位清偿涉案房屋的抵押贷款和涂销抵押登记，并由徐X协助办理过户手续的请求合理合法，予以支持。上述清偿的贷款及费用数额应在未支付的房款余款中扣除，剩余房款徐X可另案起诉张XX予以清付。至于张XX要求徐X赔偿5994元的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张XX与徐X于日签订的《房屋买卖合同》有效；二、在本判决生效之日起五日内，张XX直接向某银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金元（暂计至日）及相关提前还贷的费用；三、在张XX清偿上述判决第二项的本金和费用后的五日内，某银行和徐X协助张XX办理涉案房屋的抵押登记涂销手续；四、在涉案房屋的抵押登记涂销手续办妥后五日内，徐X协助张XX办理涉案房屋过户至张XX名下的登记手续；五、驳回张XX的其他诉讼请求。
一审宣判后，徐X和牛XX不服，向广州市中级人民法院提起上诉。
广州市中级人民法院认为：上诉人主张徐X与张XX签订合同时，徐X与李XX均已告知张XX合同需牛XX签字才生效，提供的证据为其本人陈述及证人李XX的证人证言。依据《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的证据仅为徐X本人陈述及李XX的证言，李XX是本案合同中介方经办人，与上诉人有利害关系，依照上述《规定》第六十九条第（二）项规定，单凭其证言不足以认定上诉人主张的事实，对上诉人的上述主张依法不予支持。依照《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效，故本案所涉《房屋买卖合同》应为有效。原审依据该合同内容，并结合考虑保护第三人某银行的权利作出的判决合理合法，予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一、设有抵押权的房屋允许有条件转让的理论和法律依据
（一）抵押物转让制度上的学说。在设计抵押权转让制度时，需要考虑两个因素：其一，如何实现“物尽其用”的价值目标；其二如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。实现物尽其用和利益平衡原则的协调，自然会产生不同的制度安排。通常而言，抵押物转让制度有以下两种模式：
1.价金物上代位主义模式。在这种模式下，抵押权人是通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权，因此，受让人可以排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利，从而不需要借助其他途径来对其利益予以特别保护。该模式下实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消，他不能通过抵押财产的转让实现担保债务到无担保债务的蜕变获得资金利益，而仍然受到抵押权的制约。在理性转让抵押物的场合，抵押人可以确定地获得他所能期待的合理利益。由此，该模式实现了各方当事人之间的基本利益平衡。但是，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础。
2.抵押权追及效力模式。在这种模式下，受让人享有涤除权，可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额，则可以消灭抵押物上的抵押权效力；如果抵押权人不同意涤除金额，则可以申请拍卖。该模式的优点在于平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突；缺点在于这种看似平衡各方利益的做法，实际上是以损害抵押权人和受让人的利益为代价的，因为它只是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。
（二）我国抵押物转让立法的演变轨迹。在抵押物转让制度上，我国立法从民法通则——担保法及其司法解释——物权法，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
1.《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。
2.《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定后，将抵押物所有权让与第三人，但抵押人的转让有三点限制：一是有将抵押物的转让情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在的抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》对此又有所突破，其第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
3.《中华人民共和国物权法》第191条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可以看到，上述规定从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来弥补其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度，从而及贯彻“物尽其用”之原则，又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。
（三）结论：设有抵押权的房屋允许经判决有条件的转让。《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。在上述法律规定中，《物权法》是最新颁布的法律，故本案应适用其关于抵押物转让的规定。
根据《物权法》第191条的内涵，设有抵押权房屋的转让是有条件的。第一款规定，抵押物实现转让的前提条件是：抵押权人同意转让，但转让后抵押人转让抵押财产的价款要么向抵押权人清偿，要么提存，但其自己却不能利用，除非抵押财产转让的价金高于所担保的债权额；第二款规定，在抵押权人不同意的情况下，抵押物实现转让的前提条件是：受让人代位清偿债务。
二、抵押权人不同意情况下房屋转让条件的司法成就
本案中，原告买方最初只是直接提出过户的诉讼请求，完全没有提及房屋上设立的抵押权应如何处理，这种忽略抵押物转让条件的诉讼请求在二手房买卖纠纷中是非常典型和常见的。通过请求权基础分析，原告要求过户是基于房屋的继续转让。根据《物权法》第191条的规定，原告转让请求的实现必须具备上述分析的相应条件。因此，该类诉讼请求的审理逻辑应当是：转让条件是否成就——成就则支持过户，而前者是审理的重点。
在转让条件成就与否的审理过程中，曾出现三种观点的分歧：第一种观点认为，根据不告不理原则，经查原告要求转让过户的条件在本案中未成就，应直接对其诉讼请求予以程序驳回；第二种观点认为，法官应该行使释明权，告知原告实际向银行代位清偿债务后，涉案房屋才具备转让的条件，故转让条件未实际成就前，原告的诉讼请求应予程序驳回；第三种观点也即本案采纳的观点认为，法官应该行使释明权，询问原告是否同意代位清偿债务，如原告同意则可在判项中直接赋予原告上述权利和义务，并判决在上述权利和义务履行后涉案房屋过户至原告名下。笔者同意第三种观点，理由如下：
1.释明权的行使是促成转让条件成就的推动力。司法实践当中对释明权问题的重视主要源于2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》。该规定涉及释明权规则的条款主要有三类：一是《证据规定》第3条第1款、第33条第1款规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；二是《证据规定》第8条第2款规定的法官适用拟制自认规则时的询问、说明义务；三是《证据规定》第35条第1款规定的法院告知当事人变更诉讼请求的职责。虽然上述规定为我国法官行使释明权提供了基本依据，但目前我国民事诉讼立法体制当中并未真正确立释明权制度，上述零散的规则尚不能形成体系，因此容易造成释明权职责落空。第一种观点认为应该直接驳回原告起诉，就是建立在无法找到释明权法律依据的基础之上的。
本案中，原告在转让条件尚未成就的情况下提出直接过户的诉讼请求，明显是因为不清楚《物权法》第191条的规定而造成的。笔者认为，释明权就是使不明确的事项变得明确。从民事诉讼角度，释明权是指法院为了明确争议的事实，就事实上及法律上的相关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。简单而言，就是指法院协助当事人收集诉讼资料的权能与责任。因此，第一种观点是对当事人主义诉讼模式的机械理解，法院在本案中必须释明《物权法》第191条所规定的转让条件，引导当事人提出适当的诉讼请求。
2.司法强制是实现转让条件成就的重要保证。第二种观点和第三中观点的共同之处在于法院向原告释明了设有抵押权房屋的转让条件，区别在于：第二种观点要求原告必须在诉讼中实际代位清偿，第三种观点则在原告同意代位清偿的情况下，用判项的方式赋予原告相应的权利和义务。判断两种观点的可行性，关键在于现实生活中提前还贷的流程。目前，银行内部规定的提前接受清偿抵押贷款的流程是：卖方与银行签订提前还贷的文件——银行从卖方的账户中扣划未清偿的抵押贷款余额——银行将房产证和同意涂销抵押登记的证明交给卖方——卖方持上述文件到房管部门办理涂销抵押登记手续——房管部门根据银行通过内部电子通道发送的同意涂销抵押登记的信息以及卖方持有的上述文件为房屋办理抵押登记涂销手续。上述流程表明，办理清偿抵押贷款以及抵押登记涂销手续的参与方只有银行和卖方。
本案中，虽然《物权法》第191条规定了买方代位清偿的权利与义务，但银行在诉讼中明确表示，鉴于上述流程，其绝不接受买方的私自代位清偿；卖方在恶意违约目的驱使下，即使买方同意出钱赎契，也不协助办理还款和抵押登记涂销手续。事实证明，买方在现实生活中是根本无法独力成就上述转让条件的。因此，第二种观点认为买方必须在诉讼中独力实际代位清偿债务，显然是空中楼阁。第三种观点下，原告通过法院判决的方式取得直接向银行代位清偿和涂销抵押登记的强制执行依据，突破了转让条件实现的现实障碍。实践证明，本案原告最终就是通过强制执行的方式，代位清偿涉案房屋抵押贷款并涂销抵押登记后，才获得房管部门的产权过户登记。
（一审独任审判员：崔颖华；二审合议庭：徐炜、岳为群、张浩）
最高人民法院物权法研究小组编著：《&中华人民共和国物权法&条文理解与适用》，2007年3月第1版，第571页。
抵押权的物上追及效力，是指第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而遭到抵押权人追及行使抵押权的危险，其所取得的所有权处于极不稳定的状态。
涤除权，它是指在实行抵押权之前，抵押标的之第三取得人以向抵押权人支付一定的代价而对抵押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押权人同意这一要求时，抵押权消灭，而在抵押权人不接受要求时，由抵押权人承担一定责任的制度。
请求权基础分析方法是德国法学界比较推崇的民法学上的一种独特的方法，这种方法又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法，是指通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。载王利明：“民法案例分析的基础方法探讨”，《政法论坛》2004年第2期。
唐磊、朱传生：《释明权：幽灵还是精灵》，载《社会科学研究》2006年第5期，第90页。
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