用人单位与劳动者签订劳务协议是否合法？
用人单位与劳动者签订劳务协议是否合法？
某用人单位法律顾问咨询称，为了减轻企业负担，降低用工成本，规避劳动合同某些义务，公司遵循《民法通则》规定，与劳动者签订劳务协议，咨询这样做是否合法有效？还称如果不合法请说明理由，因为这位咨询者是一位律师。
笔者拙见：第一、《劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”
要回答这位顾问的考问，就应当设定该“用人单位”是具备用人资格的合格主体，职工也是劳动法意义上的适格劳动者，他们订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，双方均应当适用劳动法律法规规章的相关规定。
第二、《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本条第二款进一步明确：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”法律在此用的是“应当”，即属于强制性的规定，就是用人单位与劳动者必须订立“劳动合同”。用人单位利用自己的优势订立“劳务协议”，就违反了《劳动合同法》的强制性规定，就必然侵犯劳动者的合法权益，最终会把用人单位推向不利地位。
第三、该用人单位顾问说，依据《民法通则》订立的劳务协议，是双方真实意思表示，请问违法在哪里？（劳务协议文稿已发来）。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
一是《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，而该用人单位却订立劳务协议，违反法律的强制性规定。二是“社会保险”是政府通过立法强制实施的，用人单位和劳动者都必须依法缴纳养老、医疗、失业、生育、工伤五项保险，而该用人单位的劳务协议明确规定甲方不承担职工社会保险等待遇，违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定，也侵犯了已缴纳社保群体的利益和社会公共利益。三是打着“减轻企业负担、降低用工成本”旗号订立劳务协议，实质是以合法形式掩盖非法目的，不履行对劳动者应尽的法律义务。四是国务规定，劳动者“工作时间”每天工作8小时，每周工作40小时，法律规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，而该劳务协议却规定，劳动者每月必须工作满30天，侵犯了劳动者的休息权利。五是原劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付，工资至少每月支付一次，而该劳务协议却规定，劳动者当月劳务量满30天发放50%的劳务费，扣留50%，违反部委规章强制性规定。六是《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”而该劳务协议却规定，扣留的50%工资须在劳务期限届满后15日内发给劳动者，侵犯劳动者的合法权益，违反部委规章强制性规定，等等。从以上多方面看，该“劳务协议”显然是用人单位免除自己的法定责任、排除了劳动者权利，因此应当认定为无效。
第四、《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”对这样的“劳务协议”，在司法实务中一般都比照劳动合同应当具备的条款进行审查，符合劳动法律法规规定的，视为有效条款，违反劳动法律法规规定的，视为无效条款。双方订立的是劳动关系还是劳务关系，衡量标准应当是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：用人单位与劳动者同时具备下列情形的，应当属于劳动关系，而不是劳务关系：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对照这三条规定，尽管该用人单位与劳动者订立的是劳务协议，其双方的社会关系还是劳动关系，因为所订劳务协议不符合法律规定&。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第八条特别规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
第五、从司法实务来看，一些用人单位曲解劳动合同法的立法精神，以“合法”的形式，故意避开劳动合同法的义务性、禁止性或制裁性规定，减轻其对劳动者应承担的法律责任，损害劳动者合法权益。诸如违反规定使用劳务派遣工、借调、签订劳务合同等规避建立劳动关系；利用终止劳动合同后再招聘回岗、变更劳动合同期限、变更劳动合同主体等方式规避签订无固定期限劳动合同；利用加班不做记录、做六休一不减时、同工不同酬、恶意调岗降薪等规避劳动时间与劳动报酬相关规定等。这种规避行为具有巨大的社会危害性，应当从法律制度、行政、司法等各方面采取有效规制措施进行制止和纠正，从而维护社会主义市场经济秩序，保障和谐劳动关系的稳定发展，真正维护企业的合法权益，真正促进企业效益最大化，才不致使用人单位陷入违法和赔偿的境地。
第六、国务院发布的行政法规《劳动保障监察条例》第十一条规定：劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况。第二十一条规定：用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。第二十六条规定：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。第二十七条规定：&用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额一倍以上三倍以下的罚款。《中华人民共和国劳动法》第九十七条规定：“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。”
因用人单位过错订立无效劳动合同的，应当依据劳动部1995年5月发布的《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，赔偿劳动者下列损失：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
《劳动合同法》第八十四条规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”&“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”&“劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”根据法律优于部委规章、后法优于前法的原则，对于用人单位的违法行为的处罚，劳动合同法的规定是更加明确有力的依据。
&&&&这就是说，无论是劳动者举报、投诉，还是劳动行政部门日常监察发现，用人单位的违法行为都可能需要承担不利后果，企业会因小失大，毁坏自己的信誉，降低劳动成本化为泡影，企业效益最大化也可能成为一枕黄粱。这正如古人所提醒的：“头顶三尺有神明，不畏人知畏己知”。
&&&&第七、哪些人可以订立劳务合同？《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。笔者发现，大城市的许多“全家”营业网点都招聘在校大学生兼职做营业员，由于他们并非是适格的劳动者，不受劳动法律法规调整，哪怕加班上夜班也无需支付加班费，无需缴纳社会保险费，无需缴纳住房公积金，真正降低了用工成本，而且合法合理合情。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，聘用身体健康且经验丰富的离退休人员，也像聘用大学生一样，可以减轻企业许多负担。笔者个人还认为，那些因征地拆迁，并已由有关部门为其缴纳社会保险达到退休年龄的人员，以及其他在实现社会劳动过程中无需依照劳动法律规范享有权利和承担义务的当事人，企业可以尽量聘用。上述这些人员应聘到用人单位，可以视为民事关系，而不是劳动关系，可以按照意思自治原则，订立劳务协议/合同，不受劳动法律法规规制和调整，用人单位管理人员及其聘请的法律顾问，可以在这方面为企业展智辉聪，尽心尽责。
第八、顺便介绍一下劳动合同与劳务合同的区别。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。二者有着本质的区别：（一）二者的法律性质不同。&劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。&（二）对合同主体要求不同。&劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位；&劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务合同对主体没有特殊要求。（三）合同主体的地位不同。&劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，劳务合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。（四）合同的内容不同。&劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。（五）确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则；劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的原则自由约定和支付。
第九、非标准劳动关系迅速发展呼唤法律的完善。本拙文前面谈了用人单位订立劳务合同的违法性，但是目前世界各国的非标准劳动关系和灵活就业迅猛发展。我国随着我国市场经济的不断发展、产业结构的逐步升级，传统的单一就业模式被打破，就业格局、就业形式发生了新的变化，企业的用人理念、管理机制等也在同步持续完善和优化，新的用工形式和就业形式不断更迭出现，更为灵活、更富弹性的就业模式逐渐兴起，有别于传统模式下标准劳动关系的非标准劳动关系逐步兴起并飞速发展，对劳动关系管理也提出了更新更高的要求。我国不但发布了白皮书，大力提倡灵活就业，最近还鼓励在校大学生在读创业、临时离校创业；鼓励高校、科研院所科技人员在岗创业、离岗创业，到企业兼职；鼓励企业科技人员到高校、科研院所兼职、合作等。这样就形成了庞大的灵活就业大军，除了非全日制就业、劳务派遣就业外，还出现了短期就业、季节就业、兼职就业、待命就业、远程就业、承包就业、自营就业、家庭就业等等。就兼职就业来说，已经出现网店/代购、兼职教师、专车司机、会计/财务、礼仪/司仪、服务员/收银员等。这样就会出现原单位限制兼职，兼职有可能侵占原单位资源和礼仪；有些业务会不会构成非法经营；出现意外伤害如何处理；哪些人可以订立劳务合同；就需要立法机关给予回应，完善缺位的法律法规，以利于大众创业、万众创新的健康发展。
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照样可以要求单位补缴社保并且可以以此为由解除劳动合同并要求单位按照劳动者的工龄支付经济补偿金。这种情况下就可以说在缴纳社保上单位没有有效的规避的良策。签订合同或者协议约定不缴社保是一种规避对策，但是并不是一种有效的方法，缴纳社保是用人单位的法定义务，不随双方的意愿而免除。举个例子：劳动合同中如果双方约定单位不缴社保，另外给劳动者一定的社保补贴，单位想以很小的支出来逃避缴纳社保的的费用，实际上这是行不通的，劳动者一旦通过司法途径维权，因为缴纳社保是法律明确规定必须要做到的。即使劳动合同中约定了单位不缴社保而给补贴，因为这个约定违反法律强制性规定而属于无效法律上有明确的是与非的规定，无法通过实际操作来逃避法律的制裁风险
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请问这其中说的“一年以上”包含一年吗？“试用期不得超过一个月”包含一个月吗？现行一般企业的做法都是签一年合同，试用期一个月，好像和上面的规定有所出入啊？
问题二：是一个案例，小张在某单位工
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问题二：是一个案例，小张在某单位工作了一个多月，但是单位一直没有和他签订劳动合同，也没有为他缴纳社会保险，单位和小张都是是劳动法的合法主体，小张从政府部门了解到相关法律后向单位老总提出希望能签订劳动合同，并要求单位为其缴纳社会保险，单位立刻通知他明天不要来上班了。小张认为单位的这种做法违反劳动法相关规定，在协商无果的情况下要求申请劳动仲裁，但问题出现了，小张无法证明他在这个单位工作过，因为单位没有和他签订过劳动合同，也没有上下班考勤卡，和工资卡，同事也因为怕事无法为其证明他曾经在此工作过，在这种情况下小张还有办法依法保护自己的合法权益吗？
求各位法律高手不吝赐教
1、你引用的法条有误，正确的规定为《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
其中的“一年以上”包括一年。“试用期不得超过一个月”包含一个月。
2、小张的举证问题确实比较难办，“单位没有和他签订过劳动合同，也没有上下班考勤卡，和工资卡，同事也因为怕事无法为其证明他曾经在此工作过”等情况，基本已经涵盖了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会相关信息费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的所有层面。因此，小张要想证明他曾经在该单位工作过，只有设法找到与该单位...
1、你引用的法条有误，正确的规定为《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
其中的“一年以上”包括一年。“试用期不得超过一个月”包含一个月。
2、小张的举证问题确实比较难办，“单位没有和他签订过劳动合同，也没有上下班考勤卡，和工资卡，同事也因为怕事无法为其证明他曾经在此工作过”等情况，基本已经涵盖了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会相关信息费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的所有层面。因此，小张要想证明他曾经在该单位工作过，只有设法找到与该单位的性质，从事的工作内容有关的证据（比如工作证、出入证、工作服、工作单、任务单、派工计划等），否则，将面临举证不能的被动局面，甚至连劳动仲裁都将不会被受理。建议一方面继续与单位协商、一方面相当地劳动保障行政部门投诉、一方面做好证据搜集工作，多管齐下，以期自己的合法权益得到维护。
其他答案（共1个回答）
规定劳动合同应在试用期签定,并包含试用期,指试用期一个月合同期十一个月时,合同签定为十二个月.此案应该算是临时用工索取劳动报酬,如果按照一年以上劳动合同仲裁亦属不当,对于其中的诸多委屈,其实这种事太多了,当成吸取经验吧!希望你的同事取得自己应得的收入.
如果还想得到自己的所有,个人无从取证,那么申请当地工会做为用工调查,但希望渺茫...
劳动合同的一年以上劳动合同包含一年,应该说是一年及以上.
相关信息规定劳动合同应在试用期签定,并包含试用期,指试用期一个月合同期十一个月时,合同签定为十二个月.此案应该算是临时用工索取劳动报酬,如果按照一年以上劳动合同仲裁亦属不当,对于其中的诸多委屈,其实这种事太多了,当成吸取经验吧!希望你的同事取得自己应得的收入.
如果还想得到自己的所有,个人无从取证,那么申请当地工会做为用工调查,但希望渺茫.
劳动合同问题
哈。你已经为自己的题给出了最佳答案。
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
按规定一年期劳动合同，试用期只能是一个月，但目前深圳企业大多是三个月。
都说是押金咯，绝对可以。不然就告他。
1、约定试用期，却又不签合同，违反《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内...
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。可以向劳动监察大队投诉单位违法；自己也可以直接和用人单位沟通
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