以员工兼职为由解除劳动合同的法律风险分析
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来源：劳动法苑
　　【案情简介】
&　　李某与某物业有限公司于日签订劳动合同，从事物业管理工作。自2016年上半年李某经常出现精力不集中、工作怠慢，而且经常顶撞主管领导、不服从安排的情况。由于李某不胜任原岗位，该公司准备将李某调到保安部工作，后李某口头要求解除劳动关系并提起了劳动仲裁。
&　　经该公司经了解并调查发现，李某在与本公司的劳动关系存续期间应聘到其他单位（以下称B公司）上班，才知道李某上班时经常出现精力不集中等情况，是李某同时在两家单位工作的原因所致。
&　　本案经过劳动仲裁、一审、二审，最终二审法院认为，李某在B公司上班已经对其完成在某物业有限公司的工作任务造成了严重影响，在此情况下，某物业有限公司解除与李某的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第四项规定，因此，对该公司认为无须支付李某解除劳动合同经济补偿金的主张，予以支持。
&　　一、法律分析
&　　&兼职&区别于&全职&，过去我们常说先有&全职&方有&兼职&，目前随着兼职的领域范围扩大、形式种类增多，全日制职工的兼职现象逐渐变得普遍，此类员工利用下班时间兼职可能会对企业造成两种利益损害--造成原企业商业秘密泄露或是影响其本职工作的完成，鉴于此，企业对于其全日制职工的兼职行为普遍持否定态度。
&　　目前，我国相关法律法规对&兼职&并无明确的定义。《劳动合同法》第三十九条第四项规定：&劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同......（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的......&，该法第六十九条第二款规定：&从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。&从上述规定中可以看出，法律对于全日制职工的兼职是有一定限制的。此外，法律针对部分特殊身份的人员则作出了完全的禁止性规定，例如，为防止国家政府工作人员利用职权和工作便利谋取不正当利益，当前国际上通行的做法是禁止在职公务员从事其他营利性职业或者经商，我国《国家公务员法》第四十二条规定：&公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬&以及第五十三条规定：&公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：......（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务......&，由此可见法律已明确禁止国家公务员兼职；而根据《公司法》第一百四十九条第五项，在未经股东会或者股东大会同意，企业董事、经理等高级管理人员也不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
&　　除以上两种不得兼职的情形，企业欲以劳动者违反《劳动合同法》第三十九条第四项之规定解除劳动合同，笔者认为应符合以下两个条件：
&　　(一)劳动者与其他用人单位建立法律意义上的劳动关系
&　　此处的&劳动关系&应理解为建立法律意义上的劳动关系，一般而言需满足以下四点：一是单位与劳动者均为法律、法规规定的适格主体；二是劳动者需接受并服从单位的管理；三是劳动者所付出的劳动内容为单位业务的组成部分；四是由用人单位直接向劳动者发放劳动报酬。具体可参考劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。
&　　该条款设定较为严苛，一则是举证存在另一重法律意义上劳动关系的压力较大，二则是如其与另一单位形成的是劳务关系、合伙关系、承揽关系等，是否可适用《劳动合同法》第三十九条第四项行使解除权，在理论上仍存有争议。
&　　(二)对完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正
&　　以上两个条件只要符合其一即可，可作如下理解：若劳动者侵犯了原单位的利益，对本职工作造成严重影响，用人单位无提出纠正之义务即可解除双方劳动关系；反之，若劳动者兼职行为尚未达到严重影响本职工作的程度，用人单位欲行使单方解除权，则必须向劳动者提出改正通知，该通知最好是书面形式的。
&　　本案中，某物流有限公司在一审期间提交了李某在B公司的《员工招工资料表》及工资条，以证明李某在本公司上班的同时到B公司工作。二审庭审期间，李某确认上述《员工招工资料表》及工资条的真实性，此外由于上述证据不是由某物流公司自己掌握管理，且证据的取得时间为劳动仲裁后，属于新证据，二审法院予以采纳。综合以上，该公司已完成了&劳动者与其他用人单位建立法律意义上的劳动关系&的举证。
&　　而该公司发现李某精力不集中、有气无力、工作怠慢，结合李某在众杰公司的上班时间是晚上8点到早上8点半的情况，可以认定李某在B公司上班已经对其完成在物流有限公司的工作任务造成了严重影响，是以公司完成了&对完成本单位的工作任务造成严重影响&的举证。
&　　结合以上两方面的举证，该公司解除与李某的劳动合同合法有效。
&　　二、以严重违反规章制度或劳动合同约定为由解雇劳动者的争议
&　　当劳动者与其他用人单位之间虽未构成法律意义上的劳动关系，但事实上却成立了其他民事法律关系等，如适用《劳动合同法》第三十九条第四项的规定行使解雇权，具有一定的法律风险。那么，企业能否在规章制度或劳动合同中对劳动者兼职行为进行约束呢？例如规定员工从事兼职行为属于严重违反规章制度，只要员工一旦出现兼职行为，即可解除劳动合同？
&　　对此，理论和实务操作中存在争议，主要有以下两种观点：
&　　第一种观点，法律并未对此做出禁止性规定，此系用人单位的管理自主权。在不存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形下，劳动者签署劳动合同或签收规章制度，应视为双方对相关条款已达成合意，此时应当尊重当事人的意见，即原则上劳动者不应从事兼职活动。
&　　第二种观点，如此规定涉嫌违背法律规定。用人单位行使单方解除权的情形是法定的，即禁止用人单位随意增设新的解除权，虽然《劳动合同法》第三十九条第二项规定了用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动关系，但规章制度的适用前提要求为内容合法且合理，如果规章制度对于不影响企业的工作秩序，程度和状态上不妨碍、影响劳动者向用人单位提供劳动的业余兼职做出直接禁止性规定，则该条款因不具有合理性且与法律相违背而无效。此外，用人单位的规章制度仅在工作时间对劳动者有约束力，下班时间属于劳动者私人时间，劳动者有权进行自由支配。
&　　笔者更倾向赞同第一种观点，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方都应当按照约定履行义务。作为一名劳动者，其需要履行忠诚义务，遵守用人单位合法有效的规章制度，完成用人单位安排的工作，如其从事兼职工作，则无法得到充分的休息，在时间上、精力上会影响本职工作，可能造成用人单位的利益损失，不符合法律所倡导的契约精神。
&　　三、实务建议
&　　针对员工兼职行为，笔者认为可从以下几个角度进行防范与操作：
&　　第一，用人单位可在录用条件中要求劳动者提供离职证明，避免因招用已存在劳动关系的劳动者而给其原公司造成损失，承担赔偿责任，并且明确规定禁止员工在职期间从事兼职工作。
&　　第二，从用人单位的角度，完全可以在规章制度或劳动合同中要求劳动者做出&在职期间不从事其他兼职工作&或&在外兼职应及时告知公司&的承诺，如未履行上述义务则构成欺诈行为或属于严重违纪情形，单位可以此解除劳动合同。当然，用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同仍应当区分一般违纪与严重违纪，需评估其兼职行为是否给用人单位造成严重影响，这就需要用人单位在规章制度或劳动合同中进行合理设计了。
&　　第三，用人单位应完善员工日常考勤制度，相关的考勤记录应保存妥当。如员工因兼职导致旷工，已达到严重违反企业规章制度程度，用人单位即可以行使单方解除权。
聘请部分兼职员工工作以降低成本，会不会有什么风险？
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我在培训机构工作，有全职合同，没有到期。在此期间，又签了份兼职合同，这样做违反劳动法吗？
我在培训机构工作，有全职合同，没有到期。在此期间，又签了份兼职合同，这样做违反劳动法吗？
您好，这种情况您可以首先申请劳动仲裁来维护自己权益
对仲裁结果不服可以委托律师提起诉讼希望可以帮到您，欢迎随时致电咨询法律问题
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8条律师回答
如果协商不成，建议申请劳动仲裁
一般是不可以的
您好，可以申请劳动仲裁
找法网认证律师
你好，合同没有禁止的不算违法
你好，不违法
按照合同约定处理
合同没有禁止的不算违法
找法网认证律师
您好，主要看您的劳动合同如何规定的，如果合同没有禁止的不算违法。
找法网认证律师
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暑假天气热？在家里学北京名师课程，
& 星巴克兼职签合同吗
星巴克兼职签合同吗
发布时间：
　　(本文为你提供两篇。)
　　国家机关、高校、医药研究所、医疗行政部门采用见习期为一年;与医院建立劳动关系的采用试用期，为15日到6个月。见习期可延长，试用期不能。见习期是具有一定强制力的，而试用期是双方约定的。
　　本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。
　　星巴克兼职签合同吗（一）
　　据介绍，按照《劳动法》第三十二条的有关规定，在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。但是，按照原劳动部《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条的规定，如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条有关规定向职工索赔。
　　合同中有关保修的条文是必不可少的，而且要分清责任。如果属于施工或材料的质量问题，装饰公司应承担全部责任;如果属于用户使用不当，双方可协商处理。这些都一定要在合同中写清楚。一般装饰公司对工程的保修期，从三个月到一年不等，你要尽可能选择保修期长一点的公司。
　　大兼职需要签合同吗?同私营店主怎么讲工资问题?
　　最好是签，以免出现纠纷找不到凭据，讲工资，最好以你会付出的及贡献方面去谈。
　　《北京市劳动合同规定》第八条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
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　　星巴克兼职签合同吗（二）
　　我单位有兼职的职工，请问，我们需要和他签兼职合同吗?
　　应当签订合同明确双方的权利义务。
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　　总的说来，自用工之日起，企业就应该与劳动者签订劳动合同。并可以在合同中约定试用期。试用期内，企业随时可以根据《劳动法》第二十五条终止劳动合同，劳动者同样可以依据《劳动法》第三十二条规定，随时终止劳动关系。
　　有些用人单位还会在第一个试用期过后与劳动者约定第二个试用期，这种情况应该区别对待。如果前后两个试用期都是经过双方协商之后在合同中确定下来，两个试用期相加超过法律规定的试用期上限的，则不合法，不超过则两个试用期皆为合法。
　　监察大队根据调查的事实，依据《劳动法》第十六条第2款的规定，责令该食品有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为。食品有限公司三日内纠正了违法行为，与新招用的职工签订了劳动合同。
　　因此，单位的解释是不合法的;试用期间未超过1周的病休，应按试用工资的70%发放病假工资;至于是否可就未签订试用合同，申请仲裁，答复是可以的，但似无必要，仲裁成本(预付仲裁费、2个月的仲裁周期、单位再故意拖拖你，提起诉讼，二审至少要耗时一年以上)太高，得不偿失。
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