有资质建筑企业收取管理费后允许他人“挂靠”的行为是否构成单位受贿罪？
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有资质建筑企业收取管理费后允许他人“挂靠”的行为是否构成单位受贿罪？
原标题：建筑企业收取费用允许他人"挂靠"的行为如何定性
简要案情：
2007年10月，李某得知某企业的新厂建设即将招标，欲承揽工程，从中获利。但该企业工程招标文件明确要求施工单位必须具有房屋建筑工程施工总承包企业三级资质，而李某本身无任何资质。为了能够承揽到工程，李某找到国有企业甲建筑公司法定代表人协商，甲公司法定代表人明知"违规"仍与李某约定投标以甲公司的名义参与，中标后，由李某组织人员、财物具体施工，甲方不投入任何人力、物力。同时，甲方聘用李某为项目经理，具体负责工程施工，李某需按照工程总造价的8%（含税）向甲公司缴纳管理费。截至2008年5月，扣除税金后李某累计向甲公司缴纳了40余万元管理费。
分歧意见：
对甲公司的行为如何定性，存在分歧意见：
第一种意见认为，甲公司允许李某挂靠是为了实现营利目的而采取的正常市场经营策略，且甲公司聘用李某为项目经理，从民事角度讲李某的施工行为就是甲公司的施工行为，李某缴纳的管理费是企业内部管理的一种需要，符合国家法律规定。因此，甲公司收取管理费的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，甲公司收取李某40余万元管理费，为不具有建筑资质的李某谋取利益，其行为构成单位受贿罪。
评析意见：
笔者同意第二种意见，甲公司的行为构成单位受贿罪。为便于理解，首先要了解三方面的知识：
第一，了解我国刑法中单位受贿罪的概念和特征。根据我国刑法第三百八十七条的规定，单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。本罪侵犯的客体，是国有单位正常管理活动和声誉。本罪的客观方面表现为实施了索取非法收受他人财物，为他人谋利益，情节严重的行为。1、索取或非法收受他人财物。索取和收受，是单位受贿行为的方式，只要单位实施了其中一种行为，收受了个人或法人财物，即符合本罪的行为要件。2、实施了为他人谋利益的行为。单位实施了为他人谋利益的行为的目的，是为了索取或收受他人财物。二者是紧密联系的具有因果关系的行为，密不可分，即单位索取或者收受他人财物，必须是实施了为他人谋利益的行为才构成本罪。3、必须是情节严重的行为。构成本罪与否的一个重要标志必须是"情节严重"，判断单位受贿是否情节严重，既要考虑受贿数额，又要考虑其他情节。根据最高人民检察院公布的立案标准：１、单位受贿数额在十万元以上的；2、单位受贿数额不满十万元，但具有下列情形之一的：（１）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（２）强行索取财物的；（３）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪的主观方面是故意，即集体罪过和整体犯意上的直接故意。故意的内容是受单位决策机关指派的代表人、直接负责的主管人员或其他直接责任人员依照单位的集体意志，为了索取、非法收受他人财物而为他人谋取利益的主观心理状态。
第二，了解我国现行法律对建筑资质的相关管理规定。由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程"；"禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"。第六十六条规定："建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书"。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条也要求：" 建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动"。
2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得"。
第三、了解建筑"挂靠"的概念、特点和表现形式。
李某和甲公司之间是一种建筑"挂靠"关系。"挂靠"是近年来在建筑施工领域出现的新名词，指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或者无资质等级的个体建筑经营者利用有资质企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费，是一种由双方约定，不受法律保护放入市场经营行为。
"挂靠"是计划经济向市场经济过度中的产物，在我国现有建筑市场上，由于法律、政策、体制及建筑商缺乏法律等多方面原因，"挂靠"现象比较突出。"挂靠"行为在工程招标投标时并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗。其最本质的特征就是：挂名的项目经理不是真正的施工管理者，没有施工决策权，通常不在该项目中工作，项目部的其他管理人员也大都不到位。"挂靠"在建筑行业中产生了消极影响。首先，它冲击了建筑市场的正常秩序，是导致建筑市场"乱"的重要原因之一；其次，它给工程质量和安全带来了许多隐患；再次，它助长了腐败和不正之风的产生和蔓延。
"挂靠"一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的"管理费"。被挂靠的施工企业收取"管理费"后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓"管理"也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
"挂靠"主要有以下两种表现形式：第一是"直接借用资质型"，此类"挂靠"多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是"内部承包型"，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比"直接借用资质型"而言，"内部承包型"挂靠更具隐蔽性。
有了上述知识的依托，笔者认为，本案中，甲公司企业性质为国有公司，符合单位受贿罪的主体要件。客观方面，李某与甲公司之间是一种建筑"挂靠"关系。甲公司收取了李某缴纳的管理费，为不具有建筑资格的李某提供了建筑资质，使李某获得了施工获利的机会，甲公司为李某谋取了利益，且收取了数额超过40余万元的管理费用，远远超出了立案标准，属于"情节严重"。主观方面，甲公司的法定代表人明知其行为代表单位，明知无资质的李某"挂靠"自己单位施工的行为不符合现行法律规定，仍积极实施，其主观故意显而易见。甲公司的行为最终侵犯了国有单位正常管理活动和声誉，以及国家的廉政建设制度，符合单位受贿罪的客体要求。
综上所述，甲公司收取他人财物，为他人谋取利益的行为完全符合单位受贿罪的犯罪构成要件，应当以单位受贿罪追究其刑事责任。
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。&
《建筑法》&
第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；
第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。
《建筑业企业资质管理规定》&
第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。
》第六十一条
违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称司法解释）
第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： &
&（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
& （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
&因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 &
第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，只是提示性条款。在保证合同有效的基础上，挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿，挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。
《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。&
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公司被别人挂靠后发生安全事故,和挂靠人对赔偿的内部协议
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公司被别人挂靠后发生安全事故,和挂靠人对赔偿的内部协议
篇一：挂靠公司协议书
合 作 协 议 书
甲方： 乙方：
甲方：_____________________ 营业执照：_________________
注册地址： 邮政编码：_________________ 法定代表人：_______________
职务：____________________乙方：____________________
负责人：_______________
双方根据中华人民共和国有关法律、法规之规定，在合法自愿基础上，经协商签订本合同，以资共同遵守。
第一条 合同目的
为了有效利用资源，达到双方共赢的局面。经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方公司之下，从事甲方经营许可证范围内的经营权。同时，甲乙双方订立本合同，明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项。
第二条 甲方的基本权利和义务
1、甲方的权利：
(1)甲方每年向乙方收取人民币(大写)
万元整，作为管理服务费。
(2)如乙方作出严重有损甲方信誉和形象之行为，甲方有权单方面终止本协议，本年度管理服务费不予归还。
2、甲方的义务：
(1)甲方在本协议生效之后，应向乙方提供建筑所需的手续证件和经营许可证，保证乙方经营行为的合法性。
(2)甲方在本协议生效之后，应向乙方提供经营所需的银行帐户和相关财务支持和票据支持及印章。
(3)对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。
第三条 乙方的基本权利和义务
1、乙方的权利：
(1)乙方充分获取本合同第二条第2项甲方所做承诺的完全兑现，若有问题可以随时向甲方提出意见。
(2)享受甲方所提供的经营所需资质及经营许可。
(3)充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关产品经营业务。
(4)经营上实行内部独立核算，自负盈亏。
(5)乙方经营所得的一切合法的利润归乙方所有，不受任何干涉。
（6）挂靠期间及挂靠关系结束，乙方的所有投资和设备归乙方所有。
2、乙方的义务：
(1)在经营活动中严格遵守国家法律法规。
(2)自主负责解决经营过程中发生的事件，相关经营条件、经营场所和设备投资由乙方自主负责解决。
(3)认真(转 载 于:wWw.cssYQ.COm 书 业
网:公司被别人挂靠后发生安全事故,和挂靠人对赔偿的内部协议)负责进行经营活动，确保质量和安全，对经营过程中因乙方原因发生的质量问题和事故乙方负完全责任。
(4)维护甲方的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关经济赔偿和处罚。
(5)按时足额向甲方缴纳管理服务费。
(6)乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方需要经营的需自己办理相关手续，提供相关证件。
第四条 乙方在其经营过程中，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由甲、乙
方协商办理。
第五条 管理服务费支付方法_____________________________________
第六条 特别条款
(1)甲乙双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。
(2)为了经营需要，甲方同意为乙方开立银行资金帐户和提供相关经营票据。开户公司：__________________
开户行：___________________________
帐号：__________________
甲方同意将上述银行帐户交由乙方使用管理，同时保证该帐户的一切资金均为乙方自带的挂靠经营资金，乙方对该账户享有实际占有、完全使用和收益权利，甲方不得主张任何权利。
(3)甲乙双方认同本合同为经济协作合同，一切争议为民事争议。
第七条 纠纷解决方法
执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，按(2)项处理：
(1)由_________仲裁委员会仲裁。
(2)向_________
人民法院起诉。
第八条 其他事项
本合同以签订日期为生效日，有效期_________年，正本一式两份，甲、乙双方各一份，副本_________份，分送_________
甲方签字：_________ 乙方签字：_________
甲方盖章：_________ 乙方盖章：_________
_____年____月____日_ ____年____月____日篇二：个人挂靠公司协议
个人挂靠公司协议
甲方：四川佳臣装饰工程有限公司（法人代表，）
乙方：贾和平
本着互利共赢的原则，甲乙双方就挂靠一事达成协议。
一，甲方的权利和义务：
甲方在乙方需要时，应向乙方提供营业执照，资质证明，合同，宣传资料，办公场地等必须品。不得提供
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