经济法案例答案_百度文库
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经济法案例答案
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你可能喜欢导读：问答题：，问答题：1.揭开公司面纱公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。（《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。这一规定就是揭开公司面纱制度。）股东有限责任原则是原则，而揭开公司面纱是例外。适用条 问答题： 1.揭开公司面纱
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
（ 《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。这一规定就是揭开公司面纱制度。）
股东有限责任原则是原则，而揭开公司面纱是例外。
适用条件：
1、行为基础――法律所禁止的滥用法人人格的行为。 A 滥用法人人格的行为存在。 B 造成实际的民事损害 C 滥用行为和实际损害之间存在因果关系 D 存在规避法定义务或约定义务的主观故意。
包括但不限于： (1)公司资本显著不足。既包括股东出资低于最低注册资本的情况，也包括股东出资虽高于最低注册资本、但显著低于该公司从事的行业性质、经营规模和负债规模所要求的股权资本的情况。
(2)股东对公司的控制过渡，导致公司和股东的资产、财务、业务、机构、人员发生高度混同，甚至公司和股东共用一本账、共享一个银行账号、共用同一落款、同一公司的信封等。 (3)母公司向子公司下达生产指标或越过股东会直接任命子公司董事成员。 (4)控制股东长期掏空公司的资产尤其是优质资产，而未对公司予以充分、公平的赔偿等。
2、以法人人格合法有效存在为前提条件，且最终一般不会完全否定法人人格。 3、由法人债权人提出诉请。 4、法人债权人只能就因股东滥用法人人格造成的损失提出诉请
2.累积投票制
股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
使小股东在董事会里面也会有一席之地，防止所有的董事会成员都由控股股东一家包办从而赋予中小股东更多的权利，体现了对中小股东的保护。
3.代位权行使要件
成立要件： （1）债权人对债务人的债权合法 （2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害。 A、债务人对次债务人的债权是金钱之债。债权人对债务人的债权也是金钱. B、债务人对次债务人是不以诉讼或者仲裁的方式行使债权。 C、债务人对次债务人怠于行使债权，与债权人的债权不能实现有因果关系。 （3）债务人的债权已经到期。 （4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
4 .普通合伙企业，特殊的普通合伙企业的债务承担
普通合伙企业的利润分配及亏损分担
利润分配及亏损分担的原则 （1）按照合伙协议的“约定”。 （2）未约定的，由各合伙人“协商”。 （3）协商不成，按照实缴出资比例分配、分担 （4）无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 （5）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部责任。
特殊普通合伙人责任类型
第一类是指一个以上的合伙人在执业活动中有主观故意或重大过失，造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
第二类是指合伙人对合伙企业债务的产生没有执业中的故意或重大过失，即合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
第三类是指合伙企业的其他债务，即合伙企业债务并非发生在执业中，譬如会计事务所租用办公设施产生的债务，也应由全体合伙人承担无限连带责任
5. 简述有限合伙人的权利 1、如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人； 2、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；
3、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的义务； 4、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，而不必经全体合伙人一致同意；
6.有限责任公司和股份有限公司中哪些人有权提议召开临时股东会，临时董事会？
临时会议：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者监事提议。于会议召开的15日以前通知全体股东。
7.简述产品瑕疵和产品缺陷的区别
产品瑕疵与产品缺陷两者的不同主要表现在以下几个方面:
(1)构成要素不同:
(2)主观归责原则不同
(3)赔偿顺序不同
(4)适用责任不同
(5)诉讼时效不同
（1）产品瑕疵：指产品不具备良好的特性,不符合明示的产品标准,或者不符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况, 但产品不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。
产品缺陷：是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。
(2)主观归责原则不同
产品瑕疵――过错责任原则 产品缺陷――过错责任和严格责任两种原则。
（对销售者实行的是过错责任和特殊情况下的无过错责任原则；对生产者则实行严格责任原则。）
(3)赔偿顺序不同
产品瑕疵的赔偿责任是先由销售者负责修理、更换、退货、赔偿损失
产品缺陷的赔偿责任则无先后顺序,受害人既可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿
(4)适用责任不同
瑕疵主要是适用违约责任,如果有侵害财产和人身权的事件发生,才适用侵权责任。 产品缺陷则是既可以适用违约责任,又可以适用侵权责任,由受害的消费者选择其中之一。
(5)诉讼时效不同
因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。 因产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失，但是尚未超过明示的安全使用期的除外。 产品瑕疵适用普通诉讼时效，诉讼时效期间为2年,最长诉讼时效为20年
8.效力待定合同 （一）概念：效力待定合同是指合同虽然已经成立,但因并不完全符合合同生效要件的 规定,因此其效力能否发生,尚未确定,须经有权人追认才能生效的合同. (二).效力待定合同的种类 1、限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人订立的与其年龄,智力,精神健康状况相适应的合同,以及纯获利益的合同为确定有效的合同 2、无权代理人订立的合同。无代理权包括行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义为民事行为 3、无处分权人订立的合同、处分权是所有权的一项权能.一般来说,处分权的主体是所有权人或者得到所有权人授权的人 （三）.效力待定合同的处理 1、有权人的追认权 2、相对人的催告权 3、善意相对人的撤销权
9 有限合伙企业。有限合伙人的特殊的权利义务。 权利：1、如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人； 2、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；
3、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的义务； 4、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，而不必经全体合伙人一致同意； 义务： 8、善意第三人与有限合伙人交易时失有限合伙人承担赔偿责任有限合伙人对之前 债务承担有限责任能力人 企业债务其退伙时从有限合伙企业取 有限合伙人承担与普通合伙人同等责任交易造成内部损9、新入伙10、有限合伙人11、有限合伙人退伙回财产承担责任 非完全民事行对基于退伙前原因发生12、有限转普通或者普通转有限13、有限转普通或者普通转有限都须经全体合伙人同意都对之前 企业债务承担无限连带责任
10.法定抵销的要件 （1）当事人互负债权、债务 。 如果双方的债权均已到期，双方就均有抵销权; 如果双方的债权均未到期，任何一方均不享有抵销权. 如果一方到期一方有抵销权； （2）债务的标的物种类、品质相同。 如都是金钱之债，或同一种种类物。
（3）当事人所负债务属于可以抵销的债务。
如不作为债务、基于对方的特别信赖而提供劳务以及约定不得抵销的债务。与人身不可分离的债务、支付劳动报酬、抚恤金的债务以及超过诉讼时效的债务等，债务人不得作为抵销权人主张抵销。 （4）抵销权人将抵销的意思表示通知对方。通知到达对方时生效
11. 缔约责任的构成要件？ 1、缔结合同的当事人违反先合同义务。
先合同义务，是基于诚实信用原则、合法原则产生的法定义务，是自缔约人为订立合同而相互接触和协商期间逐渐产生的注意义务，而非合同生效后产生的给付义务。 2、当事人有过错。当事人于缔结合同之际有故意或者过失。缔约责任是过错责任。 3、有损失。承担缔约责任的方式主要是赔偿，因此要求受害一方有损失。 4、违反先合同义务与损失之间存在因果关系 12.低价倾销的例外情形 1、销售鲜活商品; 2、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品; 3、季节性降价; 4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
13.有限责任公司和股份有限公司的区别
14.消费者的权利
安全保障权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、结社权、获得相关知识权、受尊重权、个人信息受保护权、监督批评权。
15.限制竞争和不正当竞争的表现类型 包含总结汇报、党团工作、考试资料、人文社科、IT计算机、旅游景点、专业文献、办公文档、出国留学、教学教材、计划方案以及经济法 问答题等内容。本文共2页
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【期刊名称】
理解有限公司中的股东压迫问题
【副标题】 最高人民法院指导案例10号评析
【英文标题】 Understanding Shareholder Oppression in Closely Held Corporations
【英文副标题】 A Critique of Guidance Case No.10【作者】
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 有限公司；大股东压迫；指导案例10号；公司决议撤销《公司法》第22条
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 74
【摘要】 最高人民法院在指导案例10号中认为，审查董事会决议的效力，只需要从形式上看会议召集程序、表决方式和决议内容是否分别符合法律法规或者公司章程。对该案的具体分析则表明，因为有限公司的特殊性，股东压迫可能通过表面合法的董事会决议表现出来，司法不应对此置之不理。指导案例10号对问题的简单化和表面化处理并不妥当。由于有限公司的人合性特征，有限公司与传统公司法中想象的股份公司有着本质差别，立法和司法都应当对其予以特别对待。
【全文】【】 &&&& 　　
　　自最高人民法院2010年宣布建立指导性案例制度以来，至2014年2月已经公布了6批共26个指导性案例[1]，其中《李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案》（以下简称“李建军案”）为指导案例10号[2]指导案例是解释法律的一种形式，可以“明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面”，建立指导案例制度的目的在于“总结审判经验，统一法律适用”。[3]从这个角度看，李建军案具体化了《》第条第2款的适用，起到了解释的作用。但指导案例同时还“要把那些具有独特价值的案例发现出来、公布出来、树立起来、推广开来，充分发挥这些案例独特的启示、指引、示范和规范功能，让广大法官能够及时注意到这些案例，及时学习借鉴这些案例所体现的裁判方法和法律思维，并参照指导性案例的做法，公正高效地处理案件”。[4]从这点来说，李建军案简单化处理了案件诉求，机械适用了法条，却没有积极应对该案所反映出的特殊问题，未能把握机会发掘本案的独特价值，甚是遗憾。
　　李建军案的争议点不仅仅在于公司董事会解聘经理是否需要理由以及该理由是否恰当这个简单问题。综观该案，佳动力公司只有三名股东，同时均为董事，结果持股第二和第三的两名股东联手，通过董事会决议解聘了第一大股东所担任的公司总经理职务，这更像一起典型的公司股东之间的斗争。法院是否需要介入股东之间的斗争？这不是一个能够轻易用“公司自治”来简单回答的问题。像本案这样仅从表面上机械适用法条并不能解决公司股东之间的矛盾，也没有回应原告的合理诉求，更没有积极应对本案所揭示出的有限责任公司（以下简称“有限公司”）普遍面临的独特问题。
　　一般而言，法院往往会尊重公司董事会的商业决策，此即所谓的公司自治。但对于可能涉及利益冲突的决策，公司法则往往有更高的程序要求，法院也可能进行相应审查。因此，法院在面临是否需要对公司董事会决议进行审查的问题时，往往会结合不同情况给予不同处理，并非一味坚持公司自治。
　　同时，与股份有限公司（以下简称：股份公司）相比，有限公司更具人合性特征，在公司治理方面体现出许多不同。其中最为显著的就是：股东同时担任公司职务参与公司经营管理，而这一职务很可能构成该股东的主要事业和重要收入来源。在这种情况下，往往很难界定公司董事会解除股东所担任公司职务的决议的性质―是一个基于股东不称职而作出的正常商业决策，还是一个大股东滥用股权排挤小股东的压迫行为？由于中国《》在这方面规定的含糊不清，本案恰好给法院提供了一个机会揭示问题，提出分析和解决的思路，为未来的公司法发展提供更多可能性。
　　但李建军案的二审判决忽视本案隐含的深层问题，简单机械地适用公司法条文处理表面问题，既没有推进对《》第条的深入理解，也没有挖掘本案的独特价值。这是法官在快速处理案件时保护自己的一般本能[5]，而最高人民法院将本案提升为指导案例，则有过于拔高之嫌，甚至最高人民法院在指导案例颁布时对“裁判要点”和“裁判理由”的总结，还可能对未来案件的审判带来误导，因此本文不得不对李建军案做进一步的详细分析，以廓清问题。
　　本文以下将分为六个部分：首先简单介绍基本案情和最高法院总结的裁判要点和裁判理由（第一部分）；其次将分析本案揭示的问题，《》第条2款的适用前提，并重点分析本案揭示出来的深层问题：有限公司基于其人合性特征，在公司治理方面具有特殊性需求（第二部分）；第三部分则介绍美国的一个与本案类似的案例―Wilkes案，以展现美国法院如何处理类似问题，以及Wilkes案如何成为著名判例的；第四部分则更进一步分析有限公司在公司治理方面有何特殊性，为什么需要司法介入；第五部分介绍美国公司法中处理封闭公司中大股东压迫的一些经验，并在中国法的环境下讨论解决股东压迫的可能法律适用，以及未来中国公司法如何完善相应的制度；最后是一个简单结论（第六部分）。
　　本文的基本观点是：司法作为社会公正的最后屏障，是股东纠纷的最终裁决者。虽然有“清官难断家务事”的说法，但无数的家庭纠纷最终还是会走上法庭通过司法裁决得以解决。同样，有限公司股东之间的纠纷也需要法院的介入和裁决。即使该解决方案以“离婚”的方式表现出来，那也是维持社会秩序稳定和社会公正所必需的救济措施，是司法机关不可推卸的责任。否则，有限公司的小股东们将因担心自己的权益不能得到保护，或者必须投资为大股东，或者干脆不投资。这将极大地阻碍企业家的创业热情，也会极大地推高中小企业的融资成本，阻碍中国经济的未来发展。
　　一、李建军案的基本案情和法院裁决要旨[6]
　　（一）基本案情
　　原告李建军系被告佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：李建军持股46％ ,葛永乐持股40％，王泰胜持股14％。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。日，佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”；“现聘任王泰胜为佳动力公司代总经理”[7]等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。
　　同月27日，李建军向法院提起诉讼，诉称：佳动力公司董事会决议依据的事实错误，在召集程序、表决方式及决议内容等方面均违反了公司法的规定，请求法院依法撤销该董事会决议。
　　（二）法院裁决及理由
　　上海市黄浦区人民法院一审认为：佳动力公司董事会决议的召集程序和表决方式都符合法律规定，只是决议解聘李建军总经理职务所依据的事实并不存在―李建军炒股的行为都是在经过佳动力公司董事长葛永乐同意后进行的，董事王泰胜也知情，并非“未经同意，擅自动用公司资金炒股”。因此，“在该失实基础上形成的董事会决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的”。“从维护董事会决议形成的公正、合法性角度出发”，一审判决支持李建军撤销董事会决议的主张，“至于佳动力公司董事会出于公司治理需要，需对经理聘任进行调整，应在公司法及公司章程的框架内行使权利”。
　　二审法院上海第二中级人民法院则不同意一审法院的意见，驳回了李建军的诉讼请求。二审法院认为：董事会决议是否撤销，须依据《》第条第2款的规定进行审查。该条规定董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，佳动力公司于日召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程的规定，对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。
　　二审法院认为：董事会决议解聘李建军总经理职务的原因不存在，并不会导致董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无须审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无须审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。[8]
　　最高人民法院在将本案提升为指导案例第10号时，还总结了具有指导意义的“裁判要点”：“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”[9]
　　二、对李建军案的具体分析
　　从表面来看，李建军案的二审裁决似乎并无不当。
　　原告诉请的是撤销董事会决议，看起来应该适用《》第条第2款关于公司决议撤销之诉的条款。该条规定的撤销事由恰如二审法院及最高人民法院所归纳，仅包括三项：召集程序、表决方式是否违反法律法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。法院分别考察了这三项事由，发现：（1）对于本案所涉董事会决议，召集程序合法。（2）表决方式上的争议，主要涉及公司章程中规定的“对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效”，其中所指董事会表决权是以占股份三分之二的比例还是以一人一票来确定不太明确。一审法院认定章程既然规定不明确，就应当遵守公司法，《》第条明确规定“董事会决议的表决，实行一人一票”，因此，本案董事会决议的表决方式符合规定。二审法院也对此表示赞同。（3）本案最大争议在决议内容上，即董事会能否以错误的理由作出解聘总经理职务的决议？对此，一审法院和二审法院作出了不同判断。一审法院认为，既然是“有故”罢免李建军的总经理职务，该“故”就应当是真实的，“在该失实基础上形成的董事会决议，缺乏事实及法律意见，其决议结果是失当的”。而二审法院认为，既然《》和公司章程都未规定解聘总经理职务需要理由，公司就可以无故解除总经理职务。既然公司都可以无故解除总经理职务了，那么董事会解除李建军总经理职务的理由是真实还是虚假，也就没什么关系了，不应当影响决议效力。
　　如果这样简单理解《》第条的规定，显然二审法院的推理是正确的。本案中，佳动力董事会以“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”为由免去其总经理职务，其实只是借口。从一审法院认定的事实来看，李建军动用公司资金炒股，是公司董事长葛永乐同意并委托其代表佳动力公司具体实施的，并且反映股票交易的相关资金流转均在佳动力公司账上予以记载。对于李建军炒股的事实，王泰胜也都知情。按照佳动力公司章程的规定，董事会决议只需要经三分之二以上的董事表决通过，这两人联手本来就可以直接解聘李建军的总经理职务，也可以使公司董事会的一切决议获得通过。因此，以李建军“未经同意私自动用资金炒股”作为解聘理由，只是一个说法而已，对这两人同意解聘李建军总经理职务的决定并无影响。换句话说，这两人本来就可以无理由直接通过董事会决议解聘李建军的总经理职务。
　　从这个角度来说，二审法院判决认为不需要审查解聘理由的真伪，看起来确有一定的合理性。因为即使以理由所依据的事实虚假为由而撤销董事会决议，只要解聘总经理不需要理由，这两人完全可以再开一次董事会，直接宣布无理由解聘李建军的总经理职务。从这个角度来看，一审判决撤销董事会决议对结果并无影响，也无意义。
　　然而问题是，本案应该适用，甚至只能适用《》第条第2款吗？法院在本案中这样机械适用第22条第2款合适吗？需要注意的是，尽管原告诉求的是撤销董事会决议[10]，但本案一审法院并未适用《》第条第2款，而是依据《》第、、条作出了一审判决。本案必须适用《》第条第2款，是被告在上诉时提出的观点，二审法院予以认可。
　　按照二审法院对第22条第2款的理解，法院在考虑是否撤销董事会决议之诉时，只需要从形式上审查召集程序、表决方式是否符合法律法规和公司章程，对于决议内容也只需要考虑是否在公司章程规定的职权范围内。这样适用该条，其结果实际上类似于“商业判断规则”（Business Judgement Rule）[11]。按照此方法审查，只要董事会决议在召集程序、表决方式方面不违反法律、行政法规和公司章程的规定，决议内容未超出公司章程规定的职权范围，法院就不会去审查决议的具体内容，尊重公司自治。这样做的道理很清楚：公司董事会做的是商业决策，完全依赖于决策时掌握的信息，并且需要冒商业上的风险，只要决策时当事人是善意的，法院就不能在事后对其作二次判断。
　　但我们都知道：“商业判断规则”的适用是有前提的：（1）董事会所作的决策是商业决策；（2）董事会决策是在无利害关系的情况下善意作出的。[12]证之本案，这两个前提条件都不成立。
　　在一般情况下，聘任和解聘公司总经理只是一个商业决策，因为这主要涉及担任总经理的人选是否具有相应的资质和是否契合本公司的环境。但这是在管理权和公司所有权相分离的股份公司下的假设，在这个假设中，股东只提供资本，并不参与公司的经营管理，只通过股东大会对涉及公司的重大事项作出决定。公司由以职业经理人为代表的管理层负责经营，董事会则负责监控公司的管理层。[13]在这种公司治理结构下，董事会聘任和解聘总经理职务的决议，只是一个简单的商业决策，一般不涉及公司内部的权力和利益分配。但本案所涉及的佳动力公司并非是一个典型的股份公司，而是有限公司，并且是股东参与公司经营的有限公司。从本案事实来看，佳动力公司只有三名股东，李建军持股46％为第一大股东，但葛永乐和王泰胜分别持股40％和14％。这三人同时组成了公司的董事会。其中葛永乐担任公司董事长、法定代表人，李建军担任公司总经理，王泰胜担任公司董事和总工程师。在类似佳动力公司这种公司治理结构下，作为公司所有者的股东同时担任公司的管理者，并且这很可能构成了他们主要从事的事业和主要的收入来源。这时，聘任和解聘某个股东所担任的公司职务，就不简单是一个商业决策，而可能构成对股东权益的重新调整和分配，在这种情况下，能否简单适用“商业判断规则”，能否简单适用《》第条第2款的规定，就很值得怀疑了。
　　在一般情况下，总经理由职业经理人担任，因此，如果公司以不存在的理由解聘该总经理的职务，可能侵害了该职业经理人的名誉，对其未来的职业发展造成损害。不过，这种名誉权纠纷显然不属于公司法范畴，因此，二审法院才会在判决书中说：如果李建军“认为董事会免去其总经理职务的理由侵害其民事权益的，可另行通过其他途径主张自己的权益”[14]，看起来已经为李建军提供了其他救济途径。但本案中因所涉公司结构的特殊性，与上述假设完全不同。原告李建军感觉权益受到侵害，并不在于其名誉受损，使得其未来的职业发展受到不当影响―李建军并非职业经理人。从本案的相关事实来看，原告在本案中受到侵害的主要是其股东权，而不是所谓名誉权―李建军作为公司的第一大股东，被剥夺总经理职务后，很可能因此丧失了对佳动力公司实际经营的控制和介入，其作为第一大股东的权益受到了严重的侵害。因此，本案二审判决才荒谬至极，仿佛是病人因头疼请求治疗，医院却既不诊断头疼的根本原因，也未开出减轻或者暂缓头疼的药物，而是建议病人去理个新的发型。
　　“商业判断规则”得以适用的另一个前提是董事们在无利害关系的情况下善意地作出决策。但在本案中，董事会决议一方面罢免了李建军的总经理职务，另一方面又任命王泰胜为代总经理。王本人则是作出该决议的两名董事之一，并且在一人一票的表决方式下，其投票与否直接决定了决议能否通过。这种情况下这个决议中涉及的利益冲突难道还不明显？[15]虽然中国公司法对于利益冲突下的董事会决议如何审查，并无明确规定，但依据一般的公司法原理，在董事忠实义务下，与决议有利害关系的董事应当回避表决。如果这样，因为3名董事中只有2名董事参与，此决议就无法获得三分之二的同意，结果就会完全不同。
　　实际上，本案揭示了更为复杂，也更为困难，但也更符合现实的有限公司经营困境―大股东对小股东的压迫问题。本案中的佳动力公司只有三名股东，李建军持股46％为第一大股东，葛永乐和王泰胜分别持股40％和14％。李建军因此担任了公司总经理，负责公司的日常经营。但在本案所争议的董事会上，两名小股东联手，罢免了第一大股东的总经理职务。这实际上可能构成大股东排挤（squeeze out）小股东的一种手段―取消李建军作为第一大股东直接参与公司经营的权力。
　　有限公司具有相当的人合性，股东之间一般都相互熟悉和信任，因此才会有《》第条对有限公司股东对外转让股权的限制。本案中，李建军和葛永乐为佳动力的创始股东，两人显然曾经有过一段较为友好的合作关系（从2001年公司创立至2009年董事会决议罢免李建军职务）。尽管从判决书中看不出这两人之间的关系如何转坏，但仍有一些蛛丝马迹：佳动力公司炒股动用了上海科学院的科研经费，后在挪用科研经费炒股被追查的情况下，李建军抛售股票将资金用于归还科研经费，使得佳动力公司炒股亏损，这可能是导致两派不和的主要原因。[16]在友好关系破灭后，大股东往往利用其优势地位对小股东进行排挤，本案很可能就是这样一个排挤案例。李建军愿意提供最多的出资，其合理的期盼可能就是以公司总经理的身份负责公司的日常经营，结果却因为关系不和，被其余两个股东联手以“莫须有”的理由罢免了总经理职位。可以预期，被罢免总经理职位之后的李建军，尽管还是第一大股东并保留了董事席位，却无法参与公司经营，其能否在此后顺利得到投资回报实在是前景堪忧，而由于其持股量虽大却未到控股程度，此股权也很难转让给别人，最终结果可能只能以低价卖给控股股东，甚至完全“打水漂”。
　　有限公司具有人合性特征，较之股份公司，有着较为不同的股东关系和公司治理需求，需要法院在适用法律时给予特殊对待。中国立法者对此有所认识，在2005年修改《》时加入了包括公司连续5年不分配利润股东有权要求公司回购其股权的规定[17]，以及强制解散公司的条款[18]，并在第条对股东滥用权利规定了原则性的禁止。因此，本案法官如果想要更为积极地回应原告的诉求，真正解决本案争议背后的问题，其实可以考虑适用《》第条和第条第1款。法官首先应该讨论争议中的董事会决议是否违反了第20条规定的股东不得滥用股东权利，如果答案是肯定的，则可以适用第22条第1款的规定，宣布董事会决议无效；而不是像现在这样机械适用第22条第2款的规定，看起来适用了法律，却没有根本解决问题。
　　从这个角度来说，本案其实具有独特的价值，如果法院能够在审理时予以发掘，给予特别关注和处理，作为指导案例也就具有了重要意义。但本案两审法院对此问题未能关注，最高人民法院在将本案提升为指导案例时也未能发掘反而掩盖了这一问题，甚是遗憾。本文下面的分析将就此问题展开讨论，首先介绍美国法院曾经面临的一个类似案例，美国法官对该案的积极应对，使得该案判决成为美国公司法上的经典案例；然后分析李建军案背后展现的理论问题，揭示这一案例实际上具有的独特价值，以补“遗珠之憾”。
　　三、美国的类似案例―Wilkes案
　　1976年，美国马萨诸塞州法院也面临一个和李建军案类似的案例―Wilkes案[19]，马萨诸塞州最高法院在此案中的判决，连同一年前的另一个案例―Donahue案[20]，成为美国公司法上的经典判例，改变了美国封闭公司[21]的相关法律制度。因为Wilkes案的案情与李建军案极为类似，我们在这里主要介绍Wilkes案的判决。
　　（一）案件事实[22]
　　1951年，Wilkes和Quinn, Riche, Pipkin四个熟人共同组建了一个护理公司（Springside Nursing Home, Inc.，以下简称Springside公司）。本来他们是准备成立合伙企业的，但在律师建议下，为了获得有限责任的保护，他们最终注册成立了公司。四人出资相同，也持有相同的股份。股东们当时达成的谅解是：四人应该都担任公司的董事，并积极参与公司的经营和管理决策。只要四人都积极承担了公司营运的任务，四人应该平分公司收益。护理公司的建立和运营工作被大致分为了四份，每人都承担相应的一份，其中Wilkes一开始担任公司的财务主管、董事，还利用其专长，负责公司的房屋维护和修缮工作。
　　公司运营情况不错，从1952年开始，四个股东基本上每周都可以从公司获取收益（从1955年开始，维持在每人每周100美元的水平上）。在1965年，因业务需要，股东们决定将公司部分房产卖给Quinn。在Wilkes的鼓动下，房产最终售价明显高于Quinn预期的价格，这导致了两个股东之间的关系恶化，并最终影响了另外两个股东的态度。
　　1967年2月，Springside公司召开了董事会，确定公司管理层和雇员们的薪水：Wilkes不在薪水名单上，Quinn获得了更高的薪水，而另外两名股东维持每周100美元的水平不变。此次董事会还决定在1967年3月召开年度股东大会。在此后按时召开的股东大会上，Wilkes没有被再次选为董事。Wilkes没有亲自参加此次董事会和股东大会，而是派了一名律师代表其参加股东大会。其后，公司通知他说，公司不再需要他的服务了。
　　日，Wilkes对Springside公司和其余三名股东提起了诉讼，声称他和三名股东在成立Springside公司前曾经签订了合伙合同，而1967年公司停止支付Wilkes薪水和拒绝其担任公司董事和管理人员的行为违反了该协议，请求获得相应赔偿。
　　初审法院发现，在1967年董事会决议停发Wilkes薪水时，并未说明是否因为Wilkes有不当行为或者责任疏忽，法院认为，不是因为Wilkes履行职责不当或者疏忽，而是其余三名股东不愿让其从公司获得收入才导致Wilkes被排除在薪水支付之外。实际上，虽然Wilkes与其他三名股东的关系持续恶化，但Wilkes一直像以往一样履行了其对公司的职责。如果公司允许，并且Wilkes也能获得薪水，其也愿意继续为公司提供服务。因此，初审法院认定，在1967年初Springside公司召开的董事会和股东大会，不过是用来将Wilkes排除出公司经营管理并排除其获得公司收入的手段。
　　（二）马萨诸塞州最高法院的裁决[23]
　　初审法院尽管认定了上述事实，却驳回了原告Wilkes的诉讼请求。
　　不过，马萨诸塞州最高法院（以下简称：麻省最高法院）却有不同的看法。在上述事实认定的基础上，麻省最高法院主要考虑Wilkes提出的其余三名股东违反了对其负有的信义义务，并因此要求获得赔偿的主张。法院认为，首先，对于股东是否相互负有信义义务的问题，在一年前的Donahue案中已经作出了回答。在Donahue案中，法院判决认为，在封闭公司中，所有股东相互之间负有像合伙人一样的信义义务（stockholders in the close corporation owe one anothersubstantially the same fiduciary duty in the operation of the enterprise that partnersowe to one another），这一信义义务的内容被概括为最大的善意和忠诚（utmostgood faith and loyalty），在公司运营决策可能涉及对其余股东的权利和投资的影响时，封闭公司中的股东必须遵守这一严格的信义义务标准。[24]
　　麻省最高法院认为，封闭公司会在大股东对小股东的压制、排挤方面存在特殊的问题。压制和排挤有很多种手段，其中之一就是大股东剥夺小股东在公司担任的职务。这一方法之所以有效，就是因为法院一般认为类似选举、留任、罢免、聘任或者解聘公司管理层、董事或者雇员的这些事项都属于公司内部管理事务，由公司依据多数决原则来决定即可，法院不愿进行干涉。这为封闭公司的小股东带来了巨大的危险。麻省最高法院注意到：在本案中，Springside公司自成立以来，从来没有向其股东分配过利润。实践中，封闭公司为了避税，其收入主要以工资、奖金和退休金的形式发放而不是利润分配，因此薪水是小股东投资的主要回报来源。小股东愿意将资本投入到一个公司的主要原因可能就是公司会为其提供工作。此外，剥夺小股东在公司的职务，也限制了小股东参与公司经营管理，使得其享有的股权受到了严格限制。大股东剥夺小股东在公司担任职务的行为严重挫败了小股东投资时的最初目的，也使得小股东无法从其投资中获得收益。
　　不过，麻省最高法院在本案中认为，完全适用Donahue案中确立的股东之间最大善意和忠诚的信义义务标准，对封闭公司中的大股东过于严格了。大股东在经营公司时，毕竟还有自己的合理利益诉求，不是完全利他主义的圣人。因此，麻省最高法院在本案中确立了一个新的审查标准，一般可以概括为三个步骤[25]：
　　首先，在封闭公司的小股东对大股东的行为提出违反信义义务的诉讼时，法院应当要求大股东为其行为提供合法的商业目的（legitimate business pur-pose）。对于何谓合法的商业目的，法院认为必须承认大股东在经营公司的商业决策中有一定的自由空间，在诸如是否分配利润、是否与其他公司合并、确定职工的薪资水平、罢免某个董事是需要理由还是不需要理由方面，大股东享有相当大的自由裁量余地。
　　其次，当大股东解释了其行为的合法商业目的之后，小股东还有机会证明该目的可以通过其他对其伤害更少的方式来达到。
　　最后，法院必须衡量合理商业目的、可能更少伤害的其他方法，以判断大股东是否违反了对小股东的信义义务。
　　具体到本案，法院发现Springside公司开除Wilkes的公司职务和董事职务，并无合法的商业目的。Wilkes作为公司的董事、管理人员和职员，从未有过不当行为，其称职完成了所有分配的工作，并且愿意继续为公司提供服务。一切事实都证明，这只是大股东在压迫小股东。因此，法院判决，Springside公司的三名股东违反了对于小股东Wilkes的信义义务，应当向Wilkes赔偿，具体赔偿数额则发回原审法院重审确定。
　　（三）Wilkes案的影响和讨论
　　麻省最高法院在Wilkes案中的判决，连同该院在一年前Donahue案中的判决，被认为确立了新的公司法范式，其中主要贡献体现在两个方面：（1）封闭公司与公众公司不同，传统公司法主要处理的是公众公司的问题，对于封闭公司应该在传统公司法之外特别对待；（2）如何特别对待？Donahue案提出应该通过确立封闭公司股东之间的信义责任来解决小股东受到压制的困境，其理论基础是封闭公司应当被视为“具有法人资格的合伙企业”，股东之间应当像合伙人一样互相负有最大善意的信义义务。而Wilkes案则进一步限制了Donahue案中对于信义义务的宽泛提法，认为应当承认大股东在管理经营封闭公司时可以有自己的合法利益追求，也应当有相当的自由裁量空间，因此提出了更具有操作性的三步检验法。
　　对于Donahue案提出的股东加重信义义务，以及Wilkes案提出的三步检测方法，各州法院可能有不同的看法。例如，特拉华州法院就拒绝适用Donahue案和Wilkes案作为判例，纽约州则发展出了更广为接受的小股东“合理期待原则”[26]，甚至麻省最高法院在此后自己的案例中，也进一步细化和发展了Wilkes案的检验方法[27]
　　但在这两个判例之后，无论是立法机关，还是各地法院都基本上承认了封闭公司应当受到特别对待。美国各州或者通过立法授权法院，或者由各州法院自觉运用衡平法上的权力，对于封闭公司中大股东压制小股东的现象给予干预处理，而不是仅仅将其视为公司内部事务，由所谓的公司自治予以解决。即使是最为顽固的特拉华州法院，尽管其坚持认为小股东应当通过合同来保护自己在公司中的职务，也不得不承认：大股东对于小股东具有信义义务。[28]
　　回到我们讨论的李建军案。Wilkes案与李建军案虽然非常类似，但也有所不同。首先，Wilkes案中涉及的股东在公司的职位虽然并不明确，但肯定不是公司总经理这样重要的职务。根据美国学者的阐述，总经理的职位有一定的特殊性。[29]其次，Wilkes案的适用也有一定前提条件，包括：（1）股东在公司担任职务是股东在投资之初的合理期待[30]；（2）股东在公司担任职务是其主要的事业和收入来源；（3）公司主要采用薪酬和奖金的方式分配公司的收入，很少或者基本不发放利润。
　　证之李建军案，则上述几个事实问题都不清楚。首先，李建军担任公司总经理时，是否与公司签订劳动合同或者雇佣合同，案件并不明确。其次，李建军在投资时是否对于担任公司总经理这一职务有合理期待？从判决书中也看不出来。再次，虽然从判决书看起来，佳动力公司的总经理职务似乎是李建军的主要事业和工作，但并不明确。最后，对于佳动力公司多年来是否分配利润，是否以薪酬奖金作为分配其收入的主要方式，判决书中没有任何讨论。
　　因此，在目前判决书认定的事实基础上，我们还很难明确得出罢免李建军总经理职务只是大股东排挤李建军的一种手段的结论，但从目前判决书中提到的事实，我们至少可以看出：李建军是佳动力公司第一大股东，并且同时担任公司的董事和总经理，但在2009年的董事会上，第二大股东和第三大股东捏造理由，联手罢免了李建军的总经理职务，使得李建军不能再直接控制公司日常经营。虽然我们尚不能确定总经理职务是否为李建军追加投资成为第一大股东时的合理预期，也无法知道这是否构成了其获得投资回报的主要渠道，但至少从现有事实中可以发现，本案中大股东压迫小股东的嫌疑相当大。一审法院简单以罢免理由不成立撤销董事会决议当然存在问题，但二审法院进一步将问题简单化为―既然是无理由解聘，理由是否真实就在所不问，根本没有注意到大股东编造罢免理由本来就可能是压迫小股东的一种表象，则显然是在错误的道路上走得更远，完全无视本案原告所面临的困境，忽视了本案的独特价值。最高人民法院将本案提升为指导案例，更是为全国法院作出了一个错误的示范：法官不去面对争议的本质，不去理解当事人的真实诉求，而是将活生生的现实简单化为机械的法条适用。
　　上面对李建军案和Wilkes案的分析，都只是从案例的角度简单分析了封闭公司所面临的问题，对这一问题的认识还需要通过具体的分析来展开。下文将分析有限公司（封闭公司）所具有的特殊性，以及为什么需要司法介入（第四部分）；进而介绍美国处理相关问题的一些经验，在中国公司法下处理该问题的可能进路，以及未来如何改进中国公司法（第五部分）。
　　四、有限公司的特殊性与司法介入
　　有限公司是德国法学家于1892年创造出来的一种特殊的公司形态。当时，1870年的德国股份公司法奉行严格的规制主义，使得股份公司变成一种设立程序复杂而且运行成本高昂的法律形式。对于需要公开融资的大企业，这些规定也许是必需的，也是可以忍受的。但对于没有公开融资需求，股东人数少而且相对稳定，彼此相互认识并且信任的小企业，这样的法律形式就显得成本太高了。但许多股东也不愿意承担无限责任成立无限公司。在这样的背景下，考虑当时的实践和客观需求，德国议会设计了一种其资本不需要上市而仅限于小范围的会员设立的，并能由会员自行保护其权利的公司形式―颁布了只有84个条文的十分简略的1892年《有限责任公司法》，创设了有限公司这种新的企业形态。[31]因此，立法者当初设计有限公司就是为了提供一种适合中小企业的并且其会员能够享受有限责任待遇的公司形式。有些学者比喻说，有限公司有点像“承担有限责任的个体企业”。[32]
　　有限公司制度在被各国移植过程中有所发展和变化，其中中国的移植变化最大。1946年民国《公司法》修订时引入有限公司制度，虽然参照了日本和德国的《》，但在基本术语的适用上已经抹掉了德国本土有限公司中人合公司的痕迹，无论是股份公司还是有限公司，都统一适用股东、股份、章程等术语。[33]　1993年中华人民共和国颁布的《》，虽然将有限公司的专章置于股份公司之前，但“可以明显看出有限公司基本上是股份公司的派生之物”。[34]
　　（一）有限公司的特殊性
　　不过，从公司特征的角度来说，一般认为股份公司具有的5大特征｛(35]有限公司并不全部具备，特别是股份不能自由流通与缺乏董事会集中管理这两大特征，决定了有限公司在公司治理结构上具有与股份公司不同的特点和要求。有限公司最重要的特征是投资者人数很少而且彼此熟悉，因此具有相当的人合性。
　　有限公司的根本特征是人合性，换句话说，有限公司主要是基于股东们之间的相互信任而创立的。就像Wilkes案所显示的那样，本来这些熟人完全可以创设一个合伙企业，但基于有限责任、税务和交易便利的考虑，注册成了法人型的公司。这些“法人型合伙”虽然采取了公司形态，但并没有改变股东之间相互熟悉和信任的关系基础和现实。股东们对于合作伙伴，有着充分的信任。因此，才会有股权对外转让的限制。
　　人合性说明了公司股东之间的关系主要靠信任来维系。为公众公司设置的公司组织架构，在相互信任的股东关系下就显得多余、复杂和昂贵。所以才会有德国立法者对于有限公司的创设，并为大陆法系国家所广泛采用，英美法系也相应创造出了封闭公司（close corporation）[36]或者私人公司（pri-vate company）的概念。同时，股东之间关系的不同和多样，也导致无法采用单一、固定的模式来运作公司和维持关系，因此无论是大陆法系对有限公司的专门立法，还是英美国家的封闭公司法或者私人公司法，都大幅度增加了股东协议的自由空间，鼓励股东通过协议安排来处理股东之间和股东与公司之间的关系。
　　股东之间的信任大幅度降低了公司的运作成本，但信任的维系却很困难。在面对利益冲突时，信任往往显得脆弱，不堪一击。握有权力的大股东很可能为了追求更多的利益而侵害小股东。但与合伙企业不同，在有限公司中的小股东却缺乏足够的手段来保护自己。因此，在人合性特征下，有限公司表现出两个特征：一方面是简化了股份公司中的公司组织结构，股东往往积极参与公司管理和经营，用以强化股东之间的信任关系；另一方面，股权不能流动，使得小股东往往暴露在大股东的机会主义行为之下，面临大股东的压迫。
　　1．股东积极参与公司管理，股东会和董事会混为一体
　　在传统公司法的架构下，公司权力被区分为股东大会、董事会、监事会和经理的多层架构，其中股东并不直接参与公司经营，只对重大事项作出决定；董事会对公司的经营负有主要职责，具体的公司日常经营则由总经理负责；监事会负责监控。但对于有限公司来说，因为股东人数较少，股东一般都会积极参与公司经营。股东往往同时担任公司董事，甚至同时还要在公司内担任具体职务，以便掌握公司的相关信息，并对公司的经营作出自己的贡献。虽然《》考虑到了这一问题，规定说股东人数较少或者规模较小的有限公司可以只设一名执行董事，不设董事会，并且执行董事可以兼任公司经理。但实践中就像本案所显示的，有限公司其实更愿意保留董事会的设置，并由所有股东同时担任董事职务，以便股东们都参与公司经营决策，了解公司的相关信息。这样做有助于维系股东之间的信任关系。
　　在某些情况下，股东们除了董事之外，还需要在公司直接担任具体职务。这可能主要是基于几种考虑：一是参与创立公司的股东人选本身就是因为各自具有的某种特长而被挑选出来的，因此，参与公司经营，为公司提供相应的服务，本身就是选择该人作为股东的原因。例如，在Wilkes案中，几位股东各有特长，也为公司提供了各种公司运营所必需的服务。二是基于税务的考虑，以工资或者劳务报酬方式支付的薪酬可以在税前支出，并且通过这种薪酬支付减少了公司账面利润，有助于避税，因此为很多有限公司采用。[37]第三，还可能是因为股东在有限公司中投资较多，无法分散风险，股东必须通过直接参与经营来监督公司或者互相监督。
　　在股东积极参与公司经营的情况下，股东之间在公司利益分配上往往面临直接的利益冲突。在合伙企业中，合伙人之间的利益冲突往往通过协商解决，协商不成，则通过投票的方式来解决，合伙企业法的缺省规则是一人一票，对于
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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