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鸡东县卫生队贪污工人工资，合同上写900，实际只开620！收藏
我是匿名爆料的，因为各个部门咱都惹不起，但是实在是郁闷难舒。鸡东县一批下岗再就业人员被安排到县卫生队做清洁工扫大街，本来赚的就是最低工资，620元一个月，后来政府给涨了工资，本来应该是一个月900元了，可是合同上写的是900元，到工人手里还是620。签合同的时候，领导说：“你们就这么签，别的不用管！”也就是说签了合同，对外就是开了900元，其实工资620元只能自己知道。那每月每人少开的280元到哪去了呢？ 一旦有采访，领导都会提前告知工人该怎么说话，什么该说什么不该说，挑好听的说。鸡东县就是个腐败的地方，屡禁不绝，规矩都是给穷人定的，富人想尽办法捞钱，穷人什么好都赶不上，就连最低保障金都是富人托人拿钱办下来的，每月能开低保，部分穷人没钱没人没路子，就只能吃哑巴亏！
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租赁合同中,可以把实际租金分解成部分租金和服务费两部分吗?
这样做的主要目的是想达到合理避税的目的，比如在租赁合同中，实际租金1000元，合同中写租金900元，服务费100元这样，或者是写两个合同，在租赁合同中租金900元，另一份服务合同中，服务费100元，如果可行，哪种方式，还有服务费用多可以占实际租金的多少？谢谢
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小伙伴们还在答题的路上，先看看下面这些内容吧~
承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。第十三条 房屋租赁期间出租人出售租赁房屋的,应当在出售前合理期限内通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。 []
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合同法--课件word版
三种主要的契约类型 （1）一时性契约：契约达成后立即履行的合同，遵循：一手交钱，一手交货， 钱货两清的交易原则 。 （2）非一时性契约：是为以后某一个时间点的履行达成的协议 。此种契约通常 涉及期望和信用。通常面临对契约的特殊监督和执行问题，所以，必须建立制度 保障以防止在契约履行中任何一方当事人机会主义行事而逃避契约义务的行为。 （3）关系契约：是在一个不确定的时间内承担一定工作义务的协议。这种契约 不可预见所有的不测事件，当然也就无法事先约定条款加以控制。 关系性契约可以分为明确的关系性契约和隐含的关系性契约。 隐含的关系性契约 是一个组织（或团队）的成员就各自的付出和获益所形成的默契，它们包括着无 限期的内在制度安排。 明确的和隐含的关系性契约所建立起来的只是一定程度的 可预测性，并包含了对意外事件诉诸普适的、非特定方式的条款，例如发生冲突 时寻求独立仲裁者的协议。 不间断的关系在很大程度上取决于各种使协议双方产 生某种信任的制度。 契约的本质是什么呢？长期以来有一种认识，即契约就是制度。但实际上两者是 不同的。 问题：交易物品和交易劳务一样吗? 不同契约的形式安排尽管有差异，但是都界定了人们的权利、义务和责任，约束 了当事人各方的行为，使得资源的配置和使用更接近于合理和有效。 所以，我们可以这样理解，契约的本质在于它是一组约束交易当事人行为的局限 条件。或者说理解为：契约是交易当事人之间在自由、平等、自愿、公正的基础 上签订的转让财产、权利或者服务的规则。其本质是交易的微观制度。其作用范 围一般仅限于参与交易的当事人。 二、完全合同与不完全合同 （一）完全合同 所谓完全合同，从理论上说就是合同条款十分详尽和包罗万象，它详细地表明了 在与契约行为相应的未来不可预测事件出现时， 每一个合同当事人在不同的情况 下的权利和义务、责任和风险分担的情况、契约强制履行的方法以及契约所要达 到的最终结果都有明确的规定。 完全合同的实现离不开以下条件：其一，是当事人必须能够事先预见在合同履行 过程中可能发生的一切意外事件。其二，合同当事人对每一个可能发生的意外事 件必须愿意和能够作出决定， 并同意有效的行动过程以及这些行动的费用。 其三， 合同当事人只要进入合同之中，就必须自觉自愿地遵守合同条款。完全合同是可以严格履行的最优契约。 完全合同的理论基础是完全竞争市场假设,有两个方面的含义： 首先，个人理性假设。第一，有理性的决策者具有稳定的偏好函数，这种偏好函 数是按照次序排列的结果，所以，契约当事人可供选择的对象是给定的；第二， 每种可供选择结果的概率分布是已知的，因此，合同当事人可以在局限条件下作 出自己的偏好选择；第三，契约当事人选择的结果是在局限条件下追求自己的效 用最大化。 其次，市场竞争环境。第一，每一个合同当事人都拥有完全信息；第二，存在着 足够多的交易者；第三，契约条款的影响和作用不存在当事人之间的外在性，即 两个当事人之间的合同不能够对第三人产生外在性影响；第四，契约运作过程中 的交易费用为零。 （二）不完全合同 在现实世界里， 每一个合同当事人要想在签订合同时预测到所有可能发生的意外 事件基本上是不可能的，合同中总会留有许多未明事项，这样的合同就是不完全 合同。 为什么现实生活中的合同都是不完全的呢？ 首先，合同当事人的理性是有限的。 其次， 交易费用。 在交易费用为零的世界里， 不存在不完全合同。 正如科斯所言， “在零交易费用的世界里， 所有当事人都有动力去发现和找出所有将提高产值的 调整措施，计算最佳责任规则所需信息应有尽有，……在零交易费用的情况下， 当事人可以达成各种合同安排，修正当事人的权利和义务，以便按照他们的利益 要求，采取实现产值最大化的行动。 ”这里，科斯所说的交易费用为零的契约就 是完全契约。然而，令人遗憾的是，现实世界的交易费用都是正的，因此， “契 约期限越长， 则在契约中列举可能发生的全部意外事故和要求服务提供在这些不 同情况中提供服务的代价就愈高。 ” 再次，当事人之间的非对称信息。非对称信息通常包括两种：一种是外生性非对 称信息，如交易的标的物本身所具有的特征、性质和其他信息，这类信息不是当 事人的行为造成的。另一种是内生性非对称信息，这是指合同签订后他方无法观 察到的，无法监督到的、事后无法推测到的行为所导致的信息不对称。 最后，是语言使用上的模糊性。 （三）不完全合同引发的问题DD敲竹杠 所谓敲竹杠就是当人们一旦做出专用性资本关系投资后， 担心事后重新谈判被迫 接受不利于自己的合同条款或担心由于他人的行为使自己的投资贬值。 也可以把长期合同中契约当事人事后的机会主义行为称之为敲竹杠。 敲竹杠问题的出现既 与合同的不完全性有关，也与大量的不可预见的事件的发生有着密切的关系。倘 若合同是完全的，双方事先都能对不可预见的事件进行预测，并在合同条款中加 入相应的处理措施，当不至于出现该类问题，正是因为不完全合同存在着很多的 “缺口” ，就给一方当事人利用该缺口使自己利益最大化，敲竹杠以损害对方当 事人利益的可乘之机。 三、合同的实施机制 由于现实生活中的合同都是不完全的， 从而就给交易双方当事人提供了采取机会 主义行为的便利，从而使得合同的实施机制变得十分必要。从这个意义上说，各 种合同实施机制就是为了防止合同当事人在交易中采取机会主义行为应运而生 的。 交易机会可以被表述为典型的一次性囚徒困境： 双方能够从相互诚实的交易中获 益，双方都有两个选择，诚实和欺骗。如果一方欺骗另一方，则可能带来更大的 利益。所以，如果不存在限制这种不诚实行为发生的机制，潜在的使双方有利的 交易就无法顺利进行。很显然，合同的实施机制就是为了限制交易中的不诚实行 为，保证合同的履行。从人类历史发展来看，人们为了应对交易中的机会主义行 为，先后形成了一系列保证合同实施的机制。 从人类历史的发展来看，合同实施机制的形成和演化是一个渐进的过程。最初， 在人类社会早期，合同主要是靠私人自我实施机制来保证的，随着交易规模的扩 大，达到一定范围时，出现了私人作为第三方介入合同的实施，最后随着市场交 换的不断扩张，随着法制化的发展，民族国家逐渐取代私人成为合同实施机制的 主导力量。 （一）合同的私人自我实施机制 合同的私人实施机制主要是通过对交易一方违约行为施加私人惩罚的方式来保 证合同的履行。这种私人惩罚主要有两种方式，一是直接终止交易关系，造成违 约者的未来损失。尤其是在专用性投资的条件下，终止交易关系意味着一种潜在 的资产价值的损失，从而使得交易者无法收回其专用性投资的全部成本。二是违 约者因为自己的市场声誉贬损而遭受的损失。 交易者的违约行为会破坏自己在市 场上的声誉，使得他在以后的交易中的困难增加。 正如波斯纳所言： “那些已被识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将 来无人愿意与之进行交换。 这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性 的弱点而进行欺骗的人来讲，是一种成本很高的惩罚。 ” 合同能够自我实现，其真正的基础在于合同方之间的利益上的相互依赖性。交易 的终止和契约的解体一般会给合同各方造成利益上的损害，所以，保护合同的一个有效途径就是扩大合同关系，尽可能在各交易方之间构造相互依赖性，使合同 各方具有惩罚对方的手段。 在私人合同中，个人是拥有一定履约资本的，如声誉、财产和强制手段等。现实 世界中商业关系的大部分就是依靠个人履约资本而得到执行的， 由法院强制执行 的合同仅占合同总数的小部分，并且，个人履约资本与合同条款之间存在着一种 替代性关系，例如，在私人履约资本比较小的情况下，双方签署的契约将会是厚 厚的一叠子，交易者试图明确较多的履约要素以备将来的不测之需，相反，在私 人履约成本比较强的场合，契约将会是薄薄的一叠，签订合同的当事人只是在合 同中规定了必要的部分，甚至可以只是建立在口头约定和握手的基础上。 但是，值得注意的是，私人的履约资本往往是十分有限的，所以，就必然在私人 履约资本之外，还存在其他替代性的履约手段。 （二）私人作为第三方的合同实施机制 即使在最简单的商品交换和合同关系中， 合同也包括制定规则、 执行规则等职能。 在没有第三者介入的情况下，这些只能是由合同当事人共同承担。但是随着社会 的发展，交易环境不确定性在增强，交易对象日趋复杂化，合同内的各项职能会 发生分化。其中执行规则的职能由外在于合同的第三人来履行可能效率更高。 第三方介入合同实施的形成和交易范围的扩大有着密切的关系。 如果交易博弈的 范围扩展到许多潜在的交易者，因交易的性质（一般人不会经常购买房子） ；相 互接触机会不多，或者大家频繁流动，或者其他原因，那么过去侵犯过别人产权 的人就不易通过信息网络加以识别。 一种办法是在原有的交易博弈中增加新的专 门从事收集和传播侵犯产权信息的参与人（组织） 。商法仲裁者是这方面机制的 一个例子，各种各样的信用调查局则是另外的例子。 ” 第三者介入合同实施，使得合同的实施机制得到一定程度的改进。一个重要的原 因就是， 第三者的出现为合同当事人进行申辩、 澄清事实和交流信息提供了机会。 第三者居中对各方的盘问和对争论局面的控制有助于合同各方明白事情的原委， 分清责任。对此，威廉姆森指出，如果不存在仲裁机制，许多协议的风险将会很 高；若有了仲裁机制，这些协议就能达成并得到执行。第三方的介入使合同的权 利安排发生了重要的变化。第三者集中承担合同的执行和监督职能，并向合同当 事人收取 “服务费” 。 合同当事人让出契约的执行和监督权利 （不可能完全让出） ， 通过支付费用换取第三方为之提供的服务。 在历史发展过程中，第三方的角色最初也是由私人承担的，如仲裁人。合同各方 将争议提交给仲裁人来裁决，可以充分利用仲裁人的专业知识。而法院的法庭人 员却未必具有这种专业知识，所以，有时由私人充当仲裁者可能更加有效。 事实上，第三方实施机制也有一个从私人实施到组织实施的发展过程。行业的工商业组织起来成立行会、商会等，对其成员的财产和契约进行保护，就是利用集 体组织来实施契约。 （三）国家（法官）作为第三者的合同实施机制 随着市场交易规模的不断扩大， 由民族国家取代私人成为首要的保护和实施契约 的第三方实施机制就显得尤为必要。正如青木昌彦所说： “随着市场交换的不断 扩张，民族国家将逐渐成为首要的保护和实施合同的第三方实施机制。虽然人们 以拒绝购买未来服务的方式可以约束私人第三方实施者重复以往的欺骗行为， 但 统一的中央政府拥有疆域内排他性和强制管辖权，除非移民，否则居民无法退出 管辖，即便逃离本国，别国政府也没有义务接受。而且，私人第三方实施者缺乏 司法效力。相比之下，中央政府则垄断了对暴力的合法使用权，实施司法裁决， 并向私人征税。 ” 国家取代私人和行业组织介入契约实施的主要理由是：第一，由国家统一行使执 行和监督契约的只能具有规模效益。 如果合同由的履行职能完全由私人和行业协 会承担，那么，每一个合同的各方都要为此而投入资源。从社会总量来看，这些 由每个合同当事人分散投资的总规模可能远远大于由国家集中投资的规模。 就各 个合同当事人而言，购买由国家提供的保护性服务，既经济又有保证。第二，国 家要垄断合同的强制执行是因为其中具有丰厚的利益追求。 国家介入合同实施的主要手段是通过立法机关制定的合同法。 它不仅可以约束当 事人可能发生的机会主义行为，而且还可以用来填补不完全合同的空缺。哈耶克 指出： “在当今这种复杂的社会中，没有一个契约能明文规定不发生偶然事件； 而且因为司法和立法发展起了各种用途的标准合同，它们不但非常实用易懂，而 且确定了所有事实上能订立的合同的解释， 并被用来填补所有事实上能订立的合 同的空缺。 ” 国家介入合同实施机制后，合同的实施机制进入了一个全新的阶段。当国家成为 唯一合法的暴力拥有者以后，合同强制执行的职能便从合同当事人那里剥离出 来，由国家充当实施主体。 但是，值得说明的是，国家取代私人成为合同实施的主体并不意味着私人实施机 制就完全不起作用了。事实上，私人实施机制一直发挥着重要的作用，从而和国 家实施机制形成互补作用。 四、合同法的作用 既然国家充当合同实施机制的主体是以合同法为手段的，那么，合同法在交易中 究竟具有什么作用呢？ 波斯纳认为， “契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择， 并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施。 ” 从合同法与经济活动的关系来看， 合同法是保证现代社会经济正常运转的重要手 段。是经济效益的重要手段。 首先，自由和自愿交易一般是增加消费者满意程度的一种简单但极具重要的方 式，甚至能增加社会财富。双方当事人自由订立合同，也就是说，一个简单的买 卖合同，卖方这么做是因为他认为拥有金钱比拥有商品将会更好，而买方这么做 是因为他认为与钱相比，他更希望拥有商品。获利的交易中形成了双方当事人， 因为社会财富是由每个成员所有的财产组成的，因此，这种简单的交易也能增加 社会财富。 其次，自由交易很大程度上决定了如何根据不同可能的用途来分配社会资源。商 品的交换不是什么人或者政府部门决定的，而是由市场决定的。当然，在他们自 己的财产范围内，如果消费者能够自由选择，并且供应者可以自由满足消费者的 要求，那么结果至少市场终究将提供给集体消费者想要的数量以及希望的价格， 这是交易中的选择自由即合同自由与自由市场中的信用的增强有密切关系的根 本原因。 但是，仅有交易是不充分的。仅仅最简单的交易能通过一个即时交换来完成。所 谓一手交钱，一手交货，钱货两讫就是这种交易最好的描述。很多复杂的交易不 能同时进行，一方或者双方当事人不得不在将来履行，这就意味着另一方当事人 不得不信任对方将会履行，不得不对对方的自觉履行抱有信心。因此，很多合同 要求一定程度上的合作和信任， 没有此种程度的合作活动， 现代社会将无法存在。 在这种意义上，合同法是保护人们的合作行为，特别是交换行为的一种手段。在 复杂的现代社会中，这种合作导致了一种巨大而复杂的信用制度（system of credit） 。 阿狄亚认为，合同法的目的有三个：一是产生于允诺和其他行为方式的履行允诺 和保护合理预期的愿望导致了合同法的产生； 二是财产法的根本制度严重影响着 合同法，以至于合同法为了财产的移转而承认和履行交换；三是合同法也被设计 用以防止某些类型的损害，特别是经济性的损害，或至少去赔偿那些遭受损害的 人。另有学者认为，合同法有许多目的，但其中最重要的是，合同法提供了一系 列规则， 一些合同法理论采用单一目的说，即执行协议或允诺，最大限度地增加经济价值 或者满足合理的期待。在协议说看来，合同法旨在实现当事人的意图，这些当事 人打算通过契约而为法律所拘束。而在允诺说看来，合同法的目的是在允诺制度 被有意启用场合强制执行遵守诺言的道德义务。对于这两种学说而言，以下三种主张都是很重要的。一是当事人意欲约束自己；二是当事人可自由选择对自身的 约束； 三是法律的强制力通过使人们对于将来的事情作出确定的安排而提高了自 由或自治。 这种学说是有问题的，实际上合同法并不强制执行当事人之间的契约，而只是给 与一个救济，即违约损害赔偿。 经济分析法学家认为，契约的一个更为具体、更为复杂的目的性在于“促使源于 承诺活动中的纯有益信赖的最大化。 另有一种观点认为，契约法的根本目的在于保护并促进合理创设的期待。这一观 点的核心是指明期待和信赖在什么时候是合理的。 人们也许会用社会管理来判断 此一问题。 应该说，虽然各个观点表述的用语不同，但是有一点是相同的，那就是都与促进 并保护相互期待获益的正交易关系有关。 第一章 合同和合同法概述 本章司法考试要点：合同的含义；合同的分类及其意义。 《中华人民共和国合同法》 （以下简称为《合同法》 ）已于 1999 年 3 月 15 日第九 届全国人民代表大会第二次会议通过，并于 1999 年 10 月 1 日起生效。 合同法的结构 （一）合同的概念。 （1）协议说。大陆学者基本上认为合同是一种协议。事实上，协议说来源于罗 马法。在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议” 。如《法国民法 典》第八个五年计划 1101 条规定， “契约，为一人或数人对另一人或另数人承担 给付某物、作或不作某事的义务的合意” 。 《德国民法典》305 条规定： “以法律 行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人 双方之间的契约。 ” （2）允诺说。在英美法中，一般认为合同乃是一种“允诺” 。美国《法律重述 合 同》 （第二版）第 1 条规定：合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由该 法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。英国《不列颠百科全书》给合 同所下的定义是： “合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以 是不作为。 ” 我国现行〈合同法〉第 2 条规定： 合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务 关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 例 1、下列协议中哪个适用《合同法》？(2000 律考单选第 17 题） A、甲与乙签订的遗赠扶养协议 B、乙与丙签订的监护责任协议 C、丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D、丁与戊企业签订的企业承包协议 （二）合同的法律特征： 第一，合同是一种民事法律行为。 第二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。首先，契约意味 着缔约主体的复数；其次，各方当事人须相互作出意思表示，且各个意思表示是 一致的。 第三，合同是当事人各方在平等、自由和自愿的基础上产生的民事法律行为。它 包括三层含义：首先，合同关系反映了缔约主体的平等关系。其次，合同作为一 种”协议“，决定了当事人之间的关系是一种自由合意的意志关系：其一是说契 约是一种反映社会成员意志关系的和平关系，而非暴力关系；其二是说，合同又 是一种自由意志关系，意志是自由的，而意志的自由就在于它是一种选择，没有 选择也就没有自由可言；其三是说合同还是一种合意的自由意志关系。再次，合 同还是当事人自愿施加的一种”锁链“或约束。这种自愿施加的约束是同意和允 诺的延伸的结果。因为在缔约的双方当事人之间，一方的需暗含着另一方的求， 一方的让与暗含着另一方的承受，没有这种自愿施加的约束，就有可能使交易中 断。所以，这种约束关系是共相交易的最后一个环节，但又是构成交易秩序、决 定交易成功的一个最重要的环节。 第四，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为 第五，由于合同以允诺为构成要件，它既体现了对各方当事人意志的尊重，同时 又把承诺的履行、兑付奠基于道德的基础之上，从而唤起当事人的道德自觉。 二、合同法的概念与特征 （一）合同法的概念 一般认为，合同法的概念可以从广义和狭义两个方面来理解。从狭义上讲，由于 合同本质上是当事人的合意，合同法的核心在于承诺和合意，因此，合同法被认 为是执行当事人的允诺和协议的法律。 “然而,狭义的合同法概念将合同法限定在 规范合同的成立、生效、履行和违约责任等方面，并不包括合同不成立、无效、 被撤销等情况，因此其包含的内容是不全面的。 广义的合同法概念从合同法规范的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及 财产或劳务的私人的法律” 。 合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则， 而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。典型的买卖活动使反映商品到货币、货币到商品 的转化的法律形式， 但是商品交换过程并不只是纯粹买卖， 还包括劳务的交换 （诸 如加工、承揽、劳动服务）以及信贷、租赁、技术转让等各种合同形式。他们都 是单个的交换，都需要表现为合同的形式。因此，合同关系是市场经济社会最基 本的法律关系。合同法由此也成为调整市场经济关系的最基本的法律。 总之，我们认为，合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合 同的订立、合同的有效和无效以及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的 责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门，而只是民法的重要组成部分。 （二）合同法的特征 第一，合同法具有任意性。 第二，合同法强调平等协商和等价有偿原则。 第三，合同法是富有统一性的财产法。 第四，合同法是创造社会财富的法律。 合同法的基本原则 意思自治原则（第四条） 平等、公平原则（第三、五条） 诚实信用原则（第六条） 公序良俗原则（第七条） 合同自由原则 一、合同自由原则的产生及其含义 （一）产生和发展合同自由或合同自治是合同法中的一项重要原则，在自由资本 主义时期，它同权利能力平等原则和私有财产无限制原则一起，构成民商法私法 领域的三大基本原则。 十二表法――查士丁尼 ――教会法――近代资本主义立法 （二）含义 契约自由主要有以下几个方面的内容： （1）当事人意思自治。 （2）国家尊重当事 人的意思表示。 （3）契约即法律。 二、契约自由的思想文化内涵及其法治内涵 （一）契约自由的思想文化内涵 契约自由的思想文化内涵及其法治内涵 （一）思想文化内涵 自由主义经济思潮是契约自由原则的思想渊源。 自由主义政治思潮是契约自由原 则的精神内核。自由主义的人文伦理思潮是契约自由原则的哲学基础。（二）契约自由的法治价值 首先，契约自由原则确立了权利的核心地位，是对以往义务本位的彻底否定。 其次，契约自由弘扬了自愿原则，是对自由合意的经济契约关系的建立和发展的 强有力支持和保障。 再次，契约自由原则确认了任意法主义，是对经济主体、契约主体的积极性和能 动性的激励和保护。 最后，契约自由原则还通过在当事人主义和处分主义中的贯彻和延伸，为契约关 系的建立和发展提供了司法保障。 三、契约自由在现代社会的演变与发展 人类进入 20 世纪以后，国家对社会经济的干预逐步加强，契约法制的中心观念 也逐渐由个人转向社会， 民事权利的社会化倾向迫使一些国家的立法者和法官进 一步限制和削弱民法中的各项自由主义原则，而契约自由、意思自治原则，则首 当其冲地遭到法学家的冷落乃至批评。 造成契约自由受到限制的因素很多。一 是强制缔约；二是格式化合同；三是契约正义的局限性 合同的分类 把握各类合同的差别。 通过划分认识一些合同关系的主要特征。 正确处理不同的合同关系， 掌握同类合同的共性及其成立要件等，有助于合同立法的完善，并决定合同的管 理、案件的管辖和法律适用。 诺成合同与实践合同 划分标准：合同成立是否以交付标的物为要件 诺成合同是当事人意思表示一致便告成立的合同。 实践合同指除了当事人意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立的合同。如： 买卖合同、租赁合同 划分意义：合同成立时间、标的物所有权、使用权以及风险转移的时间不同。 要式合同与不要式合同 划分标准：根据合同成立是否以一定的形式为要件。 要式合同：中外合资企业合同、中外合作企业合同许经国家有关机关批准。 不要式合同：除法律有特别规定以外，均为不要式合同，这也是合同自由原则的 一个体现。 区分二者的意义：二者成立、生效要件不同。 例 2、甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为 1 年。至租期半年时， 甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉？ （1） 《合同法》第 215 条规定： “租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。 当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 ”租赁期为 6 个月以上的合同为要 式合同，当事人应当采用书面形式。当事人没有采用书面形式，就不能发生当事 人追求的效果（未采取“要式” ，合同的效力发生了改变） 。此合同演变成不定期 租赁。 （2）不定期租赁，就意味着任何一方都可以随时解除合同。甲方可以通知乙方 解除合同，但要给对方以必要的准备时间。当准备期届满之时，为租赁合同效力 丧失之时，乙方应当搬出。乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任意解除权。 主合同与从合同 划分标准：根据合同相互间的主从依附关系分类。 如保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。 划分意义：主合同无效，从合同也随之无效。 例 3、李某与王某赌博：前方来车的车牌号码最后两位是双号 ，李某给王某 10 万元，反之王某给李某 10 万元，赵某作为双方的保证人。――如果当事人约定 主合同无效，从合同有效。这个关于从合同有效的约定本身是无效的，无效的原 因并非其为双方保证，而是因为他所担保的合同是一个赌博合同。 “另有约定” 的本身，也有合法与非法之分。 单务合同与双务合同 划分标准：双方当事人权利义务的分担方式。双方当事人都享有权利并承担义务 的合同是双务合同，如买卖、租赁、运输、承揽等；单务合同是一方当事人只享 有权利而不承担义务，如赠与合同等。 划分的意义 第一，是否适用同时履行抗辩权。 第二，在风险的负担上不同。 第三，因一方过错导致合同不能履行的后果不同。有偿合同与无偿合同划分标准：根据当事人之间的权利义务是否为对价。有偿合同是交易关系，是双 方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方 付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益） 。赠与合同是典型的 无偿合同，保管合同和两个自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约 定为有偿合同（ 《合同法》第 211 条、第 366 条） 。 划分的意义 1.确定对价关系 。2.生效条件不同。 3.对当事人的意思能力要求不同。 4.当事人的责任不同。 5.对善意取得的作用不同。 例 4、张某放暑假回家，将价值 1 万余元的电脑交给同宿舍的李某保管，并允许 李某使用。李某一日用毕，将电脑放在床上就出去到歌舞厅去玩。本拟夜间 12 点回来，但遇见好友，凌晨 3 点钟才回来。门锁于凌晨 2 点被撬开，电脑被盗。 请问，李某应否承担责任？ 例 5、下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些? （2002 年第 35 题） A．保管合同 B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 有名合同与无名合同 划分标准：合同名称是否为合同法所赋予。有名合同，又称典型合同，是指法律 上已经确定了一定的名称和内容的合同。如：买卖合同、承揽合同；无名合同： 又称非典型合同，指法律上未确定名称与内容的合同。 无名合同的种类 非典型合同常见的有三种形式：纯粹无名合同、合同联立、混合合同 如果合同是复数，而数合同间具有结合关系者，则为合同的联立。合同联立的重 要特点是相互结合之合同不失其个性而结合在一起。 例如：甲将自己的车交给乙汽车修理厂维修，又从该厂租了一辆车以解燃眉。这 是两个合同，即承揽和租赁。 而混合合同是由有名合同构成分子与其他构成分子混合而成的单一债权合同， 因 此，在性质上属于一个合同。 混合合同的种类 第一，有名合同附其他种类的从给付，换言之，双方当事人所提出的给付符合有 名合同，但是一方当事人除了承担该有名合同的给付义务外，还附带负有其他种 类的从给付义务。 第二，类型结合合同。即一方当事人所承担的数个给付义务分别属于不同的合同 类型，而这些义务彼此之间又互不隶属，处于同值的地位，而另一方当事人则仅 承担某一单一的合同义务，或者根本不负任何对待给付。 第三，双种典型合同，也被称为混血儿合同，即双方当事人相互的给付各属于不同的合同类型，从合同类型看，两方的合同义务并非立于对待给付的位置。一方 的义务属于此类合同，而另一方的义务则属于另一合同，只是由于某种关系将它 们结合在一起，而成为一种新的合同类型。 第四，类型融合合同，有学者称此类混合合同为狭义的混合合同，即一个合同中 所包含的构成部分同时属于不同的合同类型 混合合同的法律适用 关于混合合同的法律适用问题，国外法学界争议很大，其中以德国民商法学界为 代表，计有三种学说：一是吸收说； 二是结合说；三是类推适用说。吸收说的 目的在于抓住重点，不及其余，说的最大问题是，如果构成混合合同的各个部分 均为无名合同时，又将如何处理呢？而结合说似乎较为合理，注重当事人订立合 同的意思表示，在合同目的下解决纠纷，但是它也存在相应的难题，其中最主要 的是如果法律对于不同有名合同的规定不尽一致甚至是有所冲突的情况下， 又该 怎么处理呢？类推适用说实践上并没有提出解决混合合同法律适用的具体方式， 只是强调了类推的重要性。 例 6、甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的 女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（2005 第 56 题） A．属于无名合同 B．属于实践合同 C．应适用合同法总则的规定 D．可以参照适用合同法关于租赁合同的规定 本题考点为无名合同。 束己合同与涉他合同 划分标准：订约人为谁的利益而成立合同。 涉他合同可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；二是为第三人设定债务 的合同。为第三人设定债权的合同，如人身保险合同，可以第三人为受益人。为 第三人设定债务的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。 在合同的有效期内，第三人可独立行使该权利，又称为收益人。 合同须经第三人同意才对第三人产生效力。 本合同与预约合同 凡当事人约定将来设立将来设定一定合同的合同是预约合同，又称预约。 凡为了今后履行预约合同而订立的合同是本合同，又称本约。 我国尚未明文规定。 不能将预约简单的理解为不受法律约束的意向书、意想协议等。 本合同与预约合同凡当事人约定将来设立将来设顶一定合同的合同是预约合同，有称预约。 凡为了今后履行预约合同而订立的合同是本合同，有称本约。 我国尚未明文规定。 不能将预约简单的理解为不受法律约束的意向书、意想协议等。 例 7、下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的? A．保险合同是射幸合同 B．保险合同是格式合同 C．保险合同是双务合同 D．保险合同是诺成合同 格式合同与非格式合同 划分标准：合同条款是否由当事人协商确定。格式合同，又称标准合同。 格式合同有利于降低交易成本；促进交易安全，预先分担风险，划清责任。 划分意义： 主要在于明确双方的意思表示是否一致， 双方的权利和义务是否平衡。 确定合同与射幸合同 确定合同是指合同的法律效果在订立合同时已经确定的合同。 射幸合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。 合同一般都属于确定合同，特殊的情况属于射幸合同。 如：保险合同、彩票购买合同。 第二章 合同的成立 本章司法考试考点： 熟悉并能够运用：合同订立（要约与承诺）的规则及合同成立的标准，格式 条 款的特殊效力规则和解释规则，合同解释的原则与方法， 第一节 合同订立的一般程序（要约 承诺） ；合同的特殊订立方式（悬赏广告、 招标投标、拍卖） ；格式条款合同的订立规则；合同的成立（合同成立的概念 合 同成立的时间和地点） 。 第二节 合同的内容（必要条款 一般条款） ；合同的解释（合同解释的方法 格式 条款的解释规则） 例 8、甲向乙寄送了一封信件，要求以 10 万元的价格购买乙的一套设备，并声 明，若乙在 20 天内不提出异议就视为接受要约。乙收到该信件后不置可否。第 30 天，甲登门，交给乙 10 万元，并要求乙交付设备，但遭到乙的拒绝。请分析 甲乙之间是否成立买卖合同？ 例 9、甲公司同时向乙厂、丙厂发出两份电报，电报称：我公司需要河沙 200 吨， 贵厂如有货，请于见报之日用电报通知我公司，我公司派员验货后购买。收到电 报后，乙厂和丙厂分别向甲公司拍发了电报并提供了河沙型号、价格等资料。丙厂在发报的同时，用火车将 200 吨河沙发往甲公司所在地的车站。收到乙厂和丙 厂的电报后，甲公司经过比较决定购买乙厂的河沙，遂专程派人前往乙处,现场 验货并签订了合同。丙厂的 200 吨河沙到达甲公司的铁路专线后，丙厂代表找到 甲公司经理要求收货并索要货款，甲公司则声称其已购买了乙厂的河沙，拒绝接 受丙厂的河沙。丙厂向法院起诉。 请问： （1）甲公司向乙厂、丙厂拍发的电报的法律性质是什么？为什么？ （2）乙厂、丙厂向甲公司拍发的电报的法律性质是什么？为什么？ （3）甲公司是否承担违约责任，为什么？ 合同成立及其要件 合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。 要件： （1）存在双方或多方订约当事人（是合同当事人吗？） ； （2）订约当事人对主要条款达成合意 （效果意思、目的意思和表示行为） ； （3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。 合同成立的要件 注意： 有些合同须具备特别成立要件： （1）实践合同：物的交付 （2）要式合同：特定形式 《合同法》第 36 条： “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订 立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同 成立。 ” 第 37 条： “采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ” 要约 是希望和他人订立合同的意思表示（14 条） 。 是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 必须具有订立合同的基本意图。 须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的（思考：受要约人是否为确 定之人呢？） 。 内容必须具体确定。 注意：现物要约，未经订购而邮寄或者投递商品。 要约邀请 又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别： 1、法律规定（15 条） 《合同法》第 15 条 1 款： “寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、 商业广告等为要约邀请。 ” 《合同法》 第 15 条第 2 款： “商业广告的内容符合要约规定的， 视为要约。 ” 悬赏广告／商品标价陈列。 2、当事人的意愿 3、是否包含合同主要条款。 4、交易习惯 如询问价格、营业时间告示、出租车打“空车”标志、招工、招租 广告。 5、其他因素 悬赏广告的效力 契约说（日本）和单独行为（德国（说。 司法解释（二） 第 三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬， 完成特定行为的人 请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规 定情形的除外。 该条属于哪种学说？ 三、要约的法律效力 （一）要约生效的时间：到达主义 《合同法》第 16 条： “要约到达受要约人时生效。 ” “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该 数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电 文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 ” ＊公众要约： （1）采取邮寄方式发送：到达主义； （2）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈列：作出要约之时。 （二）要约的效力 1. 要约对要约人的拘束力（形式拘束力） 是指要约一经生效，要约人就受到要约的拘 束，不得随意撤销要约或变 更要约的内容。 2.要约对受要约人的拘束力(实质拘束力） 也称承诺适格， 是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的权 利（法律地位） ，不得继承。 (四）要约的存续期间 就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。 我们认为，关于要约的期限问题 完全由要约人决定，如果要约人没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。 （五）要约的撤回和撤销。 1．要约的撤回 是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前（生效之前）所作的阻止要约 发生效力的意思表示。 2．要约的撤销 是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知之前，将该要约取消，使 其法律效力归于消灭的意思表示。 撤回：尚未生效的行为；通知应先于或同时到达受要约人。 撤销：已经生效的行为。要约已到达，但发出承诺之前。 下列情形要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备 工作。 例 10、乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司 的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公 司董事长发函给乙公司， 提出只要将交货日期推迟两个星期， 其他条件都可接受。 后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？ A．要约已被撤回 B．要约已被撤销 C．甲公司对要约作了实质性改变 D．甲公司承诺超过了有效期 司考中心给出的答案是 A，准确吗？ 例 11、甲公司于 6 月 10 日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于 6 月 15 日前答复。6 月 12 日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销 要约的信件， 于 6 月 14 日到达乙公司。 而 6 月 13 日， 甲公司收到乙公司的回复， 乙公司表示红木缺货， 问甲公司能否用杉木代替。 甲公司的要约于何时失效？ （08 年四川灾区延期司考卷三第 6 题) A.6 月 12 日 B.6 月 13 日 C.6 月 14 日 D.6 月 15 日 四、要约的失效 是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 原因： 1．拒绝要约的通知到达要约人。2．要约人依法撤销要约。 3．承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 4．受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实 质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、 履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变 更。 ” 5．要约人或受要约人死亡：但若其死丧不影响要约法律效力的，可由继承 人承受。 6.受要约人丧失行为能力：但要约不因此失效，仍可受领，通知法定代理人 时生效。 承诺(acceptance) 一、承诺的构成要件 承诺，是指受要约人同意要约的意思表示 。构成要件为： 1、承诺必须由受要约人向要约人作出 2、承诺须向要约人作出 3.承诺必须在规定的期限内达到要约人 （1）承诺期限的起算 要约以信件或者电报作出的， 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日 开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。 要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始 计算。 ” （2）承诺的迟到： （迟发迟到的承诺） 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约 ――原则无 效，例外有效。 （3）特殊的承诺迟到： （未迟发而迟到的承诺）因承诺人以外的原因，导致本应 在承诺期限内到达的承诺，在承诺期限届满后才到达要约人。 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 ――原则有效，例外无效。 二、承诺的方式 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的 除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 ” 4.承诺的内容必需与要约的内容一致31 条规定， “承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或 者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外， 该承诺有效，合同的 内容以承诺的内容为准。 ” 5.承诺的方式符合要约的要求 《合同法》 ：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以 通过行为作出承诺的除外。 1 ．需要通知的承诺：明示承诺和默示承诺。 2．不需要通知的承诺：意思实现。 ＊单纯的沉默或不作为 不构成承诺 例 12、某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。 房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶 洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？（07-1） A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款 C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款 例 13、甲公司通过电视发布广告， 称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元， 广告有效期 10 天。乙公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但 此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（07-8） A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任 例 14、教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及 价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字 簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？ A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但 需乙最后确认 D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 本题考点为合同成立与意思表示 三、确定承诺生效的标准 1．承诺生效的时间：到达主义 《合同法》第 26 条： “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 ” “采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电 文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 2．承诺生效的效果：承诺生效时合同成立 两个例外： （1）第 32 条： “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或 者盖章时合同成立” 。 ――例外的例外，第 37 条： “采用合同书形式订立合同，在签字或者盖 章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ” （2）第 33 条： “当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以 在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 ” ＊实践合同、要式合同 《合同法》第 36 条： “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订 立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同 成立。” 四、承诺的撤回 《合同法》第 27 条： “承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约 人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 ” 条件：1，尚未生效 2，先于或者同时到达 ＊默示的承诺如何撤回？ 《合同法》第 26 条： “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 五.合同成立的时间和地点? （1）承诺生效地 《合同法》第 34 条： “承诺生效的地点为合同成立的地点。 ” （2）合同书的签字／盖章地 《合同法》第 35 条： “当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字 或者盖章的地点为合同成立的地点。 ” 《司法解释二》第 4 条：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字 或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有 约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后 签字或者盖章的地点为合同签订地。 第 5 条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合 同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 （3）主要义务的履行地《合同法》第 36 条： “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式 订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合 同成立。 ” 第 37 条： “采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方 已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ” 六、强制承诺 强制承诺，是指一方依法负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务， 非有正当理由，不得拒绝承诺。 1.公共运输承运人 ：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、 合理的运输要求 2.电信业务经营者 ：电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订 立服务协议 3.执业医师 ：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝 急救处置 4.供电营业机构 ：供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户 有按照国家规定供电的义务； 不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和 个人拒绝供电。 七、订立合同的特殊方式 1.交错要约（交叉要约） （cross offer） 是指一方向对方发出要约时，对方也向其发出内容正相符合的另一要约，且 双方均不知道对方的要约。 赞成说：实质说。 反对说：形式说。 甲有一件祖传的玉观音佛像，因经济拮据欲出售。2008 年 4 月 2 日，他在报纸 上刊登一则广告：清中期白田玉观音佛像一尊，欲 200 万元人民币出售，有意者 请联系，电话等。4 月 6 日， 乙向甲发了一封信函，声称只要玉质、年代准确，愿以 150 万元的价格收购。甲 接信后于 4 月 8 日回复乙，玉质、年代没有错，如果愿意购买，可以考虑降价 10 万元出售，限一周内答复，一周后乙未作答复。4 月 20 日，乙向甲发信声称 愿以 170 万元收购，该信件于 4 月 25 日上午到达甲处；甲在不知道乙来信时， 于 4 月 21 日发信给乙，声称因急于用钱，愿以 170 万元的价格出售，该信件于 4 月 27 日下午到达乙。甲刚将信件发出，丙向甲提出愿以 180 万元的价格购买 该玉件。甲追悔随以限时快递的方式发信给乙，要求撤回前封信件，但由于邮差误投，该快信于 4 月 28 日上午到达乙，乙通知甲后信达到迟延的情况，并要求 甲交付该玉件。请问：甲乙两人之间的合同成立吗？为什么？ 意思实现（事实合同） 是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，承诺无须通知，受 要约人在承诺期限内有可认为承诺的事实时，合同即告成立。 郑州某甲与江西景德镇某瓷器商乙就买卖瓷器 A 进行多次协商未果。3 月 15 日， 甲打电报给乙，声称愿以以对方坚持的价格购买该瓷器，因到杭州参展，甚急， 接到电报后直接将瓷器交给景德镇某丙关运。乙接到电报后随将该瓷器交付给 丙。 问： （1）倘若该件瓷器在运送途中不慎损坏，甲是否需要支付价款？ （2）倘若乙将瓷器交付丙后，又有一人愿意出更高的价格，乙随将该 瓷器从丙手中追回，乙的行为构成违约吗？ 《合同法》第 22 条： “承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要 约表明可以通过行为作出承诺的除外。 ” 行为：履行行为／受领行为 第 26 条第 1 款： “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据 交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 ” 八、合同的内容 一、合同的内容 从实质意义上看，合同的内容是指合同当事人的权利和义务；从形式意义看，合 同的内容是指合同的条款。 （一）提示性的合同条款 八大条款： 《合同法》第 12 条第 1 款：合同的内容由当事人约定，一般包括 以下条款： 当事人的名称或者姓名和住所； 标的； 数量；质量； 价款或者报酬； 履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方法。 （二）主要条款与普通条款 1．主要条款 是指合同成立所必备的、决定合同类型和当事人基本权利义务 的条款 2．普通条款是指合同必要条款以外的，不影响合同成立的条款。 ＊要素、常素与偶素 要素：构成某类合同所必须具备的内容。常素：构成某类合同通常具备的内容。如瑕疵担保、买卖不破租赁等 偶素：并非某类合同所通常具有，而是由当事人特别附加在合同中的内容。 如包装物返还等。 （三）明示条款与默示条款 1．明示条款： 2．默示条款：合同中虽然没有约定，但基于合同目的、交易习惯或者法律 的规定而理应存在的合同条款。 二、合同权利与合同义务 （一）合同权利 ： 1.合同债权是请求权；2.合同债权是给付受领权；3.合同债权是相对权 ；4.合 同债权具有平等性 ,5.合同债权具有请求力、执行力、保持力和处分权能。 （二）合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义 务。 所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类 型的基本义务。 所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付 义务的功能 ，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利 益能够获得最大满足的义务。 从给付义务发生的原因如下： （1）基于法律的明文规定。 （2）基于当事人的约定 （3）基于诚实信用原则及补充合同解释 给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务又称第一次给付义 务，是指合同上原有的义务，次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务 在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括： （1）因原给付义务不 能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务； （2 ）合同解除时产生 的回复原状义务。 合同在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车 车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务） ，出卖人在买卖物交付前应妥善保 管该物（保管义务） ，技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务） 等 。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐 产生的。此种义务叫附随义务。附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的 发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。 （2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得 拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。 （3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人 原则上不得解除合同， 但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。 以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类： （1）促进实现主给付义务， 使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能） ； （2）维护对方的人身 或财产的利益（保护功能） 。 附随义务的种类：通知义务、说明义务、协助义务、 照顾义务、保密义务、保 护义务等 不真正义务：其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔 偿责任，仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。 先合同义务， 是指当事人为缔约而接触时， 基于诚实信用原则而发生的各种说明、 告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事 人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方 处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般 合同义务相同，产生债务不履行责任。 合同关系发生过程中的义务群合同关系的有机体性及程序性 合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在， 毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互 结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。合同关系在其发展过程中可以 产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而 失去效能，合同标的可因当事人的约定或法律规定而变更，合同主体也可因法律 行为或法律规定而更易，合同关系可因概括转让而移转。无论哪一种情况，合同 关系的要素发生变更，但合同关系仍继续存在，不失其同一性。所谓合同关系不 失其同一性 ，是指合同效力依旧不变，不仅其原有效益及各种抗辩不因此而受 影响，就是其从属权（ 如担保）原则上亦仍继续存在。 合同关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律 世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭” ，故它可谓存在 于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动， 惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当 事人的给付义务已适当履行时，合同关系归于消灭 ，债权人却因此而取得了物 权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的合同关系并非消逝 无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。 三、合同的形式《合同法》第 10 条第 1 款： “当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形 式。 ” 1．书面形式 （1）表现形态 ：合同书、 信件，数据电文（包括电报、电传、传真、电子 数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 ” （2）必须采用书面形式的合同 ：法律、行政法规规定采用书面形式的，应 当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ” （3）合同欠缺书面形式的法律后果 ：法律、行政法规规定或者当事人约定 采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。 2．口头形式 3，要式 不要式 （法定 约定） 4．其他形式：推定形式（默示形式） 、视听资料形式等。 “当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无 利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条 的规定，可以认定有效。 格式合同 （一）概念：是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商 的条款。 格式合同――附合缔约 特征：1，具有缔约的高效性和低成本性 2，适用对象上具有不特定性 （广泛性，持久性） 3，在内容上具有定型性特点 （稳定性，不变性） 4，相对人处于服从地位 （双方权利不平等） （二） 适用范围即限制： 法律上的垄断经营行业 注意： 1.提供合同的一方按公平原则确定双方权利义务。 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不 公平、不合理的规定 2.格式条款使用人对免责条款的提请注意义务和说明义务。 提供格式条款的一方应当以合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的 条款， 3.提供格式条款的一方应按对方当事人的要求负说明义务。（三）格式条款的无效 1， 有下列情形之一的，合同无效： 以欺诈、胁迫，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反 法律、行政法规的强制性规定。 2，合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损 失的。 3，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条 款无效。 （四） ．格式条款的解释 《合同法》第 41 条： “对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予 以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解 释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ” （1）按客观合理性标准解释 （2）不利解释（有利解释） （3）非格式条款优先 例 15、飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了&本软件可能存在风险，继 续安装视为同意自己承担一切风险&的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了 该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有 的文件。下列哪一选项是正确的？ A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿 D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉 【答案】B 合同解释 一、合同的解释概述 合同的解释，是指由受理合同纠纷的法院或者仲裁机关（有权机关）为 合理确定合同的内容， 依法对合同及相关资料的含义所作的有法律约束力的分析 和说明。 （一）按解释合同的主体及效力的不同： 1．有权解释：由法院或仲裁机关进行的解释。 2．自由解释（无权解释） ：由当事人或其代理人、学者所进行的解释。 二、合同解释的原则和规则：《合同法》125： “当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用 的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条 款的真实意思。 ” “合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使 用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的 予以解释。 ” （一）文义解释原则（客观解释原则） 文义解释，是指“应当按照合同所使用的词句”来确定合同当事人的真实 意思。 具体规则： 1．无特殊商业背景时，按普通字面含义解释； 2．专业术语或特别用语应依其专业含义或特别含义来解释； 3．明示其一即排斥其他规则：如合同中仅列明具体的、特定的事项，而没 有使用“等等”之类的更为概括的术语时，就表明当事人排除了未列举的事项。 4． 同样种类规则： 合同中列举了某些特定的事项后， 又使用了诸如 “其他” 、 “等等”之类的概括性用语时，则与所列举的事项属于同一种类的事项也应当包 括在内。 5. “合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的， 对各文本使 用的词句推定具有相同含义。 ” （二）体系解释（整体解释）原则 是指把全部合同条款看作一个整体， 从各个条款之间的相互关联来确定有争 议的合同用语的真实含义。 具体规则： 1．特定性、具体性条款优先于一般性、概括性条款； 2．单独协商条款优先于格式条款； 3．手写条款优先于打印条款； 4．打印条款优先于印刷条款； 5．大写数字优先于小写数字；但法律另有规定的除外。 6．合同条款中使用的术语与对该术语的具体描述不一致时，应按照具体的 描述来解释。 （三）目的解释原则 目的――典型交易目的――双方明知或同意的目的。 专家稿 161： “合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最 适合于合同目的的解释。 ”目的解释的要求是： 1．如合同条款可作有效果和无效果两种解释时，应采纳使之有效果的解 释。 2．在合同条款有多种合理解释时，应采取最适合于合同目的的解释。 3．如不同语言的合同文本所用词句不一致，应根据合同目的予以解释。 4．合同名称与内容不一致时，应按照合同的内容来解释。 （四）参照习惯,惯例解释原则 是指合同所使用的文字或条款的含义发生时， 按照通常的交易习惯或惯例的含义 予以确认；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯和惯例 加以补充。 交易习惯或惯例应符合如下条件： 1．须是客观存在的； 2．须不违反法律的强行性规定和公序良俗； 3．须为双方已知或应知，且未明确排除其适用。 系列交易习惯＞特殊习惯＞一般习惯 （五）历史解释原则：参考当事人订立合同的整个过程以及由此形成的相关资料 来确定合同用语的含义。 （六）诚信解释原则 是指应根据一个诚实守信之人所用当理解的含义来解释合同， 公平合理地确定合 同的内容。 （七）不利解释原则：如一方提供的合同条款可得出两种合理的解释，则应选择 不利于该方的解释。 《合同法》41： “…对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格 式条款一方的解释。…” 公平解释原则： “无偿合同，应按对债务人义务较轻的含义解释；有偿合同，则应按对双方 均较公平的含义解释。 依一方当事人单方面所决定的合同条款订立的合同有歧义 时，应按对决定合同条款一方不利的含义解释。 ” 缔约过失责任 （一） 概念 ：是指缔约人故意或过失地违反先合同义务，致使合同不成立、无 效或者被撤销时，依法应向对方承担的赔偿其损失的责任。 特点： 1，是一种民事责任 2，以民法诚实信用原则为基础 ：违反了依据诚实信用原则所产生的义务3，保护信赖利益 4，弥补性 5，此种责任发生在合同订立阶段 （二）理论依据：诚信原则 （三）构成要件： 1．缔约人一方违反诚实信用义务（先合同义务） ； 2．相对方受有损失（信赖利益的损失） ； 直接损失与间接损失 所受损害与所失利益 3．一方违反先合同义务与对方受有损失之间存在因果关系； 4．违反先合同义务的一方有过错（过失） （四）缔约过失责任的类型 1．恶意缔约 ：假借订立合同，恶意进行磋商 2．欺诈缔约 ：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3．违反人格和人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为 4。不履行报批义务时成立缔约过失责任（合同经批准登记才生效） 5．缔约之际未尽通知保护义务给相对人造成损失时的缔约过失责任 6.擅自撤销要约时的缔约过失责任 7.缔约之际未尽保护义务侵害相对人的人身权物权时的缔约过失责任 8．合同无效时 9．合同不成立 10.合同被变更或撤销 11.合同不被追认 12. 无权代理情况 （五）缔约过失责任的方式 ： 赔偿损失。范围为信赖利益的损失，限于直接 损失。 第一，因信赖对方要约邀请或者有效的要约而与对方联系、实地 考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用； 第二，因信赖对方将要缔约，为缔约作各种准备工作并为此支出 的各种合理费用； 第三，为支出上述各种费用所失去的利息。 例 16．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高， 只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品 后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 例 17、甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知 道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与 丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此， 下列哪一说法是正确的？ A．乙应对甲承担缔约过失责任 B．丙应对甲承担缔约过失责任 C．丁应对甲承担缔约过失责任 D．乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任 例 18、甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求&立即回复&。 乙公司当日回复&收到传真&。6 月 10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按 甲公司报价出售，要其于 6 月 15 日来人签订合同书。6 月 15 日，甲公司前往签 约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是 正确的？ A．买卖合同于 6 月 5 日成立 B．买卖合同于 6 月 10 日成立 C．买卖合同于 6 月 15 日成立 D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 例 19、甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意 3 天后签订正式的买卖合同，并先 交 1000 元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金 1000 元。 ”3 天后，甲了 解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正 确的？ ? A.甲有权要求乙返还 2000 元并赔偿在买车过程中受到的损失 ? B.甲有权要求乙返还 1000 元并赔偿在买车过程中受到的损失 ? C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 ? D.甲有权要求乙承担违约责任 例 20、甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同， 但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故 中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？ ? A.欺诈 ? B.以合法形式掩盖非法目的? C.恶意磋商 ? D.正常的商业竞争 例 21、甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市 场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户， 导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（02-58） A．甲的行为属于正常的商业竞争行为 B．甲的行为违反了先合同义务 C．甲的行为侵犯了乙的商业秘密 D．甲应承担缔约过失责任 本题考点为：缔约过失责任 例 22.刘某提前两周以 600 元订购了海鸥航空公司全价 1000 元的六折机票，后 因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空 公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取 30%手续费。下列哪一选项是正确 的？(08 年四川灾区延期司考卷三第８题） A.退票手续费的规定是无效格式条款 B.刘某应当支付 300 元的退票手续费 C.刘某应当支付 180 元的退票手续费 D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费 例 23.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说： “如果明天早上 7 点你家屋顶上来了喜鹊，我就出 10 万元买你的房子。 “甲同意。乙回家后非常后 悔，第二天早上 7 点差几分时，恰有一只喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊 赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了。至 7 点再无喜鹊飞来。关于甲乙 之间的房屋买卖合同，下列哪一项是正确的？(08-6） A.合同尚未成立 B.合同无 效 C.乙有权拒绝履行该合同 D.乙应当履行该 合同 提示：本题考点是附生效条件的合同。 第三章 合同的效力 司考要点： 无效合同：无效合同的概念、类型 可撤销合同： 可撤销合同的概念和种类， 可撤销合同的效果 （撤销权、 除斥期间） 效力待定合同：概念、种类，效力待定合同的效果（追认、催告、撤销权） 附条件、附期限合同 一、 合同的效力 ：指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。 （一 ）合同的一般生效要件：主体资格合格，内容是否合法，意思表示是否真 实，形式要件合法。 1．行为人具有相应的民事行为能力 2．意思表示真实 3． （合同的内容和目的）不违反法律（行政法规的强制性规定） ，或社会公 共利益 4.形成要件合法 （二）合同的特别生效要件 1． “法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 2．附生效条件的合同 ：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件 的合同，自条件成就时生效… 3．附生效期限的合同 ：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限 的合同，自期限届至时生效…” 4. 部分实践合同 无效合同制度 含义： 合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强 制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。 特点：已成立；有违法性；自始无效；由有权机关确认 无效原因： 一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 三、以合法形式掩盖非法目的 四、损害社会公共利益 五、违反法律、行政法规的强制性规定 格式条款及免责条款无效 虚伪表示与隐匿行为， 当事人约定无效 无效合同的转换 其他原因：1．合同标的不能确定 2．合同标的自始不能 3．双方代理 4．自己代理 例 24、下列哪些情形属于无效合同？A．甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙 B．甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为 100 万元的 房屋买卖合同价格写为 60 万元 C．有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙 50 万元 D．甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签 订了买卖合同 例 25、甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：&乙向甲赔 偿医药费 5 万元，甲不得告发乙&。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后 乙被判刑。下列哪一选项是正确的？(07-2) A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费 三、可撤销合同制度 （一）含义和特征：指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生 效的合同归于消灭。 1.未被撤销以前是成立且已经生效的 2.存在意思表示不真实 3.受时间限制（事由之日起 1 年，除斥） 4.由有权机关决定 可撤销合同在（民法通则）称为可变更、可撤销的合同，也就是说对此类合同， 撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。 （二）可撤销事由 1, 重大误解 构成要件是： (1)必须是表意人因为误解做出了意思表示 (2)必须是对合同的内容等发生了重大误解，在法律上，一般的误解并不都能 使合同撤销 (3)误解是由误解方自己的过失造成的， 而不是因为受他人的欺骗或不正当影 响造成的。 (4)误解是误解的一方的非故意的行为 2. 显失公平 是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利 的合同。 显失公平的合同主要具有以下法律特征： (1)这种合同在订立时对双方当事人明显不公平(2)一方获得的利益超过了法律所允许的限度 (3)受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫 3. 乘人之危 是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平 的条件并做出违背其真实意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： (1)一方乘对方危难或紧迫之际逼迫对方 (2)受害人出于危难或急迫而订立了合同 (3)不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度 4.欺诈 一、欺诈的成立与否 （一）何为欺诈 1．欺诈的含义。这里是指欺骗表意人，使其陷入错误状态，从而使其作意思表 示的行为。 2．欺诈的成立要件 事例一：X 想骗取 Y 所有的、当时价值 100 万元的土地甲的使用权，便趁 Y 高龄 多病，向其陈述了诸如“甲是零碎的土地，卖不出去” ， “甲的市场价格在 50 到 70 万元之间”等虚伪的事实，并且巧妙地提出： “如果能拿到 70 万元的价金， 就可以住进养老院了” ，使 Y 与其订立了以 70 万元出售甲的契约。 （1）欺诈行为。首先需要欺诈人故意地、实施了违法的欺骗行为。 A．欺诈的故意。一般认为，要认定欺诈的故意，需要以下两个阶段的故意。 第一，欺骗他人，欲使其陷入错误状态的故意。就事例一而言，欺骗 Y，欲使其 就甲的价值陷入错误状态的故意，便属于此。 第二，欲使相对人因错误而做出一定的意思表示的故意。就事例一而言，令 Y 就 甲的价值陷入错误状态，欲使其作出以 70 万元出售甲的意思表示的故意，便属 于此。 B．违法的欺诈行为。 第一，欺诈行为 需要有使他人产生不正确认识或者判断的行为，就事例一而 言，针对甲的价值陈述虚伪事实的行为，便属于此。 第二， 违法性 需要该欺骗行为超出了社会观念所允许的限度。 就事例一而言， 明知 Y 高龄多病，却就甲的价值主动告诉他不真实情况的行为，通常可以认为严 重超出了社会所允许的限度。 （2）因欺诈而实施的意思表示 由于以上欺诈行为，表意人陷入错误状态，根 据错误做出了违反真意的意思表示。A．错误的引发――欺诈行为的结果，必须使表意人陷入错误状态。此情形的错 误， 通常是基于对事实的误认而作意思表示， 大多属于动机错误。 就事例一而言， 在 Y 形成“以 70 万元价值出售甲”这种意思的过程中，由于 X 的欺诈行为，使 得 Y 产生了不正确的观念――甲的价值只有这个程度， 并且基于这个观念作出了 意思表示。 B．错误与意思表示之间的因果关系 。错误与意思表示之间必须是这样的关系： 如果没有错误，就不会作这样的意思表示。就事例一而言，如果知道甲的真实价 值高达 200 万元的话，就不可能作出以 70 万元出售甲的意思表示。因此，因果 关系成立。 3．欺诈的效果――无效或者撤销 在满足以上条件的情形，表意人可以撤销 意思表示。撤销的结果，意思表示自始不存在。具体为： A．在法律行为未得到履行的情形，即使相对人要求履行该法律行为，表意人也 可以拒绝其履行请求。 B．在法律行为已经得到履行的情形，可以请求相对人返还已经履行的给付。 （二）默示欺诈 事例二：X 结婚的时候，接受父母的援助，用 60 万元购买了 Y 所有的公寓房甲。 搬进去两个月后，X 才从邻居那里得知，3 年前从 Y 手中租赁甲的一家人在该公 寓内自杀了。 1．问题所在 该事例中的 Y 只是没有告知有一家人在甲暴毙这种对自己不利的 事实。在此，像这样的不作为，即默示是否也能构成欺诈就成了问题。在前面所 列的欺诈要件中，主要问题是欺骗行为的违法性和欺诈的故意要件。 2．欺骗行为的违法性 即使是默示这样的不作为，只要能使表意人陷入错误状 态，就构成欺骗行为。问题是默示算得上违法吗？ A．前提――信息提供义务 默示要构成违法，需要：在本来应该告知 3 年前有 一家人在甲暴毙这样的事实，却没有告知。这种向相对人传递信息的义务，叫做 信息提供义务或者说明义务。 B．信息提供义务的理论基础 在交易社会，大前提是自己的利益要自己保护。如果怠于此，则承受不利益是不 得已的。这种自己责任的原则，要求各人为了免遭不利益，就得自己去收集信息 以便妥善应对。因此，违反这个原则而承认信息提供义务，就需要特别的理由。 在这里，仅仅凭借信义则不足以构成其基础。问题是，为什么不提供信息则构成 对信义原则的违背。同样的问题也适用于保护相对人的理由。的确，如果不提供 信息的话，相对人会以为不存在这样的信息。可是，问题是，为什么这样的信息 就值得保护？深入思考这些问题，至少可以列出以下两点承认信息提供义务的理由。 a．加害他人的禁止 在因为不传递一定的信息而导致相对人的权利受到侵害的 情形，要求传递这种信息。 第一，财产权的保护 在事例二中，如果不告诉 X 在那里发生了一家人暴毙的事 情，这种对公寓房的价格具有重要影响的事实，X 就不能取得与自己支付的价金 相当的财产。这可以理解为是对 X 财产权的侵害。 第二，居住决定权的侵害 由于 X 没有告知在那里发生了一家人暴毙的事实， 而使得 X 住进本来知道了该事实绝对不会住进去的场所。 这可以理解为是对 X 决 定在什么场所居住权利的侵害。 b．专家责任 基于如下理由，有可能认定专家负有信息提供义务 在事例二中，如果 Y 是不动产商人，如何？ 第一，恢复实质性的契约自由 在专家与普通人之间的交易中，因为存在信息差 距，很有可能发生不利于普通人的交易。这意味着普通人在实质上丧失了契约自 由。于是，为了实质性地恢复普通人的契约自由权，就需要对专家课以信息提供 义务。 第二，保护社会对专家的信赖 专家为了回应社会对自己的信赖，需要提供必要 的信息。 首先，确保交易的顺利 在复杂性高的交易中，不得不依赖具有专门知识的人。 为此，社会对这些专家的信赖如果得不到保护，就不能确保交易的顺利进行。 其次，与利益相对应的责任 专家也是在有了社会对自己的信赖以后，才有可 能开展营业活动。 既然专家从中获得了利益， 那么承担相应的责任也是理所当然。 3．欺诈的故意 即便如上所述认定了信息提供义务，肯定了欺诈行为的违法性， 接下来需要关注的是该违法性是否存在故意。 A．故意的含义 在默示欺诈情形，要认定故意，需要以下两个事项： 一是对错误的认识 相对人 Y 认识到表意人 X 不知道该事实。 二是相对人 Y 明知应该告诉表意人 X 该事实，而特意没有告知 B．因过失违反信息提供义务 对于欺诈，一般说来要求故意，不承认因过失而 造成的欺诈。因此，在以下情形，即使存在过失，只要没有故意，就不能构成欺 诈： 一是欠缺的对错误认识，相对人 Y 误以为表意人 X 已经知道该事实的情形； 二是欠缺对违法性的认识，相对人 Y 认为没有必要告诉表意人 X 该事实。 （三）虚假陈述 在欺诈中一方当事人主要是进行了虚假陈述从而使相对人陷入认识上的错误， 那 么什么是虚假陈述呢？所谓虚假陈述，就是一方做出的陈述与事实不符。 第一，如果表示人不知道事实情况而根据自己的主观认识所作出的个人判断，不 构成虚假陈述； 事例三：甲欲租赁乙的一块土地 A 用于养羊，该块土地共有 50 亩。假设甲向乙 询问，我准备饲养一千只羊，不知道这样大的地方能否容纳的下，乙没有从事过 这样的事实， 根据自己的认识说， 我觉得应该可以吧， 于是甲乙签订了租赁合同。 但是，实践中，甲发现这块地无法容纳那么多羊，难易实现规模化养殖。于是以 乙做了虚假陈述为由要求解除合同，试问，甲的主张应该支持吗？ 第二， 对于未来事实的推测， 不构成虚假陈述。 但是， 如果未来的事实已经确定， 而没有说真话则构成虚假陈述。 事例四：甲公司由于资金紧张，欲发行新股以缓解债务，于是在招股说明书上声 称，本公司欲发行新股用于开发新产品，一旦新产品上市，利润相当可观，股东 将会得到丰厚的回报。然而，公司用募集的资金改善办公场所，构成虚假陈述。 第三，表示人尽管做了虚假陈述，但是没有使表意人陷入错误认识，则不能使用 有关欺诈可以撤销的法律规定。 事例五。甲拥有一座煤窑予以转让，便对想要购买的乙声称，该煤窑煤质很好， 煤层较厚，开采潜力很大。乙并没有对甲的陈述轻信，雇佣了二个专业人士对甲 的煤窑进行了全面的勘察与评估，最后得出结论：尽管甲的陈述有些出入，但总 体情况还是不错的，于是甲乙签订了买卖合同。后乙在开采过程中发现，情况远 比想象的要差，就以甲做了虚假陈述为由要求解除合同，该请求能被支持吗？ 第四，商业广告一般不构成虚假陈述 第五， 默示行为一般不构成虚假陈述， 但是例外情况也会被认定为虚假陈述。 如， 甲欲雇佣一名家庭教师，乙应聘，对于甲询问的有关情况都如实地做了陈述。两 者签订了雇佣合同。后来，甲从被人那里得到一个信息：乙以前曾经做过一段时 间的妓女。便以乙虚假陈述为由要求解除合同，请问，甲的请求能被支持吗？ 5.胁迫 （一）何为胁迫 是指向相对人示以危害，使其产生畏惧，由此使其作出意思表 示的行为。 （二）胁迫的构成要件 事例六：X 的儿子 S 从金融业 Y 处借款 100 万元。由于事业发展不顺利，结果无 法按时偿还。于是，Y 开着车闯到 X 家，要求 X 代替 S 偿还借款。遭到拒绝后， Y 执意相逼： “今天是我自己来的，算你走远。改天我那里的年轻人来了，会发 生什么事情就不好说了。 ”X 感到了人身危险，于是答应了 Y 的请求，与其订立 了承担 S 债务的协议。1．胁迫行为 需要胁迫人故意地、实施了违法的胁迫行为 A．胁迫的故意 一般认为，要认定胁迫的故意，需要二重的故意。 一是使他人产生畏惧的故意； 二是使他人因畏惧而为一定意思表示的故意。 B．违法的胁迫行为 这个要件可以进一步分为两个 一是胁迫行为，需要有向相对人示以危害，使其产生畏惧的行为 二是违法性 该胁迫行为必须是超出社会观念所允许的限度的违法行为。 这一点， 如下所述，根据该行为的目的和手段的正当性来判断。 第一，否定违法性的事例： 事例七：电影导演 X 在一酒吧喝的酩酊大醉，发酒疯的时候划伤了酒吧老板娘 Y 的脸。其后，伤基本痊愈，但在眼角下留下了一道 5 毫米的浅浅伤痕，尽管化妆 可以遮住，Y 要求 X 赔偿，X 却一直不予理睬。于是，Y 以言相逼： “那我就向警 察告发你。那样的话，新闻媒体也会知道。你不在乎吗？”X 害怕自己的形象受 到损害，被制片人从现在正在着手的巨片导演位置上拉下来，没有办法，同意支 付 3 万元私了赔偿金。 在该事例中，行为的目的和手段都是正当的，没有违法性。 首先， 目的的正当性 Y 的目的是行使对 X 的损害赔偿请求权， 其本身是正当的； 其次，手段的正当性 第二，肯定违法性的事例 在事例七中，Y 要求 X 赔偿损害，双方初步商定由 X 支付 3 万元，私了此事。可 是后来 Y 抓住了 X 的把柄，要求 10 万元的精神损害赔偿。X 说无论如何不能答 应。Y 威胁说： “那样的话，我就向警察告发。这样新闻媒体就都知道了。你不 在乎吗？”X 感到害怕，回答说如果是 5 万元则愿意支付。结果私了成立。此时 情形如何？ 在该事例中，行为的目的性算不上正当，违法性被认定。 一是手段的正当性 这一点与事例七相同； 二是目的的正当性 如果 X 的损害实际只有 3 万元的程度，那么此时情形的 Y 抓住了 X 的把柄，是想要获取本来不能获得的利益，这个目的不具有正当性。 2．基于胁迫的意思表示 需要由于胁迫表意人产生了畏惧、作出了违反其真实意图的意思表示。 第一，产生畏惧 胁迫的结果必须使表意人产生畏惧，畏惧不需要达到表意人 完全丧失选择自由的程度。因为，在那样的情形，实际上意思表示不存在，表示 无效。 第二，畏惧与意思表示的因果关系3．胁迫的类型 胁迫既可以向表意人本人胁迫；也可以是对表意人的家人的胁迫。 一是经济胁迫，例如经济上的优势地位，迫使合同另一方当事人接受不合理的条 件 二是对名誉胁迫 三是政治上的胁迫 (三）撤销权的行使 1.性质：形成权 2．主体（撤销权人） 重大误解、显失公平：当事人一方享有撤销权 欺诈、胁迫、乘人之危：受损害方享有撤销权 3．撤销权的行使 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销 对于重大误解或者显失公平的民