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“盗窃金融机构” 维持原判许霆仍获刑五年
日07:44 　
　广东省高级人民法院5月22日对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后做出终审判决，依法裁定驳回许霆的上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
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许霆案自始至终得到了社会公众及媒体的极大关注，旁听今天公开开庭审理及判决的，有部分在粤的全国人大代表及省人大代表、专家、学者和境内三十多家媒体近五十名记者。广东高院在二审中根据新调取的相关论证认定的事实，并没有改变原判认定的事实，只是进一步查明了涉案柜员机出现的具体故障及技术原因。
“盗窃金融机构”
广东高院认为,许霆恶意取款的行为具有严重的社会危害性，明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已经构成了犯罪。许霆以非法占有为目的，利用银行自动柜员机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第二百六十四条第(一)项的规定，许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。
广东高院还指出,但许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性：第一，许霆并无犯罪预谋，只是因为偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生盗窃犯意；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机等手段相比其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，类似情况难以复制和模仿，对许霆以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。考虑到上述特殊情况，依照刑法总则第六十三条第(二)款的规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当。
有法律学者认为，我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在已存的法律中规定。广东高院有关负责人表示，法官判案既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，要将二者结合起来，反复权衡考虑妥善处理，以充分体现法律效果与社会效果的有机统一。
因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准。
焦点问题: “秘密窃取”
宣判后，本案二审的审判长刘锦平法官就许霆案的焦点问题回答了记者的提问。刘锦平对法院认定许霆是“秘密窃取”的根据进行了解释。刘认为，本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。
[责任编辑:yeekili]
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来源：新浪新民周刊
许霆案第三季
“许霆有错，但并非有罪。许霆应该被认定为‘不当得利’，由银行追索其不当得利金额。柜员机出错，银行也应该承担风险、承担责任，盗窃等于银行把自己应该承担的风险给转移了。”
记者｜姜浩峰
5月26日，许霆正在洪洞县某高速路段开着货车，像所有有家室的男人一样，他工作、赚钱、期待妻子腹中新生命的诞生。但他是许霆，他的生活已经不可能恢复平静，像6年前一样，他又重新回到新闻的中心。
2006年，当时在广州做保安的山西翼城籍男子许霆，因取款时遭逢ATM机故障，拿走了机器里吐出的17.5万元人民币，被判重罪，引起舆论哗然。许霆被指控犯盗窃罪，一审被判处无期徒刑。当时，激辩从法庭延伸至高校、法律界、金融界、传媒界乃至普罗大众。有人指称，这不是“窃钩者诛”是什么？是为“许霆案第一季”。
2008年，许霆上诉，律师做无罪辩护。言下之意，许霆连一根“钩子”都没偷，连“窃钩者”都不算。日，许霆仍以盗窃罪，获五年有期徒刑。 “当无期改为五年，心里很感动，也觉得上天对我的付出、对我的想法有个回报。媒体报道、关注的人非常多，改了五年已经是很不容易，从无期到五年，对于我来说其实也该知足了。”回忆起当时的心情，许霆如此次表示。是为“许霆案第二季”。
日，许霆获假释出狱。三年后的5月13日下午，刑期已满早已重获自由的许霆再次不服，由最新为其代理的律师黄智鑫，正式向广东省高级人民法院递交了无罪申诉的材料。许霆称，自己当年与银行ATM机之间发生的行为，只能算透支，不能算盗窃。目前，出狱后回到山西的许霆，已经结婚，妻子已经怀孕。此际，他的申诉，开启了“许霆案第三季”。
一波三折的申诉
日，律师黄智鑫来到江苏无锡，出现在保利农业生态有限公司技术员许霆的住所门前。那一天，正是许霆假释期满的日子。
作为广东君厚律师事务所的律师，黄智鑫主动提出，要为许霆申诉。黄智鑫在接受《新民周刊》记者采访时说：“我认为，许霆不构成犯罪。作为律师，乃至于一般懂法律的公民，都不会认为这种行为构成盗窃罪。可许霆最终仍是以盗窃罪，由无期徒刑改判为五年有期徒刑。我认为有必要为其辩护。”
在向广东省高级人民法院当面递交申诉材料后，黄智鑫收到一份回执。广东省高院表示，这个案子是最高人民法院核准的，言下之意是广东高院不予受理。“我们不同意，因为这个案子终审法院是省高院，我也是在省高院通知之后交了一个书面代理意见，就是这个观点。”
黄智鑫提交的书面代理意见，如此督促广东省高院：日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第三百七十三条第一款明确规定，“申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。”
至5月23日，黄智鑫透露：“省高院立案庭的工作人员说还没有收到我快递的代理意见，我稍后会当面提交，希望省高院认真考虑律师的代理意见。”
在向省高院当面提交申诉材料后，经过一波三折，5月24日，广东省高院向媒体证实称，该院确已收到许霆申诉，并表示将依法公正处理。可5月26日黄智鑫接受《新民周刊》记者采访时，仍还未收到广东省高院的《受理通知书》。
用错误纠正错误？
依据刑法的规定，盗窃金融机构数额巨大，法定最低刑是无期徒刑。许霆案，由于受到媒体关注，成为社会热点，争议较大。后来，二审时广州市中级法院日的判决书写道：“许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”
虽然改判五年，并于2010年假释出狱，可许霆的盗窃罪名依然在身。有种说法是——最高院的改判本身实属荒谬，是在用后一个错误来纠正前一个错误。
黄智鑫告诉《新民周刊》：“盗窃罪是一个古老的罪名，许霆案被定为盗窃罪，本身就错得离谱。经过媒体报道后，有关方面在量刑上做了更改。这样的更改，完全不符合立法原意。因为刑法规定的法定刑以下判处刑罚，主要是针对涉及外交、政治等的案件。用后一种错误更正前一种错误，盗窃罪名却依然成立，很荒谬。”
广东省高院日的二审裁定书如此写道：“对于本案的量刑，既要考虑到许霆行为具有严重的社会危害性，构成了盗窃罪，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，又要充分考虑到许霆犯罪的偶然性及特殊性，对其在法定刑以下量刑既符合刑法关于罪责刑相适应的原则，又充分体现了法律效果与社会效果的统一。”
广东省高院2008年的《刑事裁定书》认定：“许霆案发当晚第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。”
黄智鑫告诉《新民周刊》：“首先，法院这个认定是有问题的。这等于是说，许霆取款1000元，其中999元是盗窃，1元是取款。一边取款一边盗窃，盗窃了十几万，卡里竟然还有余额。”
咬定“透支”
“之前，我们确实没有意识到一个关键点——许霆取款再多，这个账号上也有记录。许霆是用银联卡取款，既然许霆是有账户的，那么他的这张卡与公交卡、购物卡就是有区别的。区别在哪？就在于账户是实名的。之前法院对卡的认定是有问题的，许霆多拿了钱，不管拿多少，冤有头债有主，你银行首先要追索这笔透支的钱。”黄智鑫说。
许霆告诉《新民周刊》，一位新加坡网友给他的微博私信留言。对方自称曾经在香港和新加坡的银行系统工作过，对这个案子有自己的看法。受到启发的许霆和网友一同绘制了幻灯片，一步步解构自己的案情，所以现在很容易讲明白自己申诉的理由。“当时我的一个想法，不能再有变动了，如果变成无罪或者缓刑马上出来的话，那对法律权威尊严的伤害，是很重的。服完刑出来以后，在这个问题上我认为我不是犯罪的。最后经过不断的探讨、交流，我才逐渐才明白，从银行的本质、制度来讲，这个东西其实就是一个透支事故。”
“透支说”也启发了黄智鑫律师。黄智鑫还称：“许霆有错，但并非有罪。许霆应该被认定为‘不当得利’，由银行追索其不当得利金额。柜员机出错，银行也应该承担风险、承担责任，盗窃等于银行把自己应该承担的风险给转移了。”
日《许霆案重审判决书》写道：“广州市商业银行发现被告人许霆账户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。”而许霆当时使用的银联卡，从未开通透支功能。
黄智鑫律师对此的看法是：“银行所谓借记卡‘不具备透支功能’仅是一种用户体验，实现方式是银行拒付透支取款的请求；若银行因错未能拒付透支取款，也就无法避免借记卡账户透支。这就好像你拿着一套市值10万元的房产抵押在银行，正常情况最多可以贷出10万元。但如果银行审核的人或设备出了错，给你贷出了100万元，只要你提供的资料没造假，没有主观恶意，这就是银行的失误，不是个人的盗窃。”
而在那一次审理中，许霆持有的一种说法是“为银行保管这些钱”，之后又提及“透支”。本次申诉，并不是许霆第一次提及“透支”。法院重审判决书中提及许霆“到了(2006年)4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。”
他有权申诉
时过境迁，刑满出狱的许霆再次提起申诉。在一起案件早已判决，当事人刑期服满的情况下，是否还可以继续申诉？
中国人民大学法学院教授陈卫东解释说，申诉是许霆的权利，至于能不能成功，很难说。至于许霆是否有机会翻案，一名不愿意透露姓名的法律业内人士认为：“几乎不可能。许霆申诉材料没有新证据，新的代理律师提出的论证焦点，都是此前法院审理过的，无非还是围绕此案是否应被视为民事纠纷来定案。我觉得省高院接受申诉请求几率很低，几乎不可能。”
值得关注的是，当初最先发起许霆案讨论的华南理工大学法学院副院长徐松林，也已向媒体表示，“许霆利用柜员机出错而重复取款，其行为是有恶意的、应当受到谴责的行为。该案当年经最高院核准，已成为一个判例。即最高法院已将利用柜员机出错而重复多次恶意取款的行为定性为盗窃。对此定性，全社会应该尊重”。而在最高法院核准前，徐松林认为，许霆利用柜员机出错而恶意取款的行为不能定性为盗窃，其实质是“在交易过程中一方利用对方的错误而恶意交易”，属无效或可撤销的民事行为。
长期关注许霆案的湖南省城步苗族自治县人民检察院工作人员肖佑良称：“广州市商业银行明知此案闹得天翻地覆，对此案的真相始终只字不提，还刻意隐瞒了自动柜员机最后取款不成功的记录，严重误导了司法人员和刑法学家，最终铸成错案，对司法机关造成恶劣影响，因此，广州市商业银行不可饶恕，应该受到最严厉的谴责。”
许霆至今仍称，他想还上从ATM机取走的这笔钱。有媒体称：“2008年，法院终审判决时，要求追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。而事实上，受害单位银行已经从ATM机的运营公司拿到了这笔赔款，具体数额有多少并无人知晓，银行没有损失。”吊诡的是，当许霆知道银行没有损失，他觉得只能还给ATM机的运营商，而他和运营商没有过任何联系，更不知该如何界定他和运营商之间的法律关系。至今这笔钱法院没有执行，许霆也没有退还，银行和运营商也没有索要。
英国汉普郡ATM机慷慨“撒钱”
据英国媒体2012年报道，汇丰银行在英国汉普郡利明顿附近一小镇设置的一台ATM机发生故障，吐出双倍现金，闻讯赶来的人在ATM机前排起了长队，有的人甚至取走了数千英镑，在故障时间里共有200名顾客取走现金。故障时间持续了两个多小时。但汇丰银行表示，他们不会追讨多支付的钱，因为出错的是银行，顾客不必为此负责。
云南何鹏查余额得43万判8年
云南发生过一起类似许霆的案件。日，何鹏到农业银行的一台自动柜员机上查询存款余额。时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，他在两天里取款近43万元。后何鹏遭捕入狱，被判无期徒刑。2007年年底，许霆案改判为5年，也为何鹏带来转机，后经其父母辗转申诉，云南省高院将其改判为8年零6个月。
原标题：专家解析许霆申诉案件
[此文系转载，来源于新浪新民周刊，版权归属原作者]
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