二手房“一房两卖”
买方可要求赔差价·南方日报数字报·南方报网
SC02版：深圳观察·综合
A01版 要闻
二手房“一房两卖”
买方可要求赔差价
律师提醒，买方遇业主反价不必急，再卖将赔更多
&&&&南方日报讯&（记者/曲广宁）日前，随着房地产市场的回暖，房价上涨的预期增强，深圳出现二手房交易中业主反价的现象，令买方苦不堪言。昨日，记者从广东信荣律师事务所主任律师张茂荣处获知，按照最新的广东高院粤高法〔号《全省民事审判工作会议纪要》，如业主反价毁约，买方可不必急于起诉，如业主再将房产卖给他人买方起诉可获赔更多。&&&&昨日记者从张茂荣律师处了解到，按照最新的广东高院《全省民事审判工作会议纪要》，广东省高院表态支持在房价上涨后业主毁约买方要求赔偿房屋升值差价的要求，虽然只限于“一房两卖”的事实，但依然有利于维护买方权益。&&&&张茂荣表示，在日前广东省高院发布的《全省民事审判工作会议纪要》中第10条表示，在二手房交易中，出卖人在订立房屋买卖合同后，又将房屋出卖给第三人，无法取得房屋的买受人请求解除合同，并要求出卖人赔偿房屋差价损失、履约费用等损失的，可予支持。但买受人依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的，不予支持。&&&&张茂荣解释，这一条明确了业主高价一房两卖，买方可要求赔偿差价损失，但前提是存在一房两卖的事实，如果业主毁约后没有一房两卖，即便房价升值了，尚无明确规定可以要求赔偿升值差价；另一方面，举证责任方面，因一房两卖的交易发生于业主和案外人之间，买方不得而知，故业主需对一房两卖的价格承担举证责任，并据此计算出房屋差价；另外，为防止业主与案外人串通虚构成交价制造同等价格交易的虚假事实，买方可申请法院向案外人或银行、担保公司等单位调查核实。&&&&“之前已有不少关于房价上涨后业主毁约是否应当赔偿买方房屋升值差价的讨论，但鲜有判决支持的”，张茂荣表示，而广东省高院的这一会议纪要则是截至目前为止第一次看到高级法院应赔付差价的明确表态，“虽然适用范围仅限于一房两卖的事实，但对于买方权益的保护也算是个巨大进步”。张律师提醒，在这一会议纪要出台后，业主因房价暴涨毁约买方可不必急于起诉，等等看是否一房两卖，一房两卖后再诉获赔或将更多。
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则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。根据此协议的约定不履行此协议往往要承担定金罚则。
如何认定不履行此协议？
在签合同时双方对认购书、订购书、预订书约定的房价款、房号、价款支付方式以及保留房号时间等约定内容有所违反及购房人不按约定的时间去签合同是不履行协议，要承担违约责任。
买方按照认购书中约定的时间按时前去同卖方协商“契约”条款，但由于认购书约定条款以外的原因不能就房屋买卖合同协商一致签订房屋买卖合同的，不能认定不履行此协议，不能视为违约。房屋认购书中约定的买方“签署契约”的义务应理解为按照约定时间与卖方谈判合同条款，不应视作强制买方必须完成签约义务。现实中 “契约”内容绝大多数都是有卖方（开发商）事先制定,不利于买方，在这种情况下要买方必须完成签约义务明显地违反了我国《民法通则》中规定的公平原则。不能签定购房合同看当事人是否违约要看其是否有过错，因合理的理由不能就购房合同协商一致的没有过错，不承担违约责任。
如何承担违约责任根据最高法院关于审理商品房买卖纠纷案件的解释
第四条的规定，首先要承担定金罚则，交付定金的一方不履行合同无权要求返还定金，接受定金的一方不履行合同双倍返还定金。实行定金罚则不能弥补守约方的损失的，守约方还有权根据合同法第42条、第43条的规定要求违约方承担缔约过失责任。
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十二招防止买商品房出现纠纷
1、要约定办不下贷款如何解除合同。
在合同中要明确约定，如果办不下来贷款，就要无条件解除合同，退回定金和已付房款，以避免购房者资金被套或受损。
2、约定开发商变更信息要及时送达购房人。
要求开发商变更任何信息，都要以书面方式通知购房者，即以邮政特快专递形式送达。 既可保证变更的信息通知到购房者，也便于保留相关证据。
3产权证办理日期具体到日。
在合同中要明确约定产权证办下来的日期，一定要具体到年月日。同时还要约定产权证不能如期办理的违约责任。
4、停车费区分管理费
若是购买了带产权的车位，那么在交纳费用时，只需交纳相当于物业管理费性质的管理费用，这一点要在合同中明确。
5、质量问题解决方案提前定
对出现质量问题后的解决方案要明确约定。还可以约定房屋及附属设备的保质期。
6、附张公摊平面图
一般情况下，塔楼的公摊率为18％至26％，板楼的公摊率为14％至16％。交房时面积误差在±3％以上可以退房。
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购房者在签订合同时，可以让开发商将公摊面积和套内面积分别明确地写出来，并且要求开发商在合同中附一张整栋楼或项目的公摊平面图。同时约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差，以及公摊面积与套内建筑面积均发生变化的处理方式。
7、注意查看开发商的“五证”
售楼方常常会以一句“原件在公司”为由，婉拒购房者要求查看五证原件的要求。其实通过复印件上的证号，可以上网查出其真伪。
另外，可在购房合同中加上“出售人保证‘五证’的真实性，因真实性导致退房，出售人双倍返还已付房款”即可。
8、房屋位置图不能少
在合同中，要将楼号标示清楚，而且要将整栋楼的楼图及购房者所购套房在楼中的位置标明，将这些图附在合同后面，并要求开发商盖章。
9、正式合同须卖方先签字
坚持卖方先签字，买方后签字，且不要在合同中留有空白（即空白处用横线划去）。合同上由双方加盖骑缝章、过页章、个人买主过页签字。
10、约定转民用电日期
交房时，水、电、气等都应达到正常使用条件，但交房时所用的电往往是临时用电，应在合同中约定临时用电转为民用电的日期。
11、精装修杜绝“高档”
对于精装修的楼盘，一定要在合同中对装修所用的材料、品牌、标准、施工工艺、颜色、价位等写清楚，不能用“豪华”、“进口”、“高档”等这样含混的字眼。
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基本案情介绍：
2016年7月15日，甲方与乙方签订了两份房屋买卖合同，第一份约定了比较低的交易价格且以该份作为登记备案的合同（以下简称“白合同”），第二份约定了真实的交易价格（以下简称“黑合同”）从而实现避税的目的，为了进一步避税，双方同时签订了一份授权委托书，委托书中约定乙方负责房屋有权代表甲方办理房屋的过户手续并全权办理房屋的相关事项并就此进行了公证，甲方、乙双方在白合同中约定了乙方须于2016年8月15日前支付首期款并办理银行贷款按揭手续。
乙方在获得授权书后，于2016年7月18日，凭借该授权书与甲方提供的房产复印件等相关资料与丙方签订了二手房买卖合同，其中乙方以自己为甲方代理人的身份签订了该合同（以下简称“A合同”），丙方出于信任相关资料而签订了合同并于2016年7月24日交付首期款给乙方。
2016年7月22日，乙方又凭甲方出具的授权书等相关资料以自己为甲方代理人的身份与丁方签订了二手房买卖合同（以下简称“B合同”），丁方于2016年7月28日支付了房屋的首付款给乙方。乙方在获得A合同和B合同两份合同的首付款后，销声匿迹。2016年8月30日，甲方因乙方未能履行合同而起诉乙方要求乙方承担违约责任，2016年9月15日和9月17日，丙方和丁方分别起诉甲方要求甲方履行A合同和B合同，此时甲方方知悉乙方以甲方名义对自己的房屋进行一房二卖，甲方较为无辜的陷入了讼累。
就上述简单的案子由此带来了诸多法律问题，大体如下：
1、 白合同、黑合同、A合同以及B合同的法律效力如何？是否存在合同效力上的瑕疵？
2、 乙方的行为是否构成表见代理？
3、 丙方、丁方起诉甲方，甲方是否是适格的被告？
4、 乙方的一房二卖所导致的违约或者法律责任是否由甲方承担或者乙方承担或者甲、乙方双方连带承担？
5、 甲方、丙方以及丁方的损失由谁承担？
案件分析：
一、案件法律背景分析
在就上述案件进行分析前，现就有关案件的日常用语或法律术语以及案件涉及的法律适用做简单的解读：
（一）、什么是二手房？现行调整二手房一房二卖纠纷的法律、法规有哪些？
所谓二手房，通常是相对于房地产开发商的一手房而言的，具体是指已经在房地产交易中心备过案、完成初始登记和总登记的、再次上市进行交易的房产。其一般归属于房地产交易三级市场。二手房交易的对象包括商品房、允许上市交易的二手公房（房改房）、解困房、拆迁房、自建房、经济适用房、限价房等。
目前我国对二手房出卖人从事“一房二卖”的交易行为并无具体的法律法规或其他规范性的规定，而对一手房的“一房二卖”问题则有明确的司法解释，主要见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”中的第二项就是“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”但此处的商品房买卖合同根据该司法解释第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为“出卖人”）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，可见，该司法解释并不适用于二手房买卖合同。但深圳市中级人民法院于近期出具的《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见及说明（征求意见稿第一稿）》第14条做了规定，可惜该规定一方面为地方性法院的指导意见，效力较低且就法律的效力位阶而言，其仅具有较弱的参考价值，另一方面其规定本身亦存在一定的缺陷。
那么如果出现二手房一房二卖时，如何适用法律呢？就个人观点而言，其首先适用的是合同法总则以及买卖合同部分的相关规定，就法理层面可参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。
（二）、什么是表见代理？什么情况下才构成表见代理？表见代理所带来的法律效果如何？
在本案中，之所以出现乙方的一房二卖现象，其背后涉及的就是广义上无权代理中的表见代理，所谓表见代理是指基于被代理人的过失或被代理人与无权之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为，由被代理人承担的代理行为。表见代理制度在我国建立时间不长，其法律依据详见《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
依照《合同法》上述规定，如果行为同时符合以下条件，则构成表见代理：
1、行为人以被代理人的名义进行了代理行为；
2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有；
3、相对人主观上是善意的且无；
4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立、生效要件。
那么就本案而言，乙方的行为构成的表见代理，理由是乙方以甲方的名义且乙方具有相应公证的授权文件和房产相关复印件，无论是丙方还是丁方均信任该公证的授权文件和房产相关复印件而与乙方签订A合同和B合同，此时读者们可能会提出疑问——就是丙方和丁方似乎存在审查过失。但是，就法律相关规定以及现代交易实务而言，丙方或者丁方无须就此相关文件的真实性直接联系甲方进行核实，当然，如果就丙方和丁方为了规避自身法律风险而言确实有此必要，但是法律规定了表见代理制度，主要就是为了避免善意第三人在交易过程中受到损失，同时也符合社会实际以及法律的效率原则，毕竟不可能每次交易都调查每个交易背景资料，而且本案中，乙方出具的授权书均已做了公证，表见代理的法律保护就倾斜度而言，更偏向于保护善意第三人。
一旦无权代理人的行为构成表见代理，按照《合同法》的规定，其法律后果归于被代理人，之后被代理人再就此追究无权代理人的法律责任，也是跟狭义的无权代理的区别之一，因为狭义的无权代理的法律后果归于无权代理人而非被代理人，除非被代理人对行为进行了追认或者被代理人存在过错。由此可见，本案中，乙方的行为导致他人损失的，首先由甲方承担，之后由甲方向乙方追偿，不存在着甲方或乙方承担连带责任的问题。
二、案情问题分析及解答
在了解上述相关用语的含义以及法律适用后，回归本案来具体分析案情以及如何处理上述案件问题。
（一）、合同效力分析
对于本案的四份合同效力分析如下：
1、白合同与黑合同效力问题
本案的白合同与黑合同也经常被冠以“阳合同”（即白合同）和“阴合同”（即黑合同）的名称。究其根源在于白合同仅作为备案所需，其中房屋的交易价格并非真实的交易价格，真实的房屋交易价格体现在黑合同中，房屋买卖双方之所以就同一房屋签订黑白合同，其目的在于避税，此时涉及两份合同的效力问题，根据《合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规范无效，我国税法也禁止逃税及避税行为。但是，买卖合同中出现的避税约定或者实际上避税的目的，本身并不影响合同的效力，主要是因为避税虽然违反法律或者行政法规的强制性规范，但这种强制性规范仅是管理性规范，其仅会导致行政处罚，《合同法》上规定的违反法律、行政法规的强制性规范无效中的强制性规范是指效力性的强制性规范。那么什么是管理性的强制性规范和效力性的强制性规范，对此，在日最高人民法院副院长奚晓明在全国民商审判工作会议上的讲话作出了阐述：“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”就目前司法实践而言，多数法院认可黑合同中的真实交易价格。
由此可见，本案中的黑白合同均有效，但是就交易价格存在冲突的，则以黑合同的交易价格为准。
2、A合同与B合同效力优先顺序问题
就本案而言，A合同与B合同在合同成立及生效不存在瑕疵，但是由于丙方和丁方均起诉甲方要求履行合同，由此带来的疑惑是A合同和B合同应该履行哪一份？两份合同在效力上是否存在优先顺序问题。此处涉及债权合同的相对性和平等性理论，债权合同不同于物权合同，由于债权合同具有相对性，如果未附加登记备案或者其他公示措施，如商品房买卖合同中的预售登记的话，那么一般基于债权合同的相对性就导致了债权合同在效力上不存在孰先孰后问题，即债权合同的法律效力是平等的。
因此，在本案中A合同和B合同在法律效力上是平等的，签订时间先后并不代表着在法律效力的优先与否的问题。
（二）、法律责任分析
那么根据上述分析，本案的各方当事人应该承担何种法律责任？另外，丙方和丁方分别要求甲方履行A合同和B合同，此时如何处理呢？
1、由于乙方的行为构成表见代理，因此，乙方一房二卖的法律后果由甲方承担，而甲方也就成为丙方或者丁方起诉的适格被告。现行法律并无关于二手房一房二卖的纠纷如何处理，但是可以参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的法理，即丙方和丁方均有权要求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求甲方承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。就此而言，可能读者认为对甲方不公平，但是，此归咎于甲方授权的原因，也是表见代理所带来的法律后果，此点在上述文中已经说明，但是就司法实务而言，虽然丙方和丁方有权行使前述权利，但是作为法院或者审理法官具有一定的自由裁量权且法院具有一定的平衡当事方各方利益以实现公平原则的作用，因此，如果最终判令甲方承担有关法律责任，则可视本案的实际做一定的调整，但是，甲方在承担相应责任后可向乙方追偿或索赔，至于最终是否能获得法院支持以及多大的支持就看具体双方的证据支撑了。
2、假设本身的丙方以及丁方均要求甲方继续履行合同，那么法院作何处理呢？个人认为，法院根据《合同法》的规定，则须判令甲方履行其中一份合同，至于履行哪一方合同则选择权在于甲方，因为根据《合同法》相关规定，如果合同存在继续履行的可能，则违约方必须继续履行，本案中的房屋尚未过户，因此存在履行的可能，但又因作为合同交易的对象房屋仅是唯一的且仅能过户给丙方或者丁方其中一人，故此，继续履行合同必然也是A合同或者B合同。由于房屋的所有权人是甲方且法院处于司法中立的地位决定了法院不应指令甲方履行哪一份合同，从处分权的角度和司法中立的角度而言，必然将此选择权归位于甲方，而甲方可选择其中一份对自己更有利的合同来减少自身损失，也由此最终能够实现案件相对较好的解决。至于甲方选择之后，未被继续履行的A合同或者B合同的买受人存在损失的，则可以根据上述第1点的分析向甲方索赔，之后甲方再向乙方追偿。
3、对于乙方而言，其将面临几重法律责任呢？首先，甲方有权根据其与乙方签订的合同追究乙方的违约责任；其次，甲方有权就乙方的无权代理行为追究乙方的法律责任；第三，乙方如在此过程中涉及欺诈，可能还面临行政处罚或者刑事责任。
三、案件的法律风险提示
本案件虽然比较罕见，但是其背后衍生出多种法律问题，即黑白合同（阴阳合同）的效力问题、表见代理问题、一房二卖问题、避税问题以及债权合同的相对性和平等性的问题，除此之外，案件也带来了在从事房屋买卖过程中的风险提示，个人总结如下：
1、作为房屋的出卖人应该谨慎处理好自身房产原件或复印件的保管，不应大意的交付给他人；
2、作为房屋的出卖人应该在出具相关授权时尤其是公证的授权更应该谨慎且明确授权事项及内容，如不清楚授权的法律后果应该在出具授权前及时咨询律师，以避免事后出现纠纷时进行司法救济时为时过晚；
3、作为房屋买受人应该谨慎对待交易的信息，对于交易方的资信做详细的调查，必要时委托律师进行交易方的资信调查，核实相关信息的真实性；就本案而言，无论对哪一方当事人都不存在着最终的获利，反而可能陷入不必要的讼累；
四、案件小结
案件虽然分析完了，但是其也曝露出立法的空白，建议相关立法部门或者最高人民法院及时出具有关二手房一房二卖的法律规定或司法解释。我国作为成文法国家，并不像判例法国家存在遵循“遵守先例”的原则，由此导致各地法院在处理相关案件时各具特色。因此，如果立法上存在空白，必然导致不法之徒抓住漏洞而实施不利于市场交易的违法或者违约行为，从而损害交易安全和交易各方的信赖利益，结果演变成诉讼导致纠纷不断、浪费社会资源和司法资源，并最终不利于社会和谐。
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