关于房屋赠与协议范本签订后是否需要赠与者有了才赠与给受赠者

">受赠人为胎儿的赠与合同是否有效
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全省法院第二十四届学术讨论会优秀奖
房屋赠与人死亡后受赠人的权利救济路径选择
作者:南昌市东湖区人民法院 钟瑛 廖如荣&&发布时间: 10:19:32
【论文提要】房屋赠与合同自依法成立时即生效,在赠与人未依法撤销赠与情形下,受赠人即享有要求交付赠与房屋并协助过户的权利,在赠与房屋被毁损、灭失时,一定条件下,受赠人享有损害赔偿请求权。赠与人死亡后,受赠人的该权利并不自动消灭。但过户前受赠人所享权利仅为债权,在赠与人死亡后,赠与房屋及其代位物仍应作为赠与人的遗产处理。因继承法中遗产管理、清算制度的缺失,在现行法律制度下,受赠人只能根据继承人的继承情形和赠与房屋物理形态及法律权利上的完满情形而选择相应的权利救济方式,请求未放弃继承权的继承人或承接赠与房屋及其代位物的有关部门履行相应义务。
全文共9500字左右
【关键词】赠与合同& 房屋赠与 &权利救济
笔者在审判实践中曾碰到这样一起案件:王某将属于其个人所有的一套房产赠与李某并交付了房屋,但在办理过户手续前,王某突然病世。后李某要求王某的继承人配合办理过户手续,王某的继承人对赠与的事实无异议,但认为赠与人生前未过户,其赠与因赠与人的死亡已自动消灭,故拒绝配合。李某便自行持房产赠与合同到房管部门申请过户,却被告知因王某死亡,无法办理。李某遂提起民事确权诉讼,但仍被法院驳回。
这是一起涉及房屋赠与人死亡后受赠人艰难维权的疑难案件,其中涉及的赠与人死亡后房屋受赠人的权利救济问题,是司法实践中经常遇到的较为棘手的问题。在赠与房屋被毁损、灭失时,因合同法对赠与人任意撤销权范围的过宽规定1),受赠人因此而取得的损害赔偿请求权可能因任意撤销权的滥用而落空;在赠与房屋完满时,因现行继承法中遗产管理、清算制度的缺失2),受赠人也面临&有债难寻主&的困境。在现行法律制度下,过户前赠与人死亡时,受赠人根据继承人的继承情形和赠与房屋物理形态及法律权利上的完满情形而选择相应的权利救济方式是问题的关键。本文拟在考察过户前房屋受赠人的权利基础上,根据继承人的继承情形和赠与房屋物理形态及法律权利上的完满情形,就现行法律制度下受赠人的权利救济问题进行类型化分析,以期对司法实践有所裨益。
一、过户前房屋受赠人之权利考察
(一)过户前房屋赠与合同之效力判断
过户前,房屋赠与合同是否成立并生效?理论上主要有三种观点:实践合同说认为:根据司法部1992年颁布的《赠与公证细则》第七条&办理不动产赠与公证的,经公证后,应及时到有关部门办理所有权转移登记手续,否则赠与行为无效&的规定及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第128条&公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准&的规定,房屋赠与合同为实践性合同,过户前,房屋赠与合同未成立或虽已成立但未生效,受赠人无法为任何请求,亦无任何权利可供主张,而赠与人不必对受赠人的履行请求有任何回应。3)折衷说认为:房屋赠与合同的性质应根据合同类型而定,一般赠与合同为实践性合同,未履行的赠与合同不具有法律效力;具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成合同,其自依法成立时生效。4)诺成合同说认为:在现代社会,民事合同以诺成为原则,以实践为例外。反映在立法上,除非法律对某合同的实践性有特别规定,否则该合同即视为诺成合同。我国立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定,而任意撤销权的规定又印证了赠与合同的诺成性。故房屋赠与合同自依法成立时即生效。5)
笔者赞成诺成合同说,认为书面的房屋赠与合同无论是否经公证,应自依法成立时生效。理由如下:第一,实践合同说的依据显然与当前法律不符,不足为凭。因《赠与公证细则》作为部门规章,其第七条关于未办理所有权转移登记手续的赠与合同无效的规定不符合《合同法》第五十二条第五项关于&违反法律、行政法规的强制性规定&的合同无效的规定,不应作为认定合同无效的依据。而《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》作为旧法、普通法的《民法通则》适用的司法解释,在与作为新法、特别法的《合同法》规定不一致时,自然也无适用余地。第二,我国《合同法》分则第十一章关于赠与合同的规定中并无赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的特别规定,赠与合同的生效时间自然应适用《合同法》总则第四十四条关于依法成立时即生效之规定。第三,我国《合同法》是在赋予赠与人任意撤销权的前提下确认赠与合同的诺成性。赠与人的任意撤销权可使其在赠与物权利转移前对一般的赠与合同自由撤销,使受赠人对赠与物的取得实际也依赖于赠与人的主动履行,其结果与实践合同的效力极为相似,有准要物行为之观。6)可见,我国《合同法》实际&采纳了赠与合同为诺成合同的主张,在赠与合同是否必须经过公证证明的问题上,放弃了德国、法国和意大利要求赠与合同需经过公证程序方为有效的立法经验&。7)第四,在不动产赠与合同是否应当采用书面形式的问题上,虽然《合同法》未对赠与合同的形式作出特别要求,然而,适用不动产交易的特别法《城市房地产管理法》第四十一条明确规定&房地产转让,应当签订书面转让合同&。根据特别法优于普通法的规定,&对于包括买卖、赠与在内的以移转不动产所有权为给付的债权合同,均应采用书面形式&。
(二)过户前房屋赠与人死亡时受赠人之权利透视
1、过户前受赠人之权利解析
尽管《合同法》在确认赠与合同诺成性的同时,为平衡双方当事人的利益,赋予了赠与人任意撤销权,赠与人可在财产权利转移之前撤销赠与合同。然而,作为一种意思表示无瑕疵的撤销,虽有别于通常所说的意思表示有瑕疵的撤销,但其消极的形成权属性并无二样(有关民法的撤销权体系可参见下表),9)其特点在于依撤销权人单方意思表示使法律行为溯及既往地消灭。10)故在赠与人未依法向受赠人作出撤销的意思表示时,作为一个生效合同的一般赠与合同,根据《合同法》第六十条第一款有关生效合同应当全面履行之规定,房屋受赠人有权请求赠与人交付赠与房屋并协助过户。&契约必信守&是生效合同题中应有之义。当然,对于经过公证的赠与合同或具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,因赠与人无任意撤销权,受赠人可直接根据《合同法》第一百八十八条及第一百八十七条之规定,请求赠与人交付赠与房屋并办理过户手续。
2、赠与人死亡后受赠人之权利考量
赠与人未撤销赠与但过户前死亡时,赠与人的民事权利能力即告终止,权利主体归于消灭,其生前享有的财产权利在法律上也归于消灭,但这并不意味房屋受赠人的权利也随之自动消灭。因为根据《合同法》第九十一条关于合同权利义务终止事由的规定,债的消灭原因主要是清偿、抵销、提存、免除、混同等,债务人的死亡并不单独构成合同权利义务的终止事由,即&人死债不一定烂&。但受赠人也并不因赠与人的死亡直接取得赠与房屋的所有权。因我国《物权法》规定的不动产物权变动模式系债权形式主义为原则的物权变动模式12),实行物权变动的原因行为和物权变动效果相区分的原则,即基于法律行为而发生的不动产物权变动,当事人间除有债权合意外,尚需践行登记的法定方式。故赠与人死亡后,因未履行所有权转移登记即俗称的过户登记这一法定公示义务,受赠人只享有赠与给付请求权的债权,该赠与房屋仍应作为赠与人的遗产处理。
二、受赠人权利救济路径之类型化分析
(一)房屋赠与人过户前死亡并无全部继承人放弃继承权情形下之权利救济
1、受赠人之权利主张对象
如前述,因未过户,不管赠与合同是否经公证,赠与房屋是否交付给了受赠人,受赠人只享有赠与给付请求权的债权,该赠与房屋在赠与人死亡时仍应作为赠与人的遗产,由其继承人继承,在继承人为数人时,由各继承人共同继承。然而,如上述,在赠与人未依法撤销赠与的情形下,房屋赠与人对受赠人负有交付赠与房屋并协助过户的义务。可见,在赠与人死亡后,赠与房屋是属于附有义务负担的遗产。而根据《继承法》第三十三条有关&继承遗产应清偿被继承人债务&之规定,房屋受赠人自然可向未放弃继承权的继承人主张赠与房屋上附有的给付之债,即交付赠与房屋并协助过户。
2、受赠人之权利主张方式
(1)办理附有强制执行效力之赠与给付义务的继承公证
在赠与人的继承人对房屋赠与无异议且未放弃继承权的所有继承人自愿继续履行被继承人的赠与给付义务时,受赠人与房屋赠与人的继承人虽无争议,但因我国登记机构实行的是公证前置制度,登记机构要求对屋继承、赠与基础事实进行公证13),受赠人欲实现其房产过户目的须首先与房屋赠与人的所有继承人办理公证。在公证方式的选择方面,实践中主要有两种观点:一种观点认为:应选择先办理继承公证再办理赠与公证的方式处理,另一种观点则认为:应选择办理附有赠与给付义务的继承公证方式处理。笔者赞同选择办理附有赠与给付义务的继承公证方式处理,将赠与房屋办理由未放弃继承权的所有继承人继承,并引用《继承法》第三十三条之规定,载明未放弃继承权的所有继承人自愿继续履行该房屋上负担的赠与给付义务的事项,由未放弃继承权的所有继承人继承房屋后继续履行赠与给付义务,将赠与房屋产权过户至受赠人。14)该处理方式是在合理区分物权与债权的基础上,通过继承房屋的继承人继续履行赠与房屋上所负之给付义务的方式实现房产过户目的。而前一种处理方式将赠与和继承割裂开来,若在办理继承公证后继承人反悔而不与受赠人办理赠与手续时,受赠人的权利难以实现,与后一种处理方式相比,其劣势显而易见。然而,根据《房屋登记办法》第十二条之规定,申请房屋登记,一般应由有关当事人双方共同申请。为避免公证后继承人在办理过户手续时反悔、不配合,在办理赠与房屋附有义务负担的公证时,应根据《公证法》第三十七条及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第三条之规定,在征求债务人同意公证并愿意接受强制执行的意见后,在公证书中载明债务人愿意接受强制执行的承诺,赋予赠与房屋上所负担的赠与给付义务以强制执行效力。由此,公证后继承人拒不履行赠与房屋上所负担的赠与给付义务时,受赠人在向原公证机关申请执行证书后可直接向人民法院申请执行。&
(2)提起给付之诉
在赠与人的继承人对房屋赠与有异议或虽无异议但不愿继续履行被继承人的赠与给付义务时,因缺乏作为利害关系人的继承人的协助,上述附有义务负担的继承公证方式自然无适用余地。而直接办理房屋赠与转移登记,根据《房屋登记办法》第十二条之规定,又需赠与人与受赠人共同申请。赠与人死亡后,其已不具备民事主体资格,因而,受赠人自然无权单方申请办理赠与转移登记。此时,受赠人只能求助于&权利救济的最后一道防线&&&司法。然而,尽管《物权法》第二十八条规定,人民法院作出的裁判文书也是物权变动的依据之一,受赠人并不能通过确权之诉直接确认该房屋归其所有,因&物权确认不能背离物权变动模式&。15)如前述,因未履行所有权转移登记的法定公示义务,受赠人并未取得赠与房屋所有权,其享有的赠与给付请求权权利属性为债权性质,受赠人提起所有权确认之诉于法无据,于理不通。受赠人的正确救济方式只能是根据《继承法》第三十三条有关&继承遗产应清偿被继承人债务&之规定,以未放弃继承权的所有继承人为被告,提起给付之诉,要求其继承房屋后继续履行该房屋上负担的赠与给付义务。
(二)房屋赠与人过户前死亡且全部继承人放弃继承权或无继承人情形下之权利救济
1、无继承人情形下之权利救济
对于房屋赠与人在过户前死亡后无继承人的情形,我国台湾地区和法国专门规定了无人承认之继承制度,在继承人之有无不明或全部继承人放弃继承时,利害关系人或检察官,得声请法院选任遗产管理人,由遗产管理人处理被继承人的债务。16)我国《继承法》虽规定了存有遗产的人的妥善保管遗产的义务,但这仅为遗产的临时保管制度,其并未规定遗产管理人制度,受赠人无法直接要求遗产管理人清理被继承人债务、履行赠与给付义务、协助过户。又因过户前,受赠人并未取得赠与房屋所有权,根据《继承法》第三十二条之规定,又无人受遗赠的遗产应归。故在现行法律体系下,于此情形,受赠人只能根据《民事诉讼法》关于认定财产无主案件的特别程序,向赠与房屋所在地的基层人民法院申请认定赠与房屋为附有赠与给付义务负担的无主财产,由人民法院发出财产认领公告,公告满一年无人认领的,判决认定赠与房屋无主,收归国家或者集体所有。然后,再由受赠人据其赠与合同要求承受赠与房屋的国家单位或集体单位履行赠与给付义务、协助过户。
2、全部继承人放弃继承权情形下之权利救济
对于房屋赠与人在过户前死亡后有继承人但继承人作出放弃继承权表示的,笔者认为,应由受赠人持继承人放弃继承权的书面声明依照上述无继承人情形下的方法,向赠与房屋所在地的基层人民法院申请认定赠与房屋为附有赠与给付义务负担的无主财产后,再要求承接赠与房屋的国家单位或集体单位履行赠与给付义务、协助过户。此情形下,不应再以放弃继承权的继承人为被告提起给付之诉,因我国立法并未规定继承并参加诉讼系继承人的法定义务,从实体法看,《继承法》第三十三条第二款明确规定放弃继承的继承人对被继承人的债务不负偿还责任;从程序法看,《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第60条明确规定&已明确表示放弃继承的,不再列为当事人&。
(三)特别情形下之权利救济
以上讨论的是在赠与房屋完满且房屋受赠人非继承人的常态下,受赠人的权利救济途径。然而,当赠与房屋受赠人为继承人或赠与房屋被多次处分或被毁损、灭失时,受赠人的权利救济除参照上述思路处理外,还应视具体情形给予特别处理。
1、房屋受赠人为继承人情形下之权利救济
当房屋受赠人为唯一继承人时,自赠与人死亡时,作为继承人,其因继承取得赠与房屋所有权的同时成为赠与给付义务人,作为受赠人,其本人又同时为赠与给付权利人。根据《合同法》第九十一条第(六)项之规定,给付之债的债务人和给付之债的债权人同归于一人时,因债权债务发生混同,赠与合同的权利义务终止。作为受赠人的继承人继承的该房屋便成为没有任何义务负担的财产。故于此情形,受赠人可直接通过办理继承公证后,根据《房屋登记办法》第十二条第二款第(三)项之规定单方到房管部门办理房屋所有权登记手续。
当房屋受赠人为数继承人之一时,在其他继承人均放弃继承权情形下,根据上述法理,受赠人亦可直接通过继承取得无义务负担的房屋所有权。在继承人对赠与有异议而要求继承情形下,如前述,赠与人死亡后,赠与房屋成为其遗产,应由全部继承人继承。此时,除受赠人作为继承人因债的混同原因继承了无负担部分份额外,其余继承人继承的份额均附有向受赠人履行赠与给付、协助过户的负担。故此情形下,受赠人可直接以未放弃继承权的其他继承人为被告提起给付之诉,要求未放弃继承权的其他继承人协助办理赠与房屋所有权登记手续。
2、赠与房屋被多次处分情形下之权利救济
赠与房屋被赠与人或其继承人多次处分的,该房屋上可能同时存在数个请求权。受赠人应依具体情况选择其正确的救济途径。
若受赠人能举证证明赠与人或房屋继承人处分该房屋时系与第三人恶意串通损害受赠人权利时,受赠人可根据《合同法》第五十二条第(二)项之规定向人民法院起诉确认该处分合同无效,要求将该房屋作为赠与人的遗产,由继承人继承后再履行赠与给付义务,将其产权转移至受赠人名下。
若受赠人不能举证证明赠与人或房屋继承人处分该房屋时系与第三人恶意串通损害其权利的,该房屋上同时存在数个请求权。在数个请求权人均要求继承房屋的继承人继续履行合同、取得房屋所有权时,笔者认为,可参照当前司法实践中一房数卖的处理思路按以下原则确定权利保护顺位17):首先,根据《物权法》确立的物权变动原则的规定和物权优于债权的法理,确认房屋由已经办理权属变更登记手续的一方当事人取得,但恶意办理登记的请求权人,其权利不能优先于已经合法占有房屋的请求权利人;其次,对均未办理权利变更登记手续的,按照合法占有原则和房地产利用效益原则,房屋所有权由先行占有的一方当事人取得;再次,对均未办理房屋产权转移登记手续,又未合法占有房屋的,按照诚实信用原则和合同履行原则,房屋所有权由先行支付价款的一方当事人取得,房屋价款的支付可以是全部支付,也可以是按照合同约定部分支付;最后,对合同均未履行的,按照诚实信用原则,房屋所有权由依法成立在先的合同的一方当事人取得。对于该情形下受赠人未能得到房屋所有权的,其可要求继承赠与人遗产的继承人在继承遗产实际价值范围内承担被继承人遗留的因违约而产生的损害赔偿之债。
3、赠与房屋毁损、灭失情形下之权利救济
过户前赠与房屋被赠与人故意或重大过失毁损、灭失时,对于经过公证的赠与合同或具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,因赠与人无任意撤销权,受赠人可根据《合同法》第一百八十九条之规定直接要求赠与人承担损害赔偿责任。对于一般的赠与合同,在财产权利转移之前,赠与人虽有权行使任意撤销权,但根据《合同法》第六条&当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则&之规定,其在赠与财产毁损、灭失之前未行使,于损害发生之后方才行使的,可以认为是专以逃避损害赔偿责任为目的之权利滥用,受赠人因赠与人撤销权的行使而遭受实际损失的,需对《合同法》第一百八十六条第一款规定的任意撤销权作目的性限缩之解释,排除其适用,而令赠与人承担赔偿责任。但若受赠人没有实际损失,纵使赠与人有预期利益的损失,则基于赠与合同的无偿性以及公平原则,赠与人也不应承担赔偿责任。19)在赠与人因故意或重大过失损毁赠与房屋而身负损害赔偿之债时,其死亡后,如遗留其他遗产,受赠人自然可根据《继承法》第三十三条第一款之规定,要求继承遗产的继承人在继承遗产实际价值范围内承担被继承人遗留的损害赔偿之债。当然,若赠与人无其他遗产时,在赠与人死亡后,受赠人自然无权再主张损害赔偿之债。若赠与房屋毁损、灭失非赠与人故意或重大过失为之,因《合同法》基于赠与合同的无偿性、单务性并未赋予受赠人的损害赔偿请求权,故赠与人死亡后即使遗留其他遗产,受赠人也无权要求继承遗产的继承人承担损害赔偿责任。
过户前赠与房屋因毁损、灭失、被征收或丧失占有而对他人取得赔偿金请求权、保险金请求权、补偿金请求权时,与可直接及于这些请求权代位物的受遗赠权不同,20)受赠人一般无权对该赠与房屋上的债务人直接主张权利。因过户前受赠人享有的赠与给付请求权系债权而非物权,而&债权并不存在物上代位性&21),且根据合同的相对性原则,受赠人基于赠与合同向合同外的赔偿义务人直接主张权利也于理不通。故于此情形,在赠与人未依法撤销赠与的情形下,受赠人只能要求赠与人承担债务不履行的损害赔偿责任,除非受赠人符合《合同法》第七十三条第一款规定的代位权诉讼情形而可根据最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第二十条规定的代位权&直接受偿规则&直接实现其权利。22)故过户前在赠与人未依法撤销赠与的情形下,赠与房屋因毁损、灭失、被征收或丧失占有而对他人取得的权利在赠与人死亡后应作为其遗产,由其继承人继承。受赠人则可根据《继承法》第三十三条第一款之规定,要求继承遗产的继承人在继承遗产实际价值范围内承担被继承人遗留的因未转移赠与房屋所有权的违约行为而产生的损害赔偿之债。若赠与人的继承人放弃继承权时,受赠人的救济途径与上述赠与房屋未毁损、灭失的常态下受赠人的救济途径类似,在此不再赘述。
因未过户,受赠人并未取得赠与房屋所有权,在赠与人死亡后,该赠与房屋仍应作为赠与人的遗产处理。但在赠与人未依法撤销赠与的情形下,受赠人享有赠与给付请求权。因继承法中遗产管理、清算制度的缺失,在现行法律制度下,受赠人只能请求未放弃继承权的继承人履行赠与房屋上所负担的赠与给付义务、协助过户。在继承人全部放弃继承权或无人继承时,则只能请求承接赠与房屋的相关部门协助过户。当受赠人为继承人或赠与房屋被多次处分或被毁损、灭失时,受赠人的权利救济除参照上述思路处理外,还应视具体情形给予特别处理。然而,这些处理方式仅是当前法律制度下的&应景之法&。赠与人死亡后受赠人权利救济问题解决的根本之道还在于尽快修改《继承法》,完善遗产管理、清算制度,修改《合同法》,完善合同赠与制度。
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1()199914431
2参见黄山:《浅论我国继承活动中债权人的保护问题》,载《法制与社会》2013年第30期,第240页。
3参见冯永川:《浅谈赠与公证的几个法律问题》,载《天津市政法管理干部学院学报》2000年S1期,第24页。
4李盾:《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》1999年第5期,第127页。
5参见宁红丽:《我国赠与合同制度若干问题的反思》,载《浙江社会科学》2007年第2期,第85页。
9参见宁红丽:《赠与人&撤销权&的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第4期,第100页。
10崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第110页。
& && 物权法研究小组编著:《&中华人民共和国物权法&条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第127页。
12刘守忠:《浅析我国物权变动的区分原则》,载《法制与经济》2012年第11期,第51页。
13住房和城乡建设部发布的201261《房地产登记技术规程》便明确规定,除人民法院的生效法律文书确认继承、受遗赠事实外,因继承、受遗赠申请房屋登记的,其继承文书、受遗赠文书应经公证。
14邢慧颖:《房产之上存在义务负担的继承公证之我见》,载《中国公证》2013年第7期,第50页。
15王明华:《不动产物权确认纠纷法律适用探析》,载《人民司法(应用)》2012年第17期,第33页。
16台湾地区《中华民国民法典》第一千一百七十七条规定:&继承开始时,继承人之有无不明者,由亲属会议于一个月内选定遗产管理人,并将继承开始及选定遗产管理人之事由,向法院报明。&第一千一百七十八条第二款规定:&无亲属会议或亲属会议未于前条所定期限内选定遗产管理人者,利害关系人或检察官,得声请法院选任遗产管理人,并由法院依前项规定为公示催告。&《法国民法典》第812条规定:&继承开始地的第一审法院得依据利害关系人或王国初级检察官的请求,选任财产管理人。&
17) 参见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《全国民事审判工作会议纪要》(2011年)第二条第(二)项、《北京市高级人民法院关于审理纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十三条及《深圳市中级人民法院&关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见&》第四条第二款。
& && ()199914431~32
192003910333
202012年第4期,第74页。
21王明华:《不动产物权确认纠纷法律适用探析》,载《人民司法(应用)》2012年第17期,第34页。
22制与社会》2013年第2期,第13页。
责任编辑:吴晓东
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