&&《土地承包法》逐条解析
笔者作为一位专业从事土地法务的律师，在代理案件的过程中经常碰到农民朋友的咨询，土地案件在我们当地法院为什么不受理啊？其实，对于基层法院来讲考虑的比较多，土地案件的不予受理主要考虑以下几个因素：1、涉及人数多，处理不好，怕引起群体性事件2、土地案件和当地政府有着千丝万缕的联系，不方便介入3、多一事不如少一事的思想在作怪。
对于土地案件，特别是土地承包案件所引起的纠纷今年呈不断增加的趋势，对此，最高人民法院已经注意到并于日推出了《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释的出台为土地承包纠纷案件的解决起到了很大的作用，笔者经常以该解释为武器和很多基层法院进行交涉，争取立案，并且取得了很好的效果，很好的维护了当事人的权益，为了便于农民朋友很好的维权，笔者对《土地承包法》进行一下逐条解析，以便百姓维权。
中华人民共和国农村土地承包法&
（２００２年８月２９日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）&
第一章&总&则&
　　第一条&
为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。&
本条的重点解决的是：家庭承包是以户为单位的承包方式
第二条&本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。&
本条释明了：承包的范围（耕地、林地、草地、养殖地，四荒等），另外注意的是：农民集体的概念，此处的集体不仅仅包括村委会，也包括小组。笔者代理的案件中很多都是在集体组织的认定上产生纠纷。（详见笔者网站，万德镇补偿款纠纷案例）
第三条&国家实行农村土地承包经营制度。&
　　农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
本条介绍了集体土地的两种承包方式：1、家庭承包2、其他方式的承包，这两种承包方式最大的区别是在&土地征收时承包方获得的利益不同。
对于家庭承包方式，在土地征收时，土地补偿费安置费等应该支付给承包方，而其他方式的承包则不能将该费用支付给承包方，而应该支付给集体组织，具体的分配办法，再由集体组织来自己开会决定。
但是，这种情况下，并不是承包方什么都得不到，对于其因改变土地的肥力和支付的相关费用应该支付。笔者代理的无棣的案例，承包方就获得了不错的补偿。
　　第四条&国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。&
　　农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。&
对于土地承包经营制度是我国长期坚持的一项根本制度。《物权法》第126条规定：土地不但可以继续承包还可以继承
　　第五条&农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。&
　　任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
本条涉及两个问题：1、如何确定集体成员资格？根据笔者的经验再参照山东省实施《土地承包法》办法的规定，集体成员资格的确定主要结合两个标准来判断a、户口b、土地，只要有户口和土地，应该基本能认可成员资格。
2、集体组织成员能否起诉要求要承包地？
本法第51条及&最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释&以下简称《解释》第一条对于解决此类问题的方案，具体有以下几种：a、协商b、调解c、申请仲裁d、行政主管部门解决：&
而实际上解决此类案件的主要办法有两个就是后两种，但是，在很多地方没有建立相关的农业仲裁委员会，也就是剩最后一种方式了，就是先向乡镇政府申请，如果乡镇政府不予解决，可以起诉乡镇政府不作为。
农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。&
本条的规定主要解决的是妇女权益问题，有很多地方在妇女出嫁后，在娘家失去了土地，在婆家又没有分到土地，这种情况现在很普遍，也是维权的一个重点。维权的方式可以是申请仲裁还可以向法院起诉。
　　第七条&农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。&
此处的公开主要指：1、信息公开2、承包程序公开3、承包结果公开
　　第八条&农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。&
　　国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力。&
　　第九条&国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。&
　　第十条&国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。&
上面三条主要是解决的是土地资源的保护、承包方合法权益的保护、土地流转权的保护。经常见到的有两个问题：1、承包方因外出打工将耕地交给他人耕种，是否还有承包权？
对于上述情况，除非有明确的证据承包方放弃了承包经营权并教会了承包地，并提前半年出面通知了发包方，否则不得认定其丧失了承包权。
如果在打工期间让他人耕种的，除非双方签订了转让合同并经发包方同意，否则只能认定双方属于其他方式的流转，承包户仍然享有承包权。
2、违反法定民主议定程序发包土地的，能否认定合同无效？
对于形式上有疏漏或不够规范以及客观原因造成并非故意违反民主议定程序的，不能简单确定合同无效，对于村集体组织以外的人员承包土地的，程序相对复杂，对此在下面的条文中将重点阐述。
　　第十一条&
国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。&
第二章&家庭承包&
　　第一节&发包方和承包方的权利和义务&
　　第十二条&
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。&
　　国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。&
　　第十三条&发包方享有下列权利：&
　　（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；&
　　（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；&
　　（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；&
　　（四）法律、行政法规规定的其他权利。&
本条规定的是发包方的法定权利，即使承包合同没有约定，也依法享有该权利，同时不得对这些权利进行限制。
　　第十四条&发包方承担下列义务：&
　　（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；&
　　（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；&
　　（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；&
　　（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；&
　　（五）法律、行政法规规定的其他义务。&
《解释》第六条对于发包方的几类违法情况做了详细的阐述：
　因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：&
　　（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；&
　　（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。&
前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。&
第十五条&家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。&
本条规定了家庭承包方是以户为单位实施的承包方式，但是，本法第三章规定的四荒不再该范围之内。
这个地方应该注意继承的问题，对于家庭承包经营权不能发生继承，但是，林地家庭承包和其他方式的承包，在承包期内可以继承。对此《解释》第25条有具体规定。
　　第十六条&承包方享有下列权利：&
　　（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；&
　　（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；&
　　（三）法律、行政法规规定的其他权利。&
本条重点享有的土地补偿问题，对于家庭承包方，在土地被征用时享有补偿权，对此《解释》有着明确的规定，对于该补偿权笔者也写了一篇相关文章进行阐述（由一个案件分析土地补偿安置费的分配问题）
　　第十七条&承包方承担下列义务：&
　　（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；&
　　（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；&
　　（三）法律、行政法规规定的其他义务。&
　　&本条主要是讲的：依法保护土地，不得改变土地用途，不能进行非农建设。
　　第二节&承包的原则和程序&
　　&第十八条&土地承包应当遵循以下原则：&
　　（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；&
　　（二）民主协商，公平合理；&
　　（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；&
　　（四）承包程序合法。&
　　第十九条&土地承包应当按照以下程序进行：&
　　（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；&
　　（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；&
　　（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；&
　　（四）公开组织实施承包方案；&
　　（五）签订承包合同。&
　　&违反法定程序签订的承包合同是否能被确定无效？
上述程序是强制性规范，不得违反，如果违反，可以认定合同无效
　　第三节&承包期限和承包合同&
第二十条&耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。&
本法规定的承包期限是法定期限，是指农村土地承包经营权存续的期
间，在这个期间内，承包方享有土地承包经营权，依照法律的规定和合同的约定，行使权利，承担义务。承包期限是土地承包制度的一项重要内容。
&&&&耕地是指种植农作物的土地，包括灌溉水田、望天田(又称天水田)、
水浇地、旱地和菜地。草地是指生长草本植物为主，用于畜牧业的土地，包括天然草地、改良草地和人工草地，草原是草地的主体。林地是指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，包括有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地以及迹地和苗圃等。
&&&&对于草地、林地的承包期限，我国法律未明确规定。《土地管理法》规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。《草原法》也只是规定，全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原，可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。国家政策也曾原则规定，土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒’’地等开发性生产的承包期可以更长。
第二十一条&发包方应当与承包方签订书面承包合同。&
　　承包合同一般包括以下条款：&
　　（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；&
　　（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；&
　　（三）承包期限和起止日期；&
　　（四）承包土地的用途；&
　　（五）发包方和承包方的权利和义务；&
　　（六）违约责任。&
　　第二十二条&承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。&
　　第二十三条&县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。&
　　颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。&
承包合同自成立之日起生效，登记只是作为对承包经营权的确认程序而非必经程序。
　　第二十四条&承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。&
一、按照本法的规定，承包合同是发包方与承包方签订的。发包方是集体经济组织、村委会或者村民小组。发包方在承包合同生效后到履行完毕之前，有可能发生承办人或者负责人变动的情况。
&&&&首先要明确的是，承办人或者负责人只是发包方的法定代表人或者代理人，并不等同于发包方。发包方对其负责人或者承办人的民事活动应当承担民事责任，对他们签订的承包合同也应当负责履行。其次，承办人或者负责人的变动并不构成对合同的实质性交更，如果因此而变更或者解除合同，则损害了承包方的合法权益。因此，发包方的承办人或者负责人的变动，对已经生效的承包合同不构成影响，发包方不得因此而变更或者解除承包合同，否则就应当依照本法和合同法的有关规定承担违约责任。
&&&&二、分立是指一个集体经济组织被分为两个以上新的组织，原组织的权利义务由新的集体经济组织承担。合并一般是指两种情况，一是指两个以上组织合并成为一个新的组织，由新的组织承担被合并的组织的权利义务。另一种情况是指一个组织被撤销后，将其权利义务一并转让给另一个组织。
在土地承包中，无论发包方分立或者合并是由于何种原因，其权利义务都应当按照法律的规定和合同的约定享有和承担。这样才能有效地防止以合并或者分立为借口变更或者解除承包合同，更好地保护承包方的合法权益。
第二十五条&国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。&
　　第四节&土地承包经营权的保护&
　　第二十六条&承包期内，发包方不得收回承包地。&
　　承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。&
　　承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。&
　　承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。&
此处应明确“小城镇”的含义：包括县级市政府驻地镇和其他建制镇，但是不包括设区的县、市。
再者需要说明的是：此处的土地不含有林地，林地不得收回。
对于土地生产能力的提高补偿，法律虽有规定，但是操作起来却难度很大。
随着城市化进程的加剧，很多农民离开家乡外出打工，对于此类人员的土地承包经营权如何保护需要注意。下面对该问题进行一下探讨
1?外出务工农民的土地承包经营权如何保护?
&对外出农民回乡务农，只要在土地二轮延包中获得承包权，就必须将承包地还给原承包农户继续耕作。乡村组织已经将外出农民的承包地发包给别的农户耕作的，如果是短期合同，应当将承包收益支付给拥有土地承包权的农户，合同到期后，将土地还给原承包农户耕作。如果是长期合同，可以修订合同，将承包地及时还给原承包农户；或者在协商一致的基础上，通过给予或提高原承包农户补偿的方式解决。对外出农户中少数没有参加二轮延包、现在返乡要求承包土地的，要区别不同情况，民主协商，妥善处理。如果该农户的户口仍在农村，原则上应同意继续参加土地承包，有条件的应在机动地中调剂解决，没有机动地的，可通过土地流转等办法解决。
2_原土地承包经营权人返乡能否要回因撂荒而被集体收回的承包地?
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，对涉及发包方违法收回、调整承包地，或者承包方弃耕撂荒承包地的纠纷，按照不同情形，分别处理。发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。
土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护，要求返还承包地。
　　第二十七条&承包期内，发包方不得调整承包地。&
　　承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。&
本条很关键，限定了土地调整的条件是严格限定的，没有特殊情况，土地不得调整。具体分析如下：1、&只有在“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”下，才可以适当调整承包地，而在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。这里的特殊情形”，主要包括以下几个方面：a、部分农户因自然灾害严重毁损承包地的b、部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设，丧失土地的农户不愿意“农转非”，不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的；c\人地矛盾突出的。人地矛盾突出，一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化比较大，新增人口比较多，而新增人口无地少地的情形比较严重，又没有其他生活来源，在这种情况下，允许在个别农户之间适当进行调整。
2、本款规定的调整指的是“小调整”，是对个别农户之间承包的土地进行小范围适当调整，即将人口减少的农户家庭中的富余土地调整给人口增加的农户。
3、小调整只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整。
即使这种小调整，也需要在严格的限定条件下进行，具体的限定条件本法28条做了具体的规定。
第二十八条&下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：&
　　（一）集体经济组织依法预留的机动地；&
　　（二）通过依法开垦等方式增加的；&
　　（三）承包方依法、自愿交回的。&
对于该条第一款我们重点来进行解析，因为笔者在办理案件的过程中经常碰到。“集体经济组织依法预留的机动地”对于该机动地应该严格控制，有很多村委会以此为名义，留下大量的土地再去出租搞创收，这种行为严重损害了村民的利益。对于预留机动地的面积国家有明确的规定：不得超过总耕地面积的5%。如果超过了该限额，村民可以起诉村委。
可参考：陈连祥诉福州市仓山区城门镇雷村委会土地经营权变动案。
该案裁判的要点是：村委会可以作为经营者、管理者，可以根据农户人口的拜年话情况，在当事人自愿的基础上调整剩余土地。
第二十九条&
承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。&
本条规定了放弃承包地的后果，一旦放弃就不能再获得。但需要书面形式，如果没有书面形式的，不能认定放弃。
对放弃承包地的程序《解释》第10条做了规定。
　　第三十条&
承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。&
如果出嫁女在婆家没有依据本法28条的规定获得承包地的，则原来的土地就不得收回，但是在实践中，出嫁女的权益往往得不到保护。
对此《解释》第五条也有规定
　　第三十一条&承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。&
　《解释》　第二十五条对此有明确的规定：　林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。&
　　其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。
第五节&土地承包经营权的流转&
　　第三十二条&通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。&
本条规定了土地流转的几种情况：分别给予解释：
&&&&农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。
&转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案。
&出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案。
&互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同，互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。
&转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权，因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，即可转让地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不应转让土地承包经营权。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。
1．如何认定土地承包经营权流转的效力?
&&&&因土地承包经营权流转而引发的纠纷，审查土地承包经营权流转的效力，主要从以下几个方面进行：(1)流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途。(2)流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效。(3)受让方是否有农业经营能力。只要受让方不造成承包地长期闲置、荒芜，不进行破坏性、掠夺性经营即可，对于其受让后承包收益比之从前降低或明显减少则不应在审查范围之内。(4)在同等条件下是否考虑了集体经济组织成员的优先权。（5）是否办理了登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。
　第三十三条&土地承包经营权流转应当遵循以下原则：&
　　（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；&
　　（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；&
　　（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；&
　　（四）受让方须有农业经营能力；&
　　（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。&
对于本集体经济组织成员的优先承包权，《解释》第11条有规定：第十一条　土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：&
　　（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；&
（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。
　　第三十四条&土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。&
第三十五条&
承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。&
&&本条是对村集体组织强行收回土地经营权的限制，很对地方都是假借所谓的民主程序来进行土地收回、调整的，收到侵权的村民可以以此为依据进行维权。
　　第三十六条&
土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。&
该条强调了，土地流转是承包方的权利，和发包方没有任何关系
　　第三十七条&
土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。&
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：&
　　（一）双方当事人的姓名、住所；&
　　（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；&
　　（三）流转的期限和起止日期；&
　　（四）流转土地的用途；&
　　（五）双方当事人的权利和义务；&
　　（六）流转价款及支付方式；&
　　（七）违约责任。&
土地转让需要经过发包方同意，转包、出租、互换不需要。
　　第三十八条&
土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第三十九条&承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。&
　　承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。&
　　第四十条&承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。&
　　第四十一条&
承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。&
　　第四十二条&承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。&
　　第四十三条&承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿
&&&&对承包地的投入，包括为增加地力进行土壤改良，为方便灌溉而修渠、打井、安置喷灌设施，为种植蔬菜搭建大棚等。对承包地的投入补偿多少，以什么方式补偿可以由流转双方协商确定。对承包地投入的补偿应当与其投入的价值相当，投入方不应漫天要价，接受承包地的一方也不应恶意压价，要公平合理，正确处理土地流转中的补偿问题
第三章&其他方式的承包&
　　第四十四条&不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。&
采取招标、拍卖和公开协商等其他方式承包的农村土地的范围，主要是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源，也就是通常所讲的“四荒”地，根据《土地管理法》的规定，“四荒”属于“未利用地”。其对生产力的促进作用远远低于耕地承包，很多地方出现了包而不治、荒山依旧、面貌未改的情况。造成了对资源和环境的破坏。
&招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物的财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
　　第四十五条&
以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。&
　　第四十六条&
荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。&
　　承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。&
　　第四十七条&以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。&
　　第四十八条&
发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。&
　　由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。&
本条应注意以下几点：1、适用范围：本条主要适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”资源的承包。2、对外承包程序：应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意。并且，发包方应并报乡(镇)人民政府批准。
但是，如果实际承包人已经做了大量的投入，如果认定合同无效将会造成很大损失，应以不确认无效为好，应该根据实际情况对相关合同内容进行调整。
参见：李文奎诉青海省乐都县洪水乡双二村村民委员会承包荒山案
第四十九条&
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。&
本条限定了其他承包方式承包荒地进行流转的限定条件，就是应该取得土地承包经营权证或者林权证等证书。
《物权法》第133太条，《解释》27条有具体规定。
　　第五十条&
土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。
　　第四章&争议的解决和法律责任&
　　第五十一条&因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。&
　　当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。&
1．哪些土地承包纠纷可以向法院起诉?
&&&&《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了农村土地承包合同纠纷等五种情形属于民事纠纷，人民法院应予受理。对农民已经取得土地承包经营权后，因其承包经营权被侵害而提起的民事诉讼，《解释》规定人民法院应当依法予以受理。其中包括：农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承等纠纷案件。此外，对承包地征收补偿费用分配引起争议，因其同样属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院也应当依法予以受理。
2．集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的诉讼，法院应否受理?
&&&&《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。因此，法院对这类案件不予受理。也就是说，人民法院受理的农村土地承包纠纷，实际上就是土地承包经营权确立之后(其标志为承包合同生效)产生的相关争议。因为本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地权利的保护目
的，是通过切实落实本法第l8条和第19条确定的家庭承包原则和程序来实现的。其结果体现在农村土地承包合同的签订上。而具体指导农村土地承包合同的签订，属于本法第11条规定的由相关行政主管部门负责的本行政区域内农村土地承包及承包合同管理工作范围之内。在此之前，此类纠纷还不具有民事纠纷的可诉性。根据《民事诉讼法》第111条第(3)项之规定，此类争议属于依照法律规定应当由其他机关处理的争议，人民法院应当告知其向有关机关申请解决。
第五十二条&当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。&
在土地仲裁案件中，对仲裁不服的可以起诉
　　第五十三条&任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。&
　　第五十四条&发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：&
　　（一）干涉承包方依法享有的生产经营自主权；&
　　（二）违反本法规定收回、调整承包地；&
　　（三）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；&
　　（四）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；&
　　（五）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；&
　　（六）将承包地收回抵顶欠款；&
　　（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；&
　　（八）其他侵害土地承包经营权的行为。&
本条列举了发包方的八种违法行为。
　　第五十五条&承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。&
　　第五十六条&当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。&
&1?发包方能否以《合同法》规定的解除合同的事由解除土地承包合同?
&&&&不能，因为《农村土地承包法》第26条明确规定，发包方有权收回土地的惟一条件是承包人全家迁入设区的市并取得城市户口，除此之外，发包方在承包期内无权收回土地。同时，该法第14条第(1)项明确规定，发包方须维护承包方的土地承包经营权，不得非法解除合同。如存在严重违反《农村土地承包法》和《合同法&的行为，其承担民事责任的方式仍应当局限于停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。农村土地承包经营权是一种用益物权，首先应当考虑适用规范物权方面的法律，如《农村土地承包法》、《物权法》等法律，在上述法律没有规定的情况下，才可以适用《合同法》等法律。
&第五十七条&任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。&
　　第五十八条&任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。&
　　第五十九条&违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。&
&&&&第六十条&承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。&
　　承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。&
　第六十一条&
国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。&
第五章&附&则&
第六十二条&
本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。&
第六十三条&本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。&
　　本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。&
　　第六十四条&各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。&
　　第六十五条&本法自２００３年３月１日起施行。
从一起案件的办理谈土地补偿费、安置费的分配问题&
最近，征地纠纷的焦点问题相对的集中在了土地补偿安置费的分配上，笔者代理了几个案件，感觉这个问题很复杂，在办案的过程中将土地补偿安置费问题相关的法律规定逐一进行了梳理，现总结如下，以帮助农民朋友维权。
先叙述一下案件的情况：甲村是位于济南市城边上的村庄，在一次政府的征地过程中，征用了该村第二小组的90亩土地，该村庄有四个小组，其他小组的土地没有被征用，现在，补偿款已经支付到村委会，对于该补偿款的分配产生了争议，村委会的意见是：将土地进行统一的调整，然后将补偿款按全村人口平均进行分配，而二组的村民不同意，认为应该依据《山东省土地征收管理办法》的规定将补偿款支付给被占地户。随产生纠纷，
作为这一类型的案件该如何处理呢？
笔者认为：处理这类案件的程序应该先厘清下面四个问题，第一、确定占的是谁的土地？是村集体的还是组集体的，第二、集体组织是否还有可调整的机动地？第三、土地的分配是否需要召开村民会议确定分配方案？第四、土地补偿费和安置补助费是否应该分开来分配？
第一个问题：确定占的是谁的土地？是村集体的还是组集体的，
我们国家规定农村的土地归集体所有，这里的集体有三类：
《土地管理法》第十条&农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
目前存在争议最多的是小组是否是集体组织，如果真的属于小组所有，如何界定？因为我们国家对集体土地的确权工作做得不是那么完备，因此明确的土地确权文书还没有，只能根据历史状况和实际情况来判断。
新修改的《村民委员会组织法》对小组作为集体经济组织做了相关规定
第二十八条　召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。
　　村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。
　　属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。
另外如果土地承包合同的发包方是小组，也可以此作为确定土地所有权属于村民小组所有的一个证据。
如果确定了是属于小组为独立主体的话，那么补偿款的分配就和村委会没有关系了。
第二个问题：集体组织是否还有可调整的机动地
为什么研究这个问题呢？因为这个问题是《山东省土地征收管理办法》第二十二条规定的将土地补偿安置费支付给承包户的前提条件。
《山东省土地征收管理办法》第二十二条是这样规定的：&农民集体所有的土地全部被征收或者征收土地后没有条件调整承包土地的，土地征收补偿安置费的80%支付给土地承包户，主要用于被征收土地农民的社会保障、生产生活安置，其余的20%支付给被征收土地的农村集体经济组织，用于兴办公益事业或者进行公共设施、基础设施建设。
我们对该规定进行一下分析：该规定明确了将土地征收补偿安置费的80%支付给土地承包户，主要用于被征收土地农民的社会保障、生产生活安置，也就是说补偿安置费的80%应该支付给土地承包户，而不是全体村民人均分配。但是，这样支付的前提条件是：（1）土地全部被征收（2）征收土地后没有条件调整承包土地的，当然两个条件只要具有一个就行，对于第一个条件很好理解，关键是第二个条件：此处的“调整土地”如何理解？
《土地承包法》对“调整土地”有具体的规定：
第二十七条规定：&承包期内，发包方不得调整承包地。&
　　承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。&
&&第二十八条&下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：&
　　（一）集体经济组织依法预留的机动地；&
　　（二）通过依法开垦等方式增加的；&
　　（三）承包方依法、自愿交回的。
从上述27条规定可以看出：如果一旦签订了土地承包合同，是不允许随便调整的，该条第二款规定了调整土地的特殊情况，就是因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的。即使这样也有严格的限定，需要三分之二的成员同意并经乡镇政府和农业部门批准。
之所以这样规定，就是为了土地承包的稳定性。
28条规定了调整承包地的具体内容：只有集体组织多余的土地才能用来调整，也就是说：你承包户被占了多少地，村集体再补给你多少地，你的土地没有减少，那样的话，补偿费是可以人均分配的，但是并不是全村的土地重新进行调整，这种调整是不符合上述法律精神的。如果全村都进行调整也是违反《土地承包法》的相关规定的。
第三个问题：土地的分配是否需要召开村民会议确定分配方案？
在很多地方，法院经常以村委会的分配方案作为立案的前提条件，法院这样理解是因为最高法院相关自发解释的规定：
最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释
第二十四条农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。&
上述规定已经明确了，集体经济组织成员要求支付土地补偿份额的条件就是已经经过民主议定程序。依旧是说民主议定程序是立案的前提条件。
而实际情况是：在目前的农村，这样的民主议定程序很难召开。但是，该条款后面的但书部分解决了该问题，地方法规已经确定了分配办法的不以民主议定程序为前提条件。
目前山东省已经制定了地方法规，《山东省土地征收管理办法》第二十二条确定了80%的分配额度，也就是说：在山东省支付土地补偿费已经不需要民主议定程序作为分配的前提了，直接按照二、八分配的原则实施就可以了。
第四、土地补偿费和安置补助费是否应该分开来分配？
《山东省土地征收管理办法》第二十二条没有将土地补偿费和安置补助费分开来列明是不确切的。
之所以需要将土地补偿费和安置费分开来列明是由两项费用的性质来决定的，土地属于集体所有，土地补偿费的分配需要集体决定，这也是最高院解释第第二四条规定的民主议定程序的前提条件。
而安置补助费是针对失地农民的转向费用，对此最高人民法院、国务院和国土资源部都有具体的规定。
最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释
第二十三条承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。
该条规定就明确了：安置补助费应该全部支付给家庭承包方。
这一点和《山东省土地征收管理办法》第二十二条的规定是矛盾的。
按照下位法服从上位法的规定：具体的计算方法应该是：土地补偿费的80%支付给承包方，安置费全部支付承包方，而不能将两个费用都一刀切的按80%计算。
通过上面的分析我们可以得出土地补偿安置费的处理方法。
在获得相关的补偿安置方案、并确定土地补偿安置费用已经支付到集体组织的，承包户可以直接向法院起诉，要求支付土地补偿费和安置补助费。
当然这是已经有地方性法规的省市可以这样操作。
如果该省市没有制定相关的法规的，可以直接起诉要求支付安置补助费。
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