第二章 公司法 习题_百度文库
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第二章 公司法 习题
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股东资格、地位和权利——以有限责任公司制度为例 发布日期：&&&&&&&&&浏览次数：1975 次股东资格、地位和权利
——以有限责任公司制度为例
中国人大教授& 李林
题目叫做股东资格、地位和权利，然后还有一个副标题，副标题就叫做“以有限责任公司制度为例”，这是一个副标题。这个副标题要特别提示一下，为什么要加这个副标题，昨天我跟我一个韩国学生在聊天的时候，正好昨天我也在讲，讲过之后他就说：“叶老师，中国和韩国不一样。”我说怎么不一样呢？他说在韩国大概有90%的公司是股份公司，只有10%的公司是有限公司，那么这样的话就出现一个很有趣的现象，中国出现一个倒挂的这种现象。中国的实践当中，可能有90%的公司是有限公司，10%的公司，不到，可能是股份公司，所以看问题的角度就完全不一样了。
　　我举一个例子，怎么个不一样法，我曾经有一个妄断，现在看起来这个妄断可能是对的。比如说在我们中国今天在司法实践中，在中国的经济和政治生活当中，我们一直在强调一个问题，就是保护股东利益，这个保护股东利益这个沉重的责任压在了很多部门身上，其中包括法院，实际承担了很大的一个保护股东利益这么一个压力。可是到底什么才是保护股东利益的最好的东西，就是什么样的一种机制最好。实际上公司形式是一个非常重要的问题，比方说，如果你是一个股份公司的股东，你对公司的管理层不满意，你对公司其他股东的压制不满意，很简单，你把股权卖了走。卖掉你就可以离开，对不对，因为他没有我们所说的有限责任公司里面复杂的、我们今天叫做人合性的特征。&
　　所以你就可以比较方便地处理自己的财产。那么当然，可能卖得高了，卖得低了，可能有分歧，但是无论如何你是可以卖掉的。可是你要在有限责任公司里面就很难，因为中国的有限责任公司里面，学术界有个基本的认识，这个基本的认识也被司法实践部门所普遍地接受了，就是你的人合性。这个人合性导致的最直接的效果就是你想把你的财产卖掉的时候不容易。你得跟购买方去商量，这是很自然的交易的组成部分；另外呢，曾经压制了你的人，甚至还会要求所谓的优先购买权。他说你想卖可以啊，你卖给张三，卖给李四，你得告诉我你怎么成交的，不行的话，我先把它买走。&
　　所以这样的话，你就会导致一种特别的现象出来。就是在中国社会里面，由于我们大量的存在有限责任公司的这样一种现象使得保护股东权利的这样一个问题在处理过程当中，遇到了一些跟西方国家不一样的地方。当然我们不能说，韩国是西方国家，但是至少和国外的一些做法是不一样的。所以中国就有自己很独特的东西在里面。&
　　所以我们这个题目为什么叫做以有限责任公司为例呢？实际上是挑了中国社会里面包括中国的司法实践当中最容易出现纠纷的有限责任公司这样的一个领域为例来探讨一下这个问题，而不是讲可能在国际上更普遍化的股份公司。因为这两个东西是不一样的，这两个制度是不一样的。&
　　这是第一个我们讲了一下之所以做这个题目的一个原因。特别是这个副标题之所以设定这个东西。今天呢，一共上午和下午两个部分，上午呢，主要侧重于讲静态的东西，下午的部分讲动态的东西。所谓的静态的东西呢，比如说当我们讨论到一个公司里面这个股东权利问题的时候，我们可能总会问谁是股东。虽然这是一个特别简单化的问题，但是在中国的司法实践当中，障碍无穷。我们还会讨论到股东的权利是什么，虽然看似很简单的问题可能实践当中，大家也会有很大的不一样。我们还会讨论到股东的义务是什么，这个实际上是一个很危险的话题。但是我们今天上午都会讨论到这么几个大的方面。所以第一个跟大家要讨论的就是股东的概念、资格和认定。
(一)问题的提出&
先讲一个案例。前天晚上，我们一个邻居跑到我家去去跟我讨论他自己的一个事情。正在法院处理的一个案子，希望我帮他出点主意。&
　　案件是这样的，这个同学几个人，一共五个，共同成立了一个注册资本为100万的这么一家公司。股权比例的分配大致是这样，四个股东分别持有18%，对后一个、第五个股东持有28%。这是大家商量好的，这五个人所以在2004年的9月8号，这五个人签订了一个《股东协议》。这个股东协议关于股权分配的问题安排的很清楚了，a、b、c、d是18%，那个e，最后那个人是28%。有点像我们所说的发起人协议。&
　　同一天，他们签署了公司章程。可是这个公司章程和这个《股东协议》不一样。公司章程当中呢，那个28%的人并没有拿28%，而是28%加18%。另外的四个人其中有一个原来在《股东协议》签字的人，事后没有在公司章程当中签字。等于是说其中a名下那18%就放到了28%的那个人名下。这样的话，公司签章程的人一共四个。等于是三个18%的股东，外加一个剩下的28%加18%的股东。&
　　那么这个公司经营了很多年过来，经营的状况非常好。那么在公司的经营过程中，也签订了一些股东的会议决议和纪要，其中五个人都签字了。那么后来呢，几个股东之间就开始闹矛盾，这个时候就出现了一个很大的问题，其中28%加18%也就是46%的人就到法院申请解散公司，原因是股东之间矛盾太大了，他是到法院申请解散公司。这个，原来在《股东协议》签字的第五个人，就是事后没有在公司章程中签字，但是在股东协议中签字的那个人，就直接到法院起诉，要求确认自己对公司拥有18%的股份。用来对抗那个解散公司的决议。
2.案例分析
那么后来他们因为这个股权转让的纠纷就找到我，就说叶老师，你看看我们这个案子有没有希望？他说我们了解，我也不知道他们怎么了解到的，他说我们了解法院好像对我们这个主张18%股权的这个事情呢不太持支持态度。我说你们怎么知道法院怎么想的？他说反正我们有一些消息过来，说对我们不利。他说，你看看，这个《股东协议》能不算个文件吗？我说那哪行呀，我连反应都没有。我说《股东协议》怎么能没有意义呢？肯定还是有意义的。这是我说的第一句话。然后，当我看到这两份文件的时候呢，我就心里开始反嘀咕了，我说我这句话是不是说冒了。为什么在我面前摆的这两份文件，一个是五个股东之间所谓的五个人签订的股东协议；另外一个呢是四个人签订的经工商局备案的公司章程。那我就，后来我就问他，你能够证明这两个文件是同一天出来的没问题，因为都写着日子呢。但是哪个前哪个后啊？&
　　他没想过这个问题。我说为什么我老关心哪个前哪个后？你现在这两份文件说明不了这两个文件之间存在任何直接的法律关系，至少可以做两种理解。第一种理解是先签了公司章程，再签了五方协议。不是说这个可能性没有。第二种可能是说先签了五方协议，再签章程。这两种可能性都有，那么这两种情况说明什么呢？如果说先签了公司章程，然后再去签股东协议，你可以说股东协议是对公司章程的一个修改，你可以这么来理解。但是如果反过来的情况，你就很难说了。你要是说先签了五方协议，后签了章程，那是章程对于股东协议的一种修改。换句话讲，在签署了五方协议之后，大家再签章程的时候，老刘说，对不起，我不干了。对么？那么因此你在公司章程里面，你就退出公司作为股东的这样一种地位了，公司只有四个股东了，就不是五个股东了。&
　　所以我说先后的问题非常重要，可是两份文件当中从来没有把这两个东西牵扯在一起，看似两个完全独立的东西。所以法院的认定就变得比较有弹性了，法院怎么解释似乎都有道理。当然法院尽可能作无矛盾解释，但是你这个事情好像没有办法解释为没有矛盾，所以只能够以工商登记的资料为准。我说，因此，你要求股权的那个股东，对不起，你完蛋了。我说，我倾向于这么认定。所以我说，你那18%呀，别指望了。&
　　这个案子就引发了一个问题，引发了一个什么问题呢？他说，不对呀，他说这个钱，比方说他是老刘，他说我老刘18%的钱我是真金白银出的。我说你怎么出的？他说我拿着现金给的老李，老李拿着现金就直接存在银行的开户账户上面去了，所以说这个钱是我出的。我不是股东谁是股东呢？所以我举这个案例想说什么呢？想说在我们的现实生活当中，我们平常说股东的时候实际是个很简单的概念。大家说，看我们谁是股东我们去查有关的文件就好了，比如说我们查工商登记，比如说我们查公司章程，比如说我们去看出资，说起来太笼统了。实际上围绕什么是股东的问题呢，有这么几个很要命的东西。
(二)股东的定义
第一个问题呢，这个股东到底指的是什么。我有给股东做了这么一个定义，我不知道这个定义对不对。当我们说一个人是公司股东的时候呢，可不是别的意思，它是指一个人，我们不管这个人是不是投资者啊，我们说一个人在与公司的相对关系中被公司承认为股东。这种人才是股东。这个话有点绕啊，这个话是有点绕。就是，但是我想说的是，我想表达的这么一个意思是什么呢？股东这个概念，是个特定的概念，是个相对化概念。你比如说我想成为公司股东，不是说你想成为公司股东你就是公司股东了，总得有一个人去确认你是公司股东你才是。你是谁的股东呢，你是公司的股东。那好，公司说我不承认。&
　　所以，股东这个词可不是一个泛泛化的概念，说我这个财产所有权人，我可以跟别人牵扯成为一个财产的一个支配的人。不是这个意思，股东这个词一定是与公司的相对关系当中存在的。就像我们说谁是合同的当事人，那你一定要把那个合同拿出来对不对。一定是在这个合同意义上，你才是这个合同的当事人。如果没有这个合同，你可以说我能签合同，但我不是这个合同的当事人。&
　　于是就产生了一个问题了，刚才我们说的这个老刘，老刘说我是公司股东呀？！对不起，你是吗？谁说过你是的？那你说，那五个人都承认我是，那五个人恰恰有问题了。其中46%的那人说，对不起，那钱不是你出的，那个公司章程是我签的，我不认你是公司股东。另外的三个人说法各异，你不能按多说人说的为准。你总得有一个基本的认定过程，那么好，谁说了算呢？那么应该是公司说了算。谁是公司呢？那么当然我们会说公司章程本身是公司意思的一种表达方法，看公司章程吧。公司章程写着你老刘是公司的股东，对不起，那你就是了。公司章程没写，对不起，你不是。所以股东资格这个概念，或者股东这个概念，实际上是在与公司的这个相对关系中存在的一种概念。而不是说我向公司里面投资了，我就一定是公司股东。&
　　所以，大家可以读一下，我们这个76条里面有个特别有意思的规定，大家经常产生非议。当然他不是一个很复杂的一个规定，只是一个授权性的规定或一般性的规定，这是讲继承这个问题啊。他是说，76条里面讲，自然人股东合法死亡后，其股东合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。这是我们里面第一次用到什么是公司股东资格的概念。&
　　可是没有做任何解释和定义，于是就带来一个问题，大家说继承的是什么呀？！比如说某一个大矿主死了，对不对，一下子因空难，因其他原因死掉了，就剩一个在襁褓当中的孩子，那你说继承人出来了，大人都去世了，就剩下这么一个继承人，一个小孩。那么我们说，好，股东资格你可以继承指的是什么？你是股东吗？股东资格你能继承吗？股东权利你能继承吗？你是不是股东？&
　　实际上，这里所说的是当被继承人死亡以后，作为生存的这个孩子，作为继承人你可以向公司主张你的权利，我要求成为公司的股东。他讲的是这个意思，并不是说，你当然的就已经是公司股东了。而是说你有权利向公司主张我依照法律依照公司章程的规定，我可以成为公司的股东，是一个请求公司确认你为股东的这么一种特定的地位。至于能不能成为股东，那好，我们看后一句，公司章程另有规定的除外。&
　　那就是说，公司章程里可能对于你真正成为股东是附加限制的，比如说这个人必须是神志清楚的人，比如说这个人必须是完全行为能力人，比如说这个人不允许是外国人，比如说诸如此类的，比如说不允许是外姓人。你可以说，你可以做任何一种不违法的约定在里面，比如说你必须是本单位的职工，否则你不能成为本单位公司里的股东。好，这个我们看章程的规定，所以你就会发现一个问题，我们所说的股东资格指的是什么呢？指的是，在一个人与公司的相对关系中，被公司确认为具有股东资格。这样的人我们就说是股东了，或者说具有股东资格了。&
　　这个概念非常重要，如果你这个概念没有的话，你就会引出一系列的问题，比如说一个人实际上向公司缴付了出资了，公司章程或任何文件当中都没有记载和反映，只是说他事实地向公司缴付了出资，甚至付款凭证当中都写着是投资款，他应该付，他承诺付10万块钱，结果付了5万块钱。那公司应该向谁去要啊，你公司去找那个还欠5万块钱那人去要么？不对，你得看公司章程上写没写。公司章程当中写你不是股东，人家给的5万块钱你还得按不当得利要回去。所以公司只能找在名册当中记载的人去履行出资义务，而不可以找任何其他的人去履行出资义务。&
　　所以我们说股东是什么呢？股东一定是被公司确认了的人。股东一定是被公司确认了的人。如果说公司从来不接受你是股东，而且我是合理的拒绝你成为公司股东，对不起，你不是公司股东。你往公司投多少钱你都不行。我不知道大家是不是理解这个问题。所以我们法律上的逻辑经常跟我们生活上的逻辑，跟老百姓生活的常识是有矛盾的。老百姓说，不对呀，我出钱了呀？！我出钱了我当然就是股东了。那因此带来了第二个问题，出资对于公司股东身份有什么影响。
(三)出资对股东身份的影响
我不知道大家在审判的过程中是否遇到过这样的质疑或有过这样的疑问，股东就是投资者，投资者就是股东。这是一个很通常用的一种表达方法。因为在我们的确实这两个词经常混用在一起，有时候叫投资者，有时候就叫股东。所以大家有时候问什么是股东，股东就是投资者呗。我不知道大家同意不同意这样一种观点。给大家举个例子，看看股东是否是投资者。
1.案例——联想公司股权纠纷案
联想公司大家都知道，现在非常出名，是一个香港的上市公司，而且是柳传志在中国投资的一个非常大的一个it的这样一个企业，那么这个企业出现了一个很有意思的现象，就是早期柳传志跟他的团队，就是当时组建这个公司的时候原始的创办者，当然这个创办者不是法律上的发起人的概念，而是说最早加入公司的这帮人。全是中科院计算所的人员，那个时候叫国家事业单位的工作人员。你可能是研究所的科研人员，你可能是研究所的教授，你也可能是研究所的其他援救人员。总而言之，最早在这家公司里工作的这些人员都是以中科院计算所的工作人员为主。&
　　那么联想公司怎么成立的呢？现在的资料说，当时中科院计算所借款20万成立了联想公司，然后柳传志带领着10数个人，利用这20万就把这联想公司创办起来。这一创办完了就不得了，一直发展到今天，发展到前几年联想公司在香港上市，它的净资产规模以亿为单位来计算。当然，现在可能已经上百亿了。那等这个公司做小的时候，没人去嘀咕这事，等公司做大了，大家就瞅着你，真是不知道到底是什么心理所导致的。然后等到联想集团上市之前，大家就出现矛盾了，因为那个时候联想发展的非常好，那联想公司就想在海外上市或者在中国发行a股。那么这个时候就遇到了一个非常大的问题，谁是这家公司的股东。&
　　当时中科院计算所提出的理由是“谁出资，谁拥有，谁收益”。这是我们用的最普遍的一句话了。“谁出资，谁拥有，谁收益”，谁出的资？反正你们这十几个人一分钱没拿过，你们下海去了，真正出了钱的，中科院计算所，出了20万块钱。柳传志不高兴了，第一，这20万块钱是什么钱？当时说的是借钱。借钱不仅仅是借的，而且后来还还了，是连本带息的还了。所以你出钱了么？他说你也没出钱。你计算所就没出过钱。那计算所说，你也没有出钱。柳传志说，虽然我没出钱，可我有人力资本。那么换句话说，当时我们这几个人把铁饭碗砸掉，跳到海里面去游了一回泳，把这个公司办起来，你能够说我们这个不值钱么？&
　　在我们经济学的观点看起来的话，人力资源也是资本。可是这个东西你没法计量。怎么计量？而且这个人换了好几个来回了，你说你在那工作了5年和你在那工作了10年，这个东西怎么算呢？不好算的。所以谁也说不清楚谁出资了也好，没出资也好。但是计算所说反正没人出过钱，那你说这个公司变成什么了？反正中国在不规范的情况下，出现的公司就是这样。特别是在1993年之前成立的公司当中有一大批都是属于通过借贷的方式组建起来的，然后最后经过自己的运行，把贷款还掉，最后规模很大，中国好多这样的企业，特别是国字号的企业里面这有很多。那你说这是谁的。&
　　那当然是柳传志上市改造这个公司，把这个公司推上市的。那计算所说公司是我的。柳传志说如果你说公司是你的，对不起，我不上市了。我宁肯就现在这样做，挺好的。那计算所说，还是上市吧，上了大家都知道有好处。至少能募到很多很多的钱，十几亿甚至几十亿的钱拿过来放在这儿总比没钱好，你上吧。那上的话，你说这股份都是你的，我不上。那咱们商量，于是计算所公司开始跟柳传志进行谈判，当然这里面包括国资委。最后大家开始重新分份。重新把财产核定一下，当然核定的意思无非是总值是多少，你分多少，我分多少，大家重新分一下。别去讨论历史问题了，历史问题说不清楚。历史真的说不清楚。&
　　所以在1993年中国的公司，有相当一批是属于产权关系不清楚的公司。所以在我们处理企业权属纠纷的过程当中，一直以来就有一种很沉、很具有影响力的实质观念，就是“谁出资，谁拥有，谁收益”。&
　　说不清楚谁出资，那就商量，历史证据不清楚，那么咱们就商量，谁出资，谁拥有谁受益，仍然是按照这个逻辑在做的。而这样的一种观念一直沉淀到今天，所以在刚才举的例子当中，老刘说我出的钱，我出了18%，你怎么能说这公司的股东不是我呢？他说，因此我要求确认这个公司的股东是我。那你要是法官你怎么办？或者你就是法官你就是这个案子的法官，你怎么办？你是支持老刘真金白银的出了18%，那就应该给老刘算18%呢？还是老刘你就是倒霉活该呢？你18%可能真出了，但这股份不能算你的。那么这里面就涉及到一个怎么看待出资的问题。怎么去看待我们刚才所提到的“谁出资，谁拥有，谁收益”这九个字对于我们司法实践的影响是什么？
2.案例分析
我查了一下有关的资料，这九个字我有三点意见，第一点意见，这九个字是规定在国务院有关部门所颁布的部门规章当中，而从来没有写到法律或行政法规当中，这是我要说的第一句话。就是这九个字有，有的时候六个字，谁出资，谁收益；有的时候九个字，谁出资，谁拥有，谁收益。但是这六个字或九个字是规定在哪呢？是规定在国务院有关部门的文件当中，这些部门规章包括了原来国资委的文件，也包括财政部系统的有关文件，也包括国家计委的有关文件，甚至包括国家其他有关部门——工商行政管理部门的一些文件。&
　　那么讲这句话的意思是什么？讲这句话的意思是说，它并不是法律，并不是行政法规。它是什么呢？当然你可以说，这些部门规章是对法律或行政法规的一种解释，也可以这么来解释。但是这个解释、这个说法是有问题的。我的理解是，这些东西，充其量是政策，而不具有法律或行政法规的效力。为什么讲这句话呢，讲这句话的意义很大，很大在哪呢？比如说我们今天中国的司法实践当中，我们在解决民事权利争议的时候，大家在多大程度上要去看部门规章。在解决民事权利争议的时候，你在多大程度上要依赖于行政机关所颁布的这些部门规章。&
　　严格地说，所有的民事权利，应当以法律的方式来加以规定。行政法规都不可以写民事权利，更不要提部门规章，你对民事权利本身不具有确权的功能，简单地说，你对民事权利不具有确权的功能。你如果说部门规章行、政法规都具有确定民事权利存废的这样的一种作用的话，那这个国家基本上就没有民事权利。&
　　所以为什么当时拆迁的时候，这边按照当时地方政府的规定或者国务院的拆迁令，有权利去拆；那边就是不倒的、就是重庆的那个在一个坑里依然竖立的破房子，那个就是在捍卫自己的权利。那个在说依照国务院的行政法规我就要拆，为什么会产生这个矛盾，实际上这个矛盾归于一点是行政部门的权力或者行政法规包括部门规章能不能限缩民事权利的问题。你不能做，如果你这样做的话，民事权利就基本上报废掉了。&
　　当然，中国特殊，中国的特殊性就在于我们生活在一个庞大的行政权力支配之下，我们已经习惯了用行政权力干扰我们民事权利的这样一种做法，我们已经习惯了，并不觉得这是一个问题，但是在理论上讲，这些部门规章是政策，它不是法律，不是行政法规。这是我要讲的这六个字或九个字的第一个解释意思。因此，在法院的司法实践当中，我个人的观点是，不应当在判决书中去表述这九个字或六个字。不应该轻易用这几个字，用这几个字太危险，用这几个字说明我们的法官在依赖行政权来确定民事权利，对不对？你依附于行政权力，说行政权力说的对的，这个话就有问题了。所以，我想这是第一点。&
　　第二点，谁出资，谁拥有，谁收益，这几个字所解决的问题是什么呢？我给它起了个名，解决的是法前公司的权利争议。法律的法，前面的前。什么叫法前的权利争议？实际上是指，他所针对解决的是1993年之前所创立的公司，它针对的是1993年之前所创立的公司。我们国家应该说，从80年代末期一直到今天，我们可以把的发展过程或者把公司制度的进程分成几个阶段，其中1993年是一个重要的槛，93年是建国以后颁布的第一部的实施的时间。我们就以这个时间段为界，此前的时间称为法前时代，此后的叫做法后时代。那么谁出资，谁拥有谁收益解决的是哪类公司呢？解决的是实施之前，在没有法律规定的情况下所出现的混乱的产权结构下出现的一些国有公司。解决的是这些问题。&
　　那么换句话讲，93年之后的公司能不能用，能不能用谁出资谁拥有谁收益解决问题，不能用。因为1993年的当中就说了，要成立公司的时候，特别是把老企业转制成为新公司的时候，有一个前提，你必须清产核资，确定产权归属。这是93年里面写的清清楚楚的一句话。那么只要你按照93年成立了，那也就是说你必须清产核资，必须把原来含糊不清混乱不清的东西转化为一个产权关系明确的公司。你必须这样做，否则你就不能成立公司。那好，既然你已经成立新公司了，我们就推定你在产权关系上已经处理干净了，是谁的就是谁的，不要讨论这种事了。更何况是按照新的，包括2005年成立的公司，更应该采取同样的逻辑。所以，已经没有谁出资谁拥有谁收益这样一个制度的适用空间了。&
　　当然，你说中国的今天还有没有法前时代的公司？还有，量不多了，但是还有。前几天我们去国资委，去国资委就在问，说你们现在到底还有多少个按照成立的公司？不是按照成立的公司。去问国务院法规司，国务院法规司说我们还有一百六十多家。这一百六十多家就是国资委直属的那一百六十多家，那全都是按照成立的，到现在没变过。别的没多少了。&
　　所以应该说中国社会里面，大多数的公司，包括我们法院司法实践当中天天审理的公司多数都不是使用谁出资谁拥有谁收益的那一类公司了，那都是93年成立之后的公司了。所以你总不能够说，把旧法时代的那些政策性的东西放到新法里面去用吧。你总不能这样做吧。这是第二个需要提醒大家注意的问题。&
　　第三个呢，谁出资谁拥有谁收益这六个字也好，这九个字也好，所要解决的是企业产权的经济属性。所解决的问题，所针对的问题是企业产权的经济属性。换句话讲，是企业的所有制性质。所针对解决的是企业的所有制性质。所以包括最高法院曾经有过司法解释当中说，如果人民法院在审理案件当中，发现企业的产权性质存在着争议的话，应该通过工商部门也好或者其他部门予以确认。然后法院依照这个确认，然后我再去说你什么样一个主体。&
　　这是最高法院司法解释当中是这么讲到的这个问题。那么谁出资谁拥有谁收益恰恰就是关于产权经济性质不明而需要界定的一种政策性的规则。&
　　所以那个时候我们有一个词叫做戴红帽子企业，戴绿帽子企业，对不对，红帽子也有。我们这个红绿的标准实际是按照所有制的标准划分的。红是什么呢？红是全民的，偏红的集体的；那绿的，非公有制的。你的现实经济结构当中就存在这三大主要类别的经济成分。不同的经济成分享受的待遇是不一样的。你比如说国有的，比如说早先的时候，国有的你可以享受很多优势，比如做贸易，做外贸。你普通的私营企业都不能做。所以，于是有些私营企业说不行，我是绿的，我是绿帽子，我非要想法戴上红帽子，我非要把它办成国有性质的企业或者是集体所有制的企业。&
　　然后你就会发现，个人出资，挂了集体的名字或者挂了全民所有制企业的名字，这是戴红帽子。那还有的国有企业的说，国有企业是有优势，但是它也有别扭的地方，别扭的地方是什么呢，就是管得太严，管得太严，咱们这样国家出资，全民所有制企业出资把它办成集体，然后集体咱们办成个人。最后弄来弄去，红帽子的戴上绿帽子了。&
　　那么后来说，这样的一种东西要么是侵犯个人财产权利，要么是国有资产流失。咱们把它搞清楚吧。我们总得说，是国有的，是集体的还是个人的。我们总得有个大致的清晰的，你这个所有制的问题是解决不了的，法律上是不能废弃它的。好，我们现在就开始划分吧，微观到一个企业，这个企业是叫私营企业，但这个私营企业是真的私营企业吗？不一定，可能它是国有的或集体的。这个写的是全民真是全民吗？不一定，可能是集体或者个人。你有什么办法来甄别他的性质呢？甄别他的产权的所有制性质？就是我们所说的谁出资谁拥有谁收益。&
　　那刚才我就讲到了，从93年以后，凡是你按照93年所成立的公司不存在这个问题。至少我们不能认为我们做完了的事情，我们是已经清产核资了，已经确认产权了，你说我推倒重来，有这个话吗？没有这个话。所以93年以后，只要你是按照1993年所成立的公司，我们就应当推定为，你的产权关系是清楚的，不存在红帽子绿帽子这样的一些分歧，不需要按照“谁出资，谁拥有，谁收益”这样的标准来进行划分的问题。
所以，怎么看待出资的争议，我的理解是，可能老百姓的心里当中会对我们刚才所说的，你说这个谁出资谁拥有谁收益这么一个质朴的生活观念，这么正当的老百姓的认识，你竟然能说它不对。那没办法，这个事情啊，你要是让每个法律都被老百姓接受，不可能。法律一定是被众多的老百姓所不接受的一种规则，这才是法律。你没办法去解释，因为大家都不太懂法，毕竟学法律的人少，毕竟做法律的人少，绝大多数的人都是生活的人，我们这是叫法律生活，人家叫社会生活的人，这标准不一样，你怎么能够说让每个老百姓都同意你是对了呢？它不可能的事。&
　　所以，当我们法官撇开谁出资谁拥有谁收益这样一种标准去确定企业产权归属的时候，一定会遭遇到来自老百姓的非议，一定会。老百姓说你不讲道理，你怎么这样呢。这钱是我出的，你说我不是股东有什么道理吗？法律是什么呢，法律是形式，对不对，法律是一种形式主义的东西。当然形式如果能够跟实质贴得最近那最好，但是我们必须承认法律是种形式。在法律上确认谁是股东的时候，绝不是根据你有出资的事实所以你就是股东，绝不是这样。法律上说你是股东，好，你给我拿文件来。公司章程当中写没写明你是公司的股东，工商登记文件当中反映没反映你是股东这回事，如果没反映，对不起，你不是，你出多少钱都不算数。充其量是不当得利返还。&
　　所以，我个人的观点是说，因为各地最近这些年，实际上早些年是北京地区、上海、江苏这些地方可能公司纠纷比较多，大家总结归纳了一下，但是无论怎么总结或归纳，现在在全国其他的地方，慢慢地公司就很多了，那么这样的一种，曾经在北京上海江苏讨论的比较热烈的问题，我相信它一定会移植到别的地方，重新出现这样的问题。&
　　所以我说，在司法审判实践当中，在确认股东的身份的时候，我觉得非常重要的一点是，你要把出资的这件事情不要看得太重。不要看得太重，你看重了就出问题了。不看重倒是对的，所以我为什么刚才说，我不主张在判决书中对谁出资谁拥有谁收益或者类似这样的一种东西做过多阐述的原因就在这，阐述多了，恰恰说明你错了；你还不如按形式主义的方法，什么样公司文件记载说明你是公司股东，这是更直接的表述。所以我想，这是在股东资格的认定方面我觉得需要提到的第二点。
(四)股东资格
所以简单地说，什么是股东呢？或者什么是股东资格呢？股东资格就是在与公司的相对关系中被公司确认的或者公司依法必须确认的公司成员的地位。这就是股东。有些是公司已经确认了，有些是逼着公司必须确认的。比如我公司章程有，可是公司从来不让我参加股东会议，公司说你早被开除了，对我们现在有好多这样的职工股，说你早被开除了，你不是公司的股东，那这时候就产生争议了，我认为我是公司股东，公司认为我不是股东，大家有争议了，有争议怎么办，交给法院。&
　　法院怎么去判断谁是不是公司股东？那好，你不是公司的股东，公司的依据是什么？公司的依据是你被开除了，在很多我们这个职工持股的公司当中，最后大家说没办法，没办法把你职工开除。公司章程说你要是股东就必须是公司职工，你要是职工就必须是股东，有这样的一些，在国企改制，特别是中小型的国企改制当中会用这样种办法，相当于全员持股了这么一种现象，那公司说，你比如说你违反劳动纪律，那我就把你的劳动资格开除掉了，你不是我的工人。&
　　然后就股权发生争议的时候，他所赖以存在的理由就是那好，公司章程里写了是股东的必须是工人，工人的必须是股东。那现在你的工人资格被取消了，你的股东资格也没有了。&
　　那么这个时候我们就要讨论一个问题就是分离制的一个问题，劳动者的身份和股东的身份是两回事，这是两个不同的身份，一个是依照根据劳动关系而产生的，一个是根据我们所说的民事关系，或者说投资或确认关系而存在的东西。你不能说因为你劳动关系的解除而推定出你其他民事关系的丧失。那如果这样的话，那更复杂了。能不能说你的劳动关系解除，你的婚姻权就丧失掉了呢？不可能的！&
　　最基本的民事权利不是以章程加以规定的，最基本的民事权利是以法律或者的方式加以规定的，你是不可以剥夺这种权利的。那于是我就我要求确认我是公司的股东，公司反对，那法院判吧。我觉得在这么多年我们自己经验的总结过程中，就发现了一个特别有意思的事情，当然有的事情是跟没有关系的，前段时间我不知道大家在网上是不是看到一则消息，这个跟一点关系都没有，但我觉得是裁判方法的问题。当民事权利和其他权利产生争议的时候，或产生冲突的时候，法官怎么办的问题。 
1.案例——黄静索赔案
前一段时间在网上出现了一个案例，公安局也约了我们一块去讨论这个案子，黄静的案子，不知道大家是否注意到，你们可能都太好了，都不上网，太好了，不上网的都能保持自己思想的纯净，我这天天上网的脑子开始犯糊涂。因为公安局那边约着我们去讨论这个案子，公安局特别不服气，就约着我们去讨论这个案子，那我没办法，我就去查这个案例，查过以后，我就去了。&
　　黄静这个案子是怎么回事呢？黄静是首都经贸大学的大学生，三年级还是四年级，然后到华硕这个公司去买华硕笔记本电脑。买过来这个电脑以后呢，发现这个电脑cpu坏掉了，一看cpu坏掉了以后呢，那个主板就坏掉了，主板坏掉了以后呢，就找华硕的经销商，说你帮我修。经销商说我可以帮你修，但是至少要一个星期了。说不行，我急着用。说你急着用，拿一别的电脑你先回去用，然后修好了你再来。然后在这个过程中就出现了一些说不清楚的事实。若干天以后，黄静就把这个东西拿回来了，拿回来之后cpu不行，又坏了。然后就跟华硕产生的分歧就愈来愈大了，那边说，我给你怎么怎么处理好，我一定给你修好。&
　　黄静这个时候呢，就没有走正路，她就去找了一个从牢房里出来了的，判刑出来了的网友，她说这个事该怎么办，华硕的笔记本修不好怎么办？找他赔呀，其中这个男的叫什么什么伟，什么什么宏伟，说，这个事你交给我，你只要给我授权，你交给我好了。索赔多少呢？500万，美元。就去跟华硕去谈，谈来谈去，华硕说你太黑了，他说为什么给你谈500万呢？按华硕系统广告费的0.5%计算，不高啊。广告费很多很多的，上亿呀，才收你0.5%的广告费，贵么？而且中国有一个企业叫蓝星，就是因为产品质量不合格，像三鹿似的，老百姓一发现了，墙倒众人推，企业关门了。你华硕想关门么？你要不想关门，给我500万美金，想关门，算了，无所谓。想关门我就到网上给你忽悠去，开新闻发布会。&
　　双方就僵在这，因为一个笔记本电脑，这边要500万，那边要死要活，华硕没办法了，找公安局吧。案件举报到公安局，公安局就立案了。经过检察院同意批捕了，批捕以后准备送到法院的时候，补充侦查了两次，刚要送到法院的时候，最后检察院说了，得了，放了吧，最后免予起诉。免予起诉以后，黄静又去检察院去要求国家赔偿，最后国家赔偿支付了4万块钱。事了了。&
　　我举这个例子想说明什么呢？后来大家争议的问题是什么，就是最后这个案子到底是一个敲诈勒索，还是他们叫做维权过度，这个问题呀。如果你是法官，摆到你面前，你到底是把他当作犯罪呢，还是把他当作一种民事权利来主张。这个东西，你要去看的条文，什么叫敲诈勒索的时候，你觉得够了，对不对。敲诈勒索不就那么几条吧，大家去对吧，一定是够的。所以你就那么几条来定你的刑一点都没问题。但是这里面产生一个问题，他说我是主张权利的。&
　　那么于是这个矛盾怎么解呢？这边依照构成犯罪，这边说我主张权利怎么叫过度？我可以索赔你10个亿，到法院。对不对，我干吗非要500万？我10个亿到法院，法院最后哪怕只给我5块钱，那是我要的多了。法院最后只支持我5块钱，但你不能说我没有权利要10个亿吧。今天我要500万多吗？不多。所以你看人家说的也对。 
2.案例分析
解决这个问题的核心在哪呢？解决这个问题的核心既不是问题，也不是民法问题。是问题，你得看看中国的当中写到的老百姓的基本权利是什么，你得往上一层法律当中去找了，对不对？你得说里面老百姓有没有揭发检举，有没有这样一个知情这样一个公民基本权，如果有，他为什么不能向法院去起诉，为什么不可以要你500万，你可以不给吗？他不是逼着你给，他说如果你不给的话，诋毁你名誉，诋毁你名誉你告他嘛！&
　　所以后来就开始退了，说这个虽然符合上的敲诈勒索罪，但是社会危害性不高，这个话就缩回来了，对不对。这话就缩回来了，为什么说社会危害性不高呢，实际上是上的权利，说明它没有什么社会危害性。否则的话，你就能随便解释了，对不对，张三认为危害性够大，李四认为社会危害性不大，张三就判刑，李四就不判刑，这叫什么话啊。他一定有个法律上的解释。
(五)股东资格小结
所以我们今天回到关于股东的这个问题上。我是想说什么呢？就是当两个公司，认为你不是股东，我认为我是股东，当双方产生争议的时候，我们寻找的依据是什么？你不能陷在双方的争议里去看待，而应该看这里面基础是什么，基础是，基础是。那么这里面确定下来的基本东西，那么你如果以法律的方式，以法律上所认可的方式承诺作为公司股东，公司也曾经认为你是公司股东，那好，符合了所有公司法律要件，那好你就是公司股东了。&
　　实际上我们要撇开双方的陷阱里的争议。所以我不知道我是不是说清楚了。所以我要说什么是股东资格呢？股东资格就像，我们简单的回过来讲，我们讲了那么多复杂的东西，你怎么能说你是合同的当事人呢？因为你跟对方签了合同，所以你是合同当事人。如果你没有签订合同，对不起，你不是合同当事人。那你说你是股东，那一定是说你跟公司有一个他承认我是股东的这样一种关系的存在，如果你证明不了公司确认了或者应该确认了你是股东的话，对不起，你不是股东。给大家举另外一个跟确认股东资格有关的案例。
1.股东资格认定案例——华懋入股华夏银行案
我不知道这个案子到最后有没有处理完，但是我觉得是我经历的一个比较有趣的案例。不是我代理的，十多年不打官司了，但是听到了很多。因为大家都知道，我们在搞的研究，或者搞了这么多年的教学工作，那大家有一些问题经常会跟你叨叨。&
　　其中有这么一个案例。是一个我觉得我们审判实践当中，真的争议非常大的一个、关于是不是股东认定的这么一个问题。这个香港有一个名人前段时间去世了，叫小甜甜，我也不知道，龚如心是吧。龚如心龚心如啊，就是那个年龄非常大了，然后梳个小辫子那个老太太，叫龚如心是吧。她自己有个公司，在香港当地的非常有名，叫华懋。那么华懋跟中国内地发生了很多的业务，其中当华夏银行成立的时候，华懋就跟华夏银行的筹备处商量，我听说你们要成立华夏银行，我能不能入一股？这个时间是在中国参加wto之前。那么中国参加wto之后，我们才允许外资进入中国金融机构里面，此前不允许。&
　　所以你看中国的银行，中国的证券公司，中国的保险公司等中国的金融机构，外资不能进。而华夏银行恰恰是在这个时候成立的。华懋就说，那好，我想成为华夏的一个股东，我想往里面投资，入股。那这个时候，筹备处就跟他说了，他说中国啊，不让外资进入到中国的银行里面，所以，不行。&
　　也可能说完这个不行之后呢，下面的工作人员就给龚如心出主意，说干嘛你顶着跟法律。。。你呀不如找别人顶你的名算了，可能有人就给出这个主意。于是龚如心的华懋就在国内找了一个公司出面，他说这样，我委托你向筹备处，参加筹备处，而且所有的出资我来做。那一找这个内资公司，双方一拍即合，双方立即签订了一个信托协议，这个信托协议详细到什么程度呢，详细到第一所有的钱华懋公司来出，内资公司一分钱都不用出；这个全部的投资都是来自龚如心；&
　　第二件事，公司所有的分红，银行所有的分红都要给华懋而不是给这个内资公司，投资收益的分享。&
　　第三，内资公司确确实实应该向华夏银行派董事，但是这个董事是华懋派的，而以内资公司的名义就任，就是我找人以你的名出，去当董事。&
　　第四，任何时候华懋想成为公司股东的时候，你给我让出来，就是一旦中国的政策解禁了，说外资可以当股东的时候，华懋就说内资公司你给我退出去，我就是股东了。细到了这么个程度。因为这毕竟是2个亿人民币投资的项目，所以华懋作的很细致，把这个合同做的很干净。&
　　然后呢，这个华夏银行就成立了，华夏银行成立了以后就上市了，当时买股票的时候还是一块钱一股买的，等上市的时候，砰一下子涨到40块钱了。原来的2个亿变成了80个亿了，这时候大家就，接着中国就参加了wto，允许外资持有境内公司银行的股份了。那龚如心说，我是股东，你不是股东，于是大家就关于谁是股东的问题就产生了争论。&
　　你说龚如心说自己是股东对不对呢？也不是说没道理呀，也有一定的道理，她跟内资企业签订的协议如此的清楚，现在也没有政策的违反，那因此成为公司的股东似乎是顺理成章的事情。但是这个公司的股东到底是谁？是那个内资公司，签订了发起人协议，签订了公司章程，以自己的名义进入到公司并成为公司董事会成员的那么一个人，这个内资公司是股东呢？还是香港的华懋集团是股东？这个案子可能二审是在最高法院，可能呀。我听说的是在最高法院。不知道一审是在哪，也可能一审也在。
2.案件分析
那对这个案件我的一个看法是，这个案件当中，如果我们把这个案子稍微限制一下，如果这个华夏银行不是上市公司，是我们今天所要讨论的有限责任公司的话，你龚如心无论如何不可以成为这家公司的股东。因为，这家公司从来没有承认过也不知道或者是也不应该知道、或者即使知道也不承认你是公司股东。理由是什么，公司章程里面写地清清楚楚是内资公司是股东，没有谈到别人，内资公司也没有跟公司提到过他是受托持有别人的股份。因此对于公司来说，公司的股东就是内资公司而决不是华懋，决不是华懋。但是华懋说我不亏了，这样做……&
　　这个事亏和盈不是法院要考虑的问题，商人会考虑这个问题，投资的时候他一定会考虑这个问题，我就说了，我说假定几种情况：第一种情况如果这个公司没上市，甚至亏损了甚至要破产了，龚如心还会说这个公司是她的吗？也不一定就说了。所以你会发现多数在争股权在争股东的那些人都是因为公司经营状况好才争的，要经营状况不好没人去争。那我说了，法律的判断不应该或者通常不应该因为你经营状况好或者是不好而产生不同的法律判断。法律的判断应该是统一的。所以这个案子当中，因为公司股票的上市，公司上市了，股票涨了，所以有人去争，我认为是非常可以理解的，但是，法律判断不能变。&
　　可是龚如心说我吃亏了，吃亏了可以用别的方法去救济啊，我们的法律不是不给你提供救济措施呀。那你是，你港资可以跟内资打官司，打官司你说给我造成的损失是多少，给我赔多少，或者按约定你要赔多少，或者你是不是通过这样的做法你有不当所得，用不当得利的办法，总而言之，我是可以弥补你的。你可以用不当得利的办法，即使那个信托协议本身具有规避法律的嫌疑，该罚没的罚没，该不当得利退回的退回，而你不可以说你这个股票是我的，一定不可以是她的。&
　　为什么呢，你如果是她的就麻烦了，因为这个股票的量是比较大的，如果法院直接判决这个股票归龚如心所有的话，相当于法院判决进行上市公司收购。法院不能这样做，因为上市公司收购不是法院，法院是不能擅断超越从事的。因为关于构不构成收购以及收购的情况下履行什么样的法律手续这个是规定的行政机关的职权。不是说法官没有权力去逾越行政权，而是说你必须去尊重行政权。所以你可以要求他变卖，但是你不可以把在内资公司下的股票直接划到龚心如名下。&
　　所以这样的话，我们就捍卫了一个最基本的原则。什么叫做股东呢，就是公司确认了或者公司应当确认你具有的公司成员资格。对吧，这就是我们所说的股东，所以绝不能够简单的说谁出资谁拥有这样的一个概念去替代。但这个问题在我们的实践中或者是这个因素我个人觉得非常大。这是第一个问题。
股东的权利
(一)案例 1.注销后股东的责任
我给大家举一个例子，真的我觉得我们国家对于（包括我们的工商部门，包括我们的法院部门）公司本身的功能理解错误了，我举一个例子：讲一个清算的例子你们就可以看见我们脑子里所沉淀的观念的风险有多大，比如说我们现在一个企业在办理注销的时候，哪怕它已经清算完毕，自愿清算，公司自动歇业，然后组成了清算组，我们讲规规矩矩的做法就是公司已经决议解散了，然后公司组成清算组，该讨的债讨了，该还的帐还了，然后最后所有的手续做干净了，最后你要办注销对吧。然后你到工商局去了，你说我们的公司清算完毕了，我们办注销了。&
　　工商局会让你干嘛呢，工商局不是简单地就让你把那申请书填好了，工商局说你填好了，你在那个附注栏里面加一句话，加一句什么话呢，加一句，如果没有清理的债权债务发生的话，有关人员，包括谁呢，包括公司的股东，包括公司的董事大家要承担责任。你要写上这句话，工商局我给你注销，你不写上这句话，对不起，不管，不能注。那你想不想注销，解散都做完了，清算也做完了，实际上那个办工商注销登记的工作人员实际上什么都不懂，你要是写上这句话，你就写吧，写完之后，就注销了。注销了以后呢，突然发现，注销完了，冒出来一债权人来，说你们这公司还欠我钱呢，你怎么没还我钱就注销了？你说，对不起，公司已经注销了，我们不管。你不管，我找工商局去，工商局说我们这有记录，他说了有没有清理的债权债务，你去找他股东去。&
　　于是这个债权人就很高兴，不找工商局了，去找股东了，说你还我吧，100万块钱。你不还我，我告你去。股东说，我清算的时候才拿了5块钱，你现在要我100万块钱，你疯了？唉，我不管，反正你说了，如果有没有清理完毕的债权债务，你自己承担，现在有100万的债务，你给我还去吧。你说不合理呀？合理不合理，反正你承诺了。这是冒出来的100万，还有没冒出来还有200万呢怎么办？你说我就拿5块钱，这100万已经累死我了，你再冒一200万我不死掉了？活该！谁让你写上了呢？
你发现没有，这个例子说明了一个问题，说明我们为了保护债权人的利益不择手段。工商局不择手段地，当然工商局不一定是为了债权人的利益，工商局是为了免责。工商局说为什么让你写上呢，写上之后，谁也不敢找我了。要不然你天天来找我，受不了。我行政机关受不了你天天到门上来上访、投诉闹。你写上那么一句话，不写，对不起，我们不办。可是，当这个事情真的写上以后，他所出现的责任有多大呢？实际上是股东承担无限连带责任。&
　　就这一句话，就构成了你承担无限连带责任的基础。那好，我成立有限责任公司干嘛？我干吗要自愿清算？我不清算谁也找不着我，清算反倒有问题了。你法院想办法让我破产吧，我才不清算呢，我清算他干吗？我要是公司的股东，我也不去清算这个企业。所以，有人问我要去清算企业，我说你清算它干吗？你就搁那。你清算的话，让你加上这句话，你就死了。你不清算倒好了，不清算你还活着。&
　　这就是一个在全社会洋溢着一种保护债权人思想的沉淀之下，我们不惜击破的根基，希望来保护债权人的利益。大家想没想过，如果大家都知道，大家都发现中国的公司存在这么大的风险，成立这个公司干吗呀？咱们就个体工商户不就完了么。
　　 所以呢，我不是说不保护债权人利益，而是说不要把保护债权人的利益当作口号去宣讲它。必须要看到只是保护债权人利益的特别法，所谓的特别是拾遗补缺，就是结合公司的实际状况我们对于相关不足的地方，或者债法不足的地方做一个适当的弥补而已，你不可以把这个东西替代为所有。所以你如果真的要保护债权人的利益的话，真的不是靠；保护债权人的利益的东西是靠一个勤劳的债权人，你得该主张权利你去主张，你不能就是我们所说的你不能处休眠状。&
　　 靠的是什么呢，靠的是，靠的是债法，靠的是，靠的是这些东西。不是保护你权利的，所以如果不这样理解的话，那中国还要破产法干吗呢？我觉得中国可以废除破产法了，有那一句话破产法就不要了，没破产了。因为所有的人在注销的时候就加上这么一句话，我承担无限连带责任，你就把破产法废弃掉了好了。所以，我们能不能为了保护债权人利益废掉了，我们再为保护债权人利益废掉了破产法，能么？这个问题我觉得，真的非常严重。&
　　 所以我们说能够提供给股东权利保护的手段是有限的，在这种情况下，你更不能用这样的观念，包括保护债权人利益的观念，它的宗旨，它的目的在于什么呢，在于保护公司股东的利益。的宗旨就是保护股东利益。为什么要保护股东利益，我们简单地说一句话，因为你只有对股东利益最大的保护，才能够最好的鼓励最多的人们去投资公司。简单的说就是这句话。&
　　 你比如说美国的次贷危机出来了，最大的问题是什么呢，因为有钱大家也不投资了，也放在口袋里。因为生怕投资就死，因为次贷危机以后，下面影响的实体经济，你再往那个不良的实体经济里面投资就死了。那与其这样还不如咱们不投资呢。于是，生产就萎缩了，职工开始下岗了，生产效率也开始降低了，社会开始出问题了。美国为什么说我要刺激金融企业投资，中国为什么说要搞四万亿人民币的投入，甚至欧洲国家往私有经济里面注入股本金，实际上说白了，就是往里投钱。只有投钱，经济才能维持下来，所以你会发现，保护投资是使得社会能够得到正常的、良性循环的基础。&
　　 所以，保护股东利益，不是私有观念的体现，而是一个国家经济的一个基本要求，所以我们说保护股东利益对不对呢，保护股东利益是对的。那么问题在哪呢？我们不能说因为这个观念是对的，我们不能无孔不入的保护股东利益。&
(二)股东权利的内容
股东权利包括什么？我们国家的是比较特别的，无论原来的老也好，还是我们现在的新也好，都有这么一句话，比如说现在的第当中说，公司股东依法享有资产收益，参与重大决策，选择管理者等权利。这是第四条当中的明文规定。简单的，第四条里面列了三个权利，就是资产收益权，重大事务的参与权以及选择公司管理者的权利。&
　　实际上搞的这些人呢，是反问这句话的。这是你的权利么？上是这么写的，但是搞研究的、反向思维的人们是这样问这个问题，你真的有资产收益权吗？你真有决定公司重大事务的权利吗？你真的有选择管理者的权利吗？这个事情要经过正反两方面的论证你才可以得到。
1.案例——股东是否享有盈余分配权
我为什么讲这句话，比如说我们讲一类案例是我们实践当中在早几年北京上海江苏等地区非常多、法院系统争论颇大的一个问题，法院有没有权利判决一家公司，法院又没有权利根据某一个股东的申请判决一个公司向股东进行盈余分配？各地都有这样的问题。&
　　我见到一个河南的案例，那个案件中，a、b、c、d四个人成立了一个高科技的企业，这个企业做什么呢？300万的注册资本，一人75万，一共300万，这企业就成立起来了，这个企业做什么呢，这个企业，我们给他起个名，叫做铁路上用的黑匣子。飞机里黑匣子就是记数器，记录飞机航行出现各种各样的事故、异常的声音、变动的数据，因此当飞机坠落的时候，我们想法设法地把黑匣子找到，来分析这个飞机何以发生事故，等于是一个记数器。这是在飞机上经常用的，但是铁路上也经常用。&
　　这四个人当中，其中有一个是德国人，从德国回来的，搞了这么一个技术以后呢，然后就跑到国内，跟几个认识的人，四个人，大家一起成立一家公司，而这几年中国发展这个轨道交通包括我们所说的城铁，包括我们所说的k字头的也好，d字头的也好，反正乱七八糟这些铁路的建设速度非常快，车厢运营的量也增大了很多，于是，铁道部系统的意思是说，你每个铁路，每个车都要配备黑匣子，于是这个市场就放大了很多倍，而国内又没有其他的替代产品，主要就这么一家，所以铁路的市场发展的越快，它就发展的越快，短短的八年间，从300万注册资本一下达到了净资产一个亿，七八年的时间达到了一个亿，非常非常快。10倍到3000万，差不多15倍，不止，将近30倍。&
　　可是七八年这个公司也不分个钱什么的，但是中国的企业你说他不分钱它就真的是不分，股东从公司捞了多少好处咱们不知道，只是说我们公司没有做个分配决议，没有把这个钱盈余的部分分给张三李四王五赵六，只是没有履行这么一个程序，但是你从公司借钱这事算分吗？但是法律上借钱归借钱，它不是分配，有很多变通的从公司得到好处的方法，但是我们国内的公司有个特点，不愿意分东西。&
　　其中有一个股东，可能是家庭贫寒，也可能是其他需求，但是最后说你公司你得分给我钱啊，搞了七八年赚了这么多钱，你还不分我钱，你分。分的话他就作为原告，公司不同意，他就作为原告向法院起诉要求这家公司向他分2000万现金。他说的也不是很过分，你从300万涨到一个亿，扣除公积金，还有当时公益金，扣除其他的不应该。。。交的税，最后拿两千万真的，数字上来讲毫不过分。&
　　反正最后打来打去，最后法院说，你太不对了，你这公司怎么能赚这么多钱不给人分点呢。反正理由很多了，包括保护股东利益等一些说法，出来以后呢，最后的判决结果是，老刘不是起诉了吗，两千万，你也没有具体的抗辩理由，你的抗辩理由不成立，给老刘200万分配吧。一审判决就出来了。&
　　出来以后我们看到判决的时候，我们真的不好说这个判决是对还是不对，而是说我们可以清晰地通过这一类案件看到中国法院的法官们裁判的思路。他会用公平不公平，讲道理不讲道理这样的逻辑去判断，他真的没有进入法律判断的轨道上去。后来这个案子拿到我这，我就跟他们说，全国各地类似很多这样的案子，我说法官受理一个案件，特别是受理公司与股东，股东之间的纠纷，我觉得是一个非常大的历史情结。也就是我们所说的，司法机关开始介入公司的争议了，以前我们不敢碰，现在我们碰了，我们真的在做了，我说这是非常伟大的一个尝试。&
　　但是，资产收益权，那么法官该不该判呢？我就说我提这么几个质疑，或者提几个疑问，我说这几个疑问如果都解决了，我说法院我觉得就能判了。这几个疑问解决不了，我不认为法院可以依照司法裁判权判决公司向他分配利益。
2.案例分析
第一个疑问，谁有盈余分配的决定权？这是我们要问的第一问题，谁有公司盈余分配的决定权。我们去看，应该说几乎所有国家的，中国毫无例外，有权决定公司盈余分配的是股东大会，这是法定的盈余分配的决定机关。董事会是提建议，股东会作决定。那好，在什么情况下，那我们现在反过来，对应的、进一步的问题就是法官能不能够替代股东会作决定。那你判决就相当于我不管你公司决议不决议，我现在就要判了，那实际上是法官的司法裁判权或者说法官的这样一个职位在替代公司权力机关做决定。你能不能这样做。&
　　中国的当中，在中国的理论当中，我们原则上不支持，我们不会支持这种观点。当中也没有给你这个授权说法官可以替代公司的权力机关做决定。所以这是第一个障碍。这是法官没有权力逾越规定的权力机关或替代规定的权力机关而作决定。公司僵局是另外一个问题，如果说公司运转不下去了，那是另外一个问题。但是，通常而言，法院是没有权力越过股东会去做决定的。&
　　第二件事是分多少，分配的数额或比例谁来决定。谁有权来决定分配数额或分配比例，为什么说这个呢？我们可以看到，世界上任何一家公司，中国也不例外，没有一家说是分光吃净的。所谓的分光吃净是说，我在缴纳了所得税之后，缴纳了公积金以后，剩余的所谓的未分配利润全部分配的没有。几乎没有。因此一定是说，我缴了税，缴了公积金，比如说还剩20万，这20万不是都分掉，而是分10万，或者分5万，或者分8万或者分18万。通常没有发现一个公司说20万盈余全分了吧，没有。几乎找不到这样的例子。那因此分多少的问题就变成什么问题了呢？变成了一个商业的判断。你这个公司分多少，你凭什么决定分5万还是分10万、8万呢？你说如果分5万，我们公司现金还有，如果分到5万以上，我们就要到银行借钱来分配了。为什么呢？你盈余是趴在应收账款上，别人欠你钱没有还你，你帐上没有钱。你要想找到现金怎么办，找到现金要去银行借钱。你跟银行说我要借钱分配，银行说，你敢？！固定资产贷款，流动资金贷款，你敢用它来分钱，你疯了？！&
　　所以这次美国次贷危机的时候，美国刚刚花了几百个亿去救那几家公司，那几家公司拿了钱就去分红包去了，全世界的人都在抨击这件事，谁都不敢做这件事。所以分多少就什么问题了呢？就变成了一个商业判断的问题。而我们说法官要不要进行商业判断，我们的问题就出在这了，法官你应不应该进行商业判断。我的原则，我的观点是法院的判决之所以被人们认为是正确的，是因为它总是充当马后炮的功能。因为它不做商业判断，所以他总是对的。&
　　我没有任何一点贬损的意思，而是说这是一个真正的道理，你要是说我做商业判断，你放心，一定有问题，一定有错，你的职业不允许你做商业判断。你不是做商业判断的机构，你不是做商业判断的那个人群。所以你做了商业判断，一定会被指责是错的，而你之所以不错只是因为别人做了，你只是说对与不对，这个没有错误的。所以我说你法院不要做商业判断，这样就永远没有逾越这条线。&
　　第三个分什么，就是分配的形式。这也是你要解决的一个障碍，分配的形式，所谓的分配的形式，我们不能说一分配就是分现金。当然，通常大家说分配的时候，我们在法律上在事务上，我们确确实实主要分现金，就像我们刚才讲到的，钱不够怎么办，钱不够到银行借钱，大家眼巴巴地盯着公司那个、可以抓得着的银行存款。实际上从法律上讲，可进行法律分配的财产不限于现金，至少包括这么几种，说我不给你现金，我给你别的好不好，比如说给你实物，法律上可以啊，法律上是可以给你实物的。什么叫实物呢，比如说我们工厂生产鞋子的，实在是卖不出去了，都压在仓库里的，现在要给股东分了，你把鞋子拿回家去吧。可不可以呢？法律上绝对可以。&
　　我甚至给大家举一个城市里面大家可以看到的例子，房地产开发商，经常会有这样的企业，比如房子盖好了，卖不出去了，最后股东说要分配了，用什么分配？是用房子分配，然后公司大家达成一个默契，给股东分派吧，因为房子卖不出去，或者股东本身就想要房子，那用什么办法，用分的办法。可是分的时候，他们给房地局出具的是一个买卖合同，他们给房地局出的是买卖合同，但是骨子里是分配的。实物是可分的，这是一类。&
　　债权可不可以分配，比如说，某一家公司对别人拥有一百万债权，现在该给老刘分80万的分红了，说，老刘，咱们公司没有那么多现金，你这个现金咱们就用100万的债权顶吧。可以吗？等于债权转让，通过转让债权的方式把债权给了这个股东，这个也叫分配。我说既不给你现金，也不给你实物，也不给你债权，给你什么呢？我给你增加新股，像咱们国家上市公司实行10送3，10送4，送是什么意思？你要是有10股，我送你三股，你不用拿现金了，以前你只有10股股票，现在你有13股了，高兴去吧。这也是分配。你还可能把这个现金、实物、债权和刚才我们所说的股份打一个包，什么都给你点，叫分吗？也叫分。分什么的问题也是个商业判断的问题，就是分配形式的问题。&
　　第四个问题是程序上非常糟糕的难题，原告是一个人，还是全体股东？如果你分给了原告，你分不分给那些没有提起诉讼的其他股东？这个你法官很难的一个话题。比如说公司里，就我们刚才所说的那个河南那家公司四个股东，其中一个人当原告到法院起诉，说要你分配，你法院支
3.案例总结
所以我们在这个意义上来讲，为什么质疑第呢？当中说你有资产收益权、你有重大事务的参与权、你有选择公司管理者的权利。股东你有吗？中国的就很特殊，中国的经常有一些宣誓性的语言。可是我们在司法实践当中又愿意用这种宣誓性的语言作为裁判的依据。这个就很麻烦。&
　　比如说第当中还说：“公司从事生产经营活动必须遵守法律行政法规、尊重社会公德、社会道德、诚实守信、接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”你句话你说了吧，你说谁不应该接受遵守法律？我叶林也得遵守，别管企业不企业，公司不公司了，你是不是得尊重点社会公德，我也是，在上课的时候从来不抽烟；你是不是遵守商业道德，我这人一旦我知道欠别人钱，我一定会还的；诚实守信，别人忘了我都会追上去的；接受政府和群众的监督，你不想被监督可以，但是别人不会不监督你；承担社会责任，那肯定的，街上只要有人讨饭，我肯定给他钱。好不好，这个纯粹是宣誓性质。他不具有我们所说的法律规范的构成要件。&
　　所以，中国的就是这样一个东西，大量的规则都是这样宣誓性的语言。包括我们刚才所说的三条也是。所以你不敢简单地说，依照第三条，股东就真的有资产收益权，股东真的有重大事务的决定权，股东真的有选择管理者的权利。甚至如果你股东直接选择管理者的话，你越权了。股东能选什么呢？股东充其量能选个董事就不错了，管理者，对不起，跟你无关。因为我们讲的管理者是指经理和高管人员。你股东怎么能够选经理呢？你不是越权是什么。所以你有这些权利吗？你没有这些权利。&
　　所以，后来我就说了，我们的不好的地方就在于用这些宣誓性的语言画饼充饥，让大家觉得可以用这个东西去判断，所以总则这几条没几个可用的，真的没几个可用的。所以呢，不是说股东没有权利，但是我是说我们不能够按照的文义去确定股东的权利，或者不能简单地按照它的字面理解去确定股东的权利。那股东的权利到底有些什么？这是刚才我们讲的第一个，算是引子吧也(三)股东权利的分类
那这个题目的第二点呢？我是把股东的权利分成两类，不知道这样分成两类的做法在司法上是不是更便利，我觉得会比其他的分类方法更有益。因为，比如我们学术界有很多分类方法，固有权、非固有权，自益权、共益权，说得特别玄乎，我这个人我就不喜欢搞复杂了，我喜欢搞简单化。后来我说了，我认为对于中国的司法裁判来说，最重要的一种权利分配是个别权和集体权。我认为最重要的权利，对司法具有指示性或具有指导性的作用的一种学术分类，应该把股东的权利分成个别权和集体权。如果这条界限不清楚，或者这个问题没有把握好，关于后续的包括股东诉讼的问题就会搞得一团糟。
1.个别权利
什么叫个别权利？个别权利意思就是说一个股东可以以自己的名义直接向公司主张的那些权利，一个股东可以以自己的名义直接向公司提出主张的权利。比如说，我们讲，咱们国家特别疏忽的，但是我觉得这个意义真的特别重大，我们国家的有限公司有个特点，大家你们是没有做过商业，我是参加过好多企业当中的一些事，所以我就比较了解，甚至当过一些公司的股东。因为，没办法了，人头，就是给人当人头去了，都是好朋友，咱也不是那个特别书斋里的人，咱们也是蛮世俗化的。当人头就当吧，只要别害我就行了，这种事咱干过。&
　　但是作为公司股东，有几个得到过公司报送给你的财务会计报告，很少。可是，大家读一下我们当中的规定，我们的规定是什么呢？比如说当中关于财务会计的这条当中，166条作了这样的一条规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限，将财务报告送交各股东。”记住这句话了，非常重要的一个制度问题，但是我们经常被忽略的一个问题，就是有限责任公司有义务按照公司章程规定的期限将公司财务报告交给各股东。当然很多的公司章程不写期限，但是不是不可以推导出来一个期限的。&
　　比如说，你的年度报告，你的年度报告什么时候做完呢？4月1日做完、3月31日或者第一季度结束之后一个合理的期限内去送给各股东。比如说你3月30号做完，那你就4月15号你就要送到吧。这个责任是公司的法定义务。&
　　所以西方国家的做法是这样的，就是如果你是一个公司的股东，是一个不是上市公司，你是一个封闭公司或者相当于我们所说的有限公司，公司是有义务把财务报告给每一个股东寄去的。如果你说，对不起，不用寄，你发邮件就可以了，你发邮件去。如果说没有说发邮件，你就给我寄送，甚至专人送达。咱们别要求你季度报告也送，半年报告也送，年度报告都送，你就送年度报告好了。&
　　如果大家到我们企业当中去当过股东的话，你就问问我们企业的股东谁得到过公司的财务会计报告，没几个，我敢说，没几个。比较规范的、大规模的特别是国有投资的公司有可能，还是比较守规矩的，但是民间老百姓成立的公司，对不起，没那事。所以你不用说一个公司不分红是正常的，在中国的国内企业来说，他的根在哪呢？就是报告都不给你，不给你的结果是什么呢，就是对公司一概都不知道。你对公司什么都不了解，先别说真假，咱们不说他真假的事，咱们先说你得告诉我吧，连告诉都不告诉你，你能知道什么呀，什么都不知道。&
　　所以，股东利益真正受侵害是你从来不了解公司的真实情况，公司也从来没有责任，也没有真正地告诉你这些事。股东这时候等到争议发生的时候，公司闹僵的时候，股东提出来了，说不行，我得查公司帐，就依照向法院提起诉讼，要求查阅公司财务会计账簿，实际上，要求查阅公司财务会计账簿他忘了有一个前置性的程序制度放在那，前置性的制度是说，公司给你报告了吗？&
　　我觉得我们法官审这种案子的时候，要问的第一问题是，公司在这么多年当中给过你财务会计报告吗？它没给。它没给你怎么办了？你作为股东你怎么办了？你说你作为股东从来没有要过。你们开过股东会吗？这些事我们都不要了，这就是我们中国关于股东有权去通过诉讼的方法去查阅公司财务会计账簿有这么一个规定，大家直接就切到这一条上去了。说，股东要去查帐，我就应该支持人家查。只要做一个合理性判断就可以了。&
　　实际上，至少在合理性判断当中，公司一直给你寄送财务报告，你没提出异议，现在突然提出查帐的事，查哪段？把历史上所有的都查了吗？历史上一直都给你财务报告你为什么要查，比如说三四年前，五六年前都给会计报告的时候，你为什么查三年前、五年前、十年前、八年前的帐？你要把人累死。所以，查账在某种意义上来讲，如果这个公司从来没有给你财务会计报告，那我觉得你查遍公司的历史是合理的。如果他历年来一直给你，我觉得你查三年以上的就有点过分的嫌疑。&
　　所以这两条是钩在一起的，所以无论如何，获得公司的财务会计报告以及有权向人民法院提起诉讼要求查阅公司财务会计账簿这件事，是一个股东可以以自己的名义直接向人民法院提出的权利。你不用跟别人一块做，你自己就行了。我们当中还有一些类似于这样的权利，比如说我能不能申请宣布公司的决议无效，这个也是你个人的权利。&
　　所以你就会发现，在当中，当我们去阅读的条文的时候，特别是在保护股东利益所涉及到的条文的时候，我个人觉得一个很重要的问题是，大家要观察一下这样的一种权利是法律给股东个人的一种权利呢？是你以个人的名义就能够行使的权利呢？那么好，这种权利就是我们在今天所讨论到的股东的个别的权利。
2.集体权利
就是把关于股东权利的规定分为个别的股东权利和我们所说的，第二种就是集体权利。什么叫集体权利？集体权利就是公司股东有权利参加，但是由公司股东按照多数决来确定的意见，依此来行事的权利就是我们所说的集体权利。就是你股东可以有自己的想法，有自己的建议。所谓的集体权就是这样一种概念，你每一个股东都可以提出提议性的、倡导性、倡议性、建议性的一个方案出来，然后呢，最后由公司做出一个决议。换句话讲，这个权利不是以你个人的名义去行使，而是由股东按照多数意见来决定行使的权利。依照这个行使的权利，就是我们所说的集体权利。&
　　那什么是集体性权利呢？比如说，我们刚才讲分配问题，刚才我们讲到这个选择重大事务的参与权，比如重大事务的决定权。股东有没有重大事务的决定权，你说股东可以参加股东会，但本人只有1%的股份，我有权参加股东大会，但是你不能说我是1%的股东你不通知我，这个不行。我到会了，到会的时候，我可以提自己的意见，提了自己的意见之后能不能形成绝大多数股东的共识，不知道。所以你只有一个参与权，甚至你有一个提案的权利，但是你没有办法说，我认为老刘不适合做这种事，老李不适合做这种事，你就把这当成一种决定来看待，这个权利你必须通过会议的方式加以表现。&
　　所以，所谓的集体权，实际上是表现为公司内部自治。比如说，我们刚才讲到的，公司要不要进行盈余分配，刚才下课的同志对我刚才所说的问题有点疑惑，他说，有的法院就是依照第去考虑，因为规定了股东有重大资产的收益权，所以我就判决进行盈余分配。我说，不对，你应该这样，从道理上讲应该是这样一个道理，你作为一个公司股东，认为公司确实有盈余了，而且基于自己的个人因素的考虑，认为自己应该分红，你去提议案好了。&
　　提议案之后，交给公司，开股东大会的时候，大家议一议，讨论一下，看看公司能不能在分配的问题上达成一致决议。如果，按照多数人决定的方式达成了决议，大家多数人都认为应该分配，分多少，那好，大家就去分好了。所以，你只有参与决议的权利，你没有强迫公司分配的权利。如果你要是依照单方的意思迫使公司去进行分配的话，那实际上你侵害的是公司的权利，或者叫做侵害了公司其他股东的权利。这种权利它是由多数股东构成的团体而形成了公司意见进而实现的权利，这就是集体权利。&
　　这点可能要我们撇开来想了。以前我们在讲到，股东跟公司关系的时候，我们会用合同当事人的比方来说，谁对谁有权利呢？一定是合同一方对另外一方。那现在，股东说，我有权利想分配，那你公司怎么办呢？你公司就应该分？不对！公司也是一个独立的主体，公司在法律上是独立的主体，公司是否进行盈余分配的决定权在于股东会的决定，或者在于公司的意思。如果公司开会了，半数对半数，有人半数同意，有半数不同意，那对不起，这个公司不能分配。&
　　因为它，比如说是特别决议的话，应该经三分之二通过。你三分之二没有通过分配的话，那你就是不能进行分配。所以，这个时候，我们必须要回过去，看一下公司的特点。我把这个公司自治的特点，公司跟其他的合同有点不一样的地方在哪呢？从立法者的角度看起来，从经济的角度看起来，公司是一个可以自己治愈自己伤痛的一个组织，原则上，它是这样一个组织。&
　　就像我们所说的，你是人，这个人你有你自己的机体，有自己的经络，有自己的血液循环，有自己的各种各样的器官，这些器官也好，这些机能也好，具有自己抵抗感冒的能力的。我们抵抗感冒不是靠国家给我们提供温暖的室内环境，我们抵抗感冒更重要的方面是增强自己的免疫力。那好，我们认为公司是这样的一种组织体，它具有一种自我疗伤的功能，这是我们对公司的一个基本判断。只有你自己说我疗伤疗过了，以至于损害了别人的利益，这个时候才有公权力来介入的问题，否则的话，我们认为公司是可以自己解决的。&
　　咱们讲法院系统，一个法院，一个机关，或者这样的一个组织体，它能不能够自己解决自己内部所存在的问题呢，多数情况下，都没有问题，能解决。因为它有自己的法院组织法，有自己的监察部门，有自己的纪律部门，有自己的业务执行部门，它通过这样一些机构的设置是能够解决一些法院内部所出现的一些问题，而通常不需要检察机关介入，通常不需要立法机关的介入，更不需要行政机关对我的干预。除非，这个事情变得严重化了。&
　　公司也是一样，公司跟我们法院是一样的，它也是个组织体，这个组织体一定具有自我疗伤的功能。如果你不认为公司具有疗伤的功能，不具有自治的功能，不具有自我改造的功能的话，那我们就不要公司了。要了公司，我们就得说，就承认了它的这种功能。而它这种运行机制的特点是什么呢？公司与其他的组织体也好，与合同的也好最大的不同就是公司股东实现权利的特殊性。特殊性在于大事小情，都是由相应的机关来处理，大事小情都是按照多数决定的原则来办理，这就是公司自治的根基。&
　　从我们国家的国家体制上来讲，为什么我们有全国人大呢？全国人大是干什么呢？全国人大不是说大家所有的事情都会一致的，你比如说我们通过的法律，高票通过，高票通过也有反对的，说全票通过太罕见了，怎么有法律是全票通过的呢？当然也有，但是很少见了。&
　　你会发现在多数决议的场合下，都是按照多数决的原则做出的。所以呢，有一些时候，股东就要会选，你比如说你让谁谁投赞成票，你希望把他的投票权买到自己的手里面，目的是什么呢？目的是按照你自己的意见形成一个有利于你自己的决议，但是有可能失败。你买不通大家，那于是，只好最后的结论是，你虽然争取了很多的选票，但是你仍然没有过半数，或者你仍然没有过三分之二，你的建议不被采纳，这就是公司自治的一个非常大的特点，或者最核心的地方就在于民主，就是公司内部的民主制或者公司内部的自治，所以我们说公司绝大部分的时候都是以这种方式行事的。开股东会，在会议当中形成一个有利于你的决议，进而推行你的政策，这是公司股东权利的非常重要的特点。&
　　所以你说，我想让公司分配怎么办？分配你去启动股东大会去吧，你在股东大会上提议案，三年不分了，现在要分，分多少，分什么，你去提议案，最后你说服了大多数的股东，大家说，是应该分了，应该按照叶林提的方案来做，那好，去分好了。这个事情上来讲，是一个公司内部的自治机关，或者意思机关有权加以决定的，而股东参与其中的。因此这种权利我们就不可以把它叫做个别权利，而应该把它叫做集体性权利。对于这个问题，我们不仅仅在领域存在着错觉，我们实际上在其他的法律领域当中也同样存在着错觉，忽视了这种集体权利的存在。
3.案例分析——公司自治
我举个例子，这个跟没有关系，但是我觉得是有助于大家去理解的的这种自治组织的特征。我们学校的一个老师，我们法学院的一个老师，又一次问我，他说，当了被告了。我说怎么了，怎么当被告了呢？他说物业公司把我告了，要求我付物业费。我说，是呀，你为什么不付物业费呢？他说，为什么不付物业费，你问他，你看他在小区干的那些事情，小区环境一团糟：保安，不知道跑哪去了。然后就指责了物业公司，指责了一大堆，说我就不付物业费，什么时候你把这些问题改造好了，我就行了，我就给你付了。&
　　他也是搞民商法的，然后就问我，说你说这事怎么弄。我就说呀，原则上是败诉。我不敢说你一定败诉，但我原则上说你败诉。我说为什么呢？我说，我对我们小区也不高兴，我就举我们小区做一个例子，我说我对我们小区也不高兴，为什么不高兴呢？就比如上回，我从外地出差，有人送我一堆吃的、用的大型的礼物，然后我们小区不让把车停在小区里面的，我就打着出租车停在了小区门口，然后在小区门口把东西从后备箱里拿出来，然后推着行李走很远的路往我们家那个楼那走，与我同行的是一个穿的特别好看、人又特别漂亮的一个女孩子，手里拿一个并不重的包，跟我前后脚进到了这个小区里面，我说我们那保安多势利，冲着我们俩就过来了，一下就说，大姐我帮你拿东西吧。我说我那个气呀！我说你不长眼啊，我拿这么沉重的东西你不帮我，她拿那么点小东西你非要帮他？但这个话你说的出来吗？你说不出来，但是我心里有仇恨。我说我可记住你这副嘴脸了，记住那个保安了。&
　　然后过了一段时间，我们小区里有人躲在墙角里抽烟，我一看，这不是那保安在抽烟吗？我就问，你怎么能抽烟呢？这是公共场合，这是我们小区，我们大家的小区，你凭什么在这抽烟？后来一想，这话也说不出来，你也抽烟你干嘛说别人不能抽烟？得了，忍着吧。然后再过一段时间，看着那个保安躲在树荫底下打电话，你也有意见。你为什么打电话，工作你用对讲机，你为什么用手机打，手机打肯定是私人电话，上班的时候你怎么可以打私人电话？这也不能说。你在办公室就不打私人电话什么的？&
　　终于事情有个转机就出现在家里的老人在雨后或者雪后路滑的小区里面滑了一跤，比如说，腿给摔断了。这回终于找到理由了，下过雨之后你为什么不及时清理？下过雪之后为什么不及时把那个雪扫掉？然后让老人家在雪地里，在水里面走来走去栽了一跟头。你们地为什么那么湿滑，不管是环保、卫生，总而言之，是你该做的事情你没有做到。&
　　或者小偷到我们小区里偷东西，把我们家东西偷了一堆，偷了一堆之后，我去找了，我说你们保安都去哪了，你们不是24小时保安吗？这个时候我就找出理由了，我说，好，我不付钱，我还跟你打官司呢。我认为你不合格，你不合格我就不付钱，这样就出现了这样一种物业公司跟业主之间类似的矛盾。&
　　我说我那个同事，你为什么不交物业费，反正就是类似这样的乱七八糟的事情，我说这些东西够不够成一个理由？我说两个方面来看，第一个方面来看，你不满意这个事情是正常的，大家是不是都不满意？你可以把一个小区的物业公司开走，你甚至可以要求跟他调整这个物业管理费的价格，甚至在某些情况下可以不付他钱，但是前提是大多数人都支持你，你就可以说我们的权利的行使是以团体的形式行使的，不是个体的权利行为方式。&
　　第二，从合同上来讲，物业公司跟谁签的合同？跟小区，通常不是跟每个业主签的，是跟小区的业主委员会签的合同。然后它再按照这个方式去收钱。所以你还轰不着人家物业公司。我说你这个案子，你不满意，你不信你开个业主大会开开试试，大多数说，虽然咱们保安也不太好，虽然咱们小区的环境也不是特别卫生，虽然保安应该以行李的轻重决定来帮扶的对象，但是咱们这事总的来说还是比别的小区强了一些。&
　　还能怎么样呢？中国不就是这么个环境吗？大家服务意识不强，你差不多就行了，你干嘛那么是非？这样我这个满脑子的愤怒就没处发泄了。那最后该交的物业费你还得交。因为大多数人认为这个物业公司是可以接受的。这就是一种集体性权利。&
　　我们还有一个老师是外系的，他就像李敖的那个女儿似的，非得通过自己的牺牲行为去把物业公司的不当行为给纠正过来，牺牲自我，挽救大家，这也是挺值得鼓励的。到处跟物业公司打官司，打来打去，物业公司败诉是经常的了。物业公司没事就给你穿小鞋，物业公司给你穿小鞋的机会多了，各种各样的原因恶心你，给你找点小麻烦，让你说不出来，反正就是难受，穿小鞋的那种事情特别多。&
　　然后就跟我说，你说这事情怎么办啊？我说，那还不简单，把房子卖了，搬走得了。如果只有你一个人的话，最简单的办法就是搬走得了，我说你把房子卖了吧，现在不也涨价了吗？你就把房子卖了就得了。你就会发现，当一个股东进入到一家公司的时候，如果你不能够构成多数派意见，在很多的权利的行使上要受限制。这就是集体权利的特点。&
　　所以，集体权利的一个内部属性是说，它是多数人的一个意思的反映。从权利的行使方式上来说，不是你一个人的名义去行使权利的，而通常是一个决议的方式或多数人的共同存在或者某一个机关的名义来行使。绝不是你个人可以行使得了的。所以，谁能够进行盈余分配呢？开股东大会。你讲得再合理，你讲得再让人觉得可以理解，但是大家最后说这个公司真不能分，分了以后就没钱了，公司还活不活了，这是杀鸡取卵。那大家都不同意，不同意就不同意吧。不同意别分好了。当然，这就是集体权利的特点。&
　　正是因为这种多数决的存在，这种多数决定原则的存在，这是集体权利的特点。但是它容易诱发另一个问题，就是多数人的暴政，就是我们所说的多数人欺负少数人，或是少数派股东的利益被侵害，这种例子是有的。情况非常复杂，那么法律有的时候能提供救济，有的时候不能提供救济。&
　　比如说，上说，公司在五年连续盈利，有可分配利润但不分配利润，该怎么办呢？法院没说判决你必须分配，的规定是说，比如大家可以看一下我们这个的75条，它说有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向公司分配盈余而公司连续五年盈利并且符合本法规定的分配利润条件的。法律的说法是这样的，五年连着都赚钱，五年都始终具备分配条件，可是你就是不分，因为你一上会，人家就60%，50%或67%，你每次上会的时候，你就纯粹就是跟人陪绑的，持续了五年，那上说，你也别上股东会了，你把你那25%以合理的价格卖给欺负你的那个人。就这个意思。&
　　但是老百姓不服气阿，怎么能服气呢？他欺压了我五年了，现在我还得把股权卖给他？多恶心，我宁肯卖给别人给他捣乱去，我也不卖给他。说，你可以要求公司回购。这是对你的救济措施。这是盈余分配上我们给与的特殊的分配措施。当然这种救济措施一旦写出来以后，这种救济措施就失效了。&
　　有一些规则是不可以言明的，言明的规则就完蛋了，大家想想是不是这个道理，有一些规则，我也搞不懂，我也说不明白到底在法理上应该怎么解释，就是当你把一种权利和一种规则说得太清楚的时候，就造成了对这一种权利的侵害，和对于这种规则的规避。你不说五年吗，五年，60个月，你说五年连续不分配，我四年11个月29天我分一次，将将到那五年头上，我分一次，我分一点点，然后我就不分了。我就分1%，你说分没分。你说没分吧，他分了；你说分了吧，这跟没分是一样的；但是不管怎么说，他在程序上说是有一个分配的过程。好，如果悬着，再过五年，这已经将近10年了，你不是还要吗？再分一点点。两个五年过去了，他分两点点。所以这个规则就出现问题了，这个规则你要不写或者你用一个弹性化的方式去写，他就好办了；你用一个非常刚性的五年去写的话，那就非常容易被规避了。所以有的人就在怀疑这个问题，这个规则到底是保护了少数派股东的利益呢？还是损害了他们的利益呢？&
　　我们立法的过程中实际上要考虑这样一种，规则制定出来以后就一定会被一些人想法设法地钻空子的这件事而做一种合理的安排，没做这种合理的安排，最后的结果是这条反倒损害了股东利益。这是建立在盈余分配的决定权是属于集体性权利这样的一个特征基础上，而延伸出来的一种结果。那么剩下的问题怎么办？那你真的欺负人还真的够残忍的，那连续五年或者是十年这样地不分配，那法院难道就一点办法都没有吗？一会咱们再去说这个事，就是司法介入公司纠纷的，我个人觉得比较特殊的地方我们一会再去说，但是无论如何，这类权利我们把它叫做集体性权利。&
　　所以大家去阅读的时候，你会发现你要清晰去考虑所规定的某种权利到底是个别权利还是集体性权利，居中的还有一种，叫做少数人权利。就是它不一定以个体为标准，比如说10%就够了，10%是十个人还是八个人就不用管了，反正只要10%就够了，这4.股东权利分类小结
这是最有意义的权利分类，至于什么叫固有权利，什么叫非固有权利，大家争得一团糟，这个事情是没有一个确定的结论去提供给大家的。有的人说自益权，共益权，我个人觉得把一个法律条款用这样的一个标准，就是个别的股东权，少数的股东权和多数的股东权或者叫集体权，好了，我觉得这是非常重要的，在司法实践中非常有意义的一种分类。它决定了法院到底介入这个事情的深度有多大，如果是个别股东权的话，人家个别股东提起诉讼你就必须受理。如果是少数股东权，那达到了这10%比如说的比例，你就必须受理；如果它是属于多数决来决定的，只有当权利被滥用的时候，你才可以受理。否则的话，你这个案子就不能受理的。&
　　所以我觉得从这一点上来讲，我们所说很具体化的权利到底是归属于哪个类别我觉得应该有这样一种观念，去把的某一个条款上的规则把它分门别类的放到这个类别里面，然后我们知道我们的救济措施到底是什么。所以，我觉得这是第二个问题，这是权利的分类，股东权利的分类。&
　　那么，我们刚才所说的，如果总是多数决的情况，少数人总是受委屈怎么办呢？我们怎么理解这个事。如果多数人的决定不构成压制，压制实际上是代表一种侵权性质的一种风险，如果不构成压制，你就只能把投资者的，把股东的权利不能实现当作风险。那就是你的风险，你进到公司的时候，你知道这个公司是多数决，你还愿意在这个公司里投资，你就是少数派了，你能怎么办呢？不保护就是你的风险，活该呗。我们现在的法律审判实践当中，经常给少数派股东提供的保护像保姆对于婴儿的保护一样，连风险，带责任全给你一锅端了，这是不行的。&
　　所以，我记得90年代，当时我们有一个沿海经济工作审判委员会议纪要，当时马元院长还当副院长的时候，开了一个会，当时就特别强调，要把