Working Time in China: 工人每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作系统。获取详细信息，计算工作时间，加班和中国的劳动法
工作时间又称劳动时间，是指法律规定的劳动者在一昼夜和一周内从事劳动的时间。工作时间的长度由法律直接规定，或由集体合同或劳动合同直接规定。劳动者或用人单位不遵守工作时间的规定或约定，要承担相应的法律责任。
一、工作时间的概念
工作时间，又称法定工作时间，是指劳动者为履行工作义务，在法定限度内，在用人单位从事工作或者生产的时间。
二、工作时间的特点
工作时间具有以下特点：
1、工作时间是劳动者履行劳动义务的时间。根据劳动合同的约定，劳动者必须为用人单位提供劳动劳动者提供劳动的时间即为工作时间。劳动时间有工作小时、工作日和工作周三种，其中工作日即在一昼夜内的工作时间，是工作时间的基本形式。
2、工作时间不限于实际工作时间。工作时间的范围，不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定劳动消耗时间。其中，法定非劳动消耗时间是指劳动者自然中断的时间、工艺需中断时间、停工待活时间、女职工哺乳婴儿时间、出差时间等。此外，工作时间还包括依据法律、法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间。
3、工作时间是用人单位计发劳动者报酬依据之一。劳动者按照劳动合同约定的时间提供劳动，即可以获得相应的工资福利待遇。加班加点的，可获得加班加点工资。
4、工作时间的长度由法律直接规定，或由集体合同或劳动合同直接规定。工作时间分为标准工作时间、计件工作时间和其他工作时间。标准工作时间，是指国家法律规定的，在正常情况下，一般职工从事工作或者劳动的时间。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。计件工作时间，是指以劳动者完成一定劳动定额为标准的工作时间。对实际计件工作的劳动者，用人单位应当根据《劳动法》的有关规定合理地确立劳动定额和计件报酬标准。其他工作时间，是指用人单位因自身特点不能实行标准工作时间的，经劳动行政部门批准，可以实行的其他工作时间。目前主要有在特殊情况下，对劳动者缩短工作时间，或分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间长度，或采取每日没有固定工作时数的工时形式等。
5、劳动者或用人单位不遵守工作时间的规定或约定，要承担相应的法律责任。
三、工作时间的种类
1、标准工作时间
标准工作时间（或者标准工时）是指法律规定的在一般情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周的工时制度。我国的标准工时为劳动者每日工作8小时，平均每周工作不超过44小时，每周至少一天休息日。实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日工作不超过8小时、平均每周工作不超过44小时的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
2、缩短工作时间
缩短工作时间是指法律规定的在特殊情况下劳动者的工作时间长度少于标准工作时间的工时制度。即每日工作少于8小时。缩短工作日适用于：(1)从事矿山井下、高温、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者；(2)从事夜班工作的劳动者；(3)哺乳期内的女职工。
3、延长工作时间
延长工作时间是指超过标准工作日的工作时间，即日工作时间超过8小时，每周工作时间超过40小时。延长工作时间必须符合法律、法规的规定。
4、不定时工作时间和综合计算工作时间。
不定时工作时间，又称不定时工作制，是指无固定工作时数限制的工时制度。适用于工作性质和职责范围不受固定工作时间限制的劳动者。如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员部分值班人员，从事交通运输的工作人员以及其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工等。综合计算工作时间,又称综合计算工时工作制，是指以一定时间为周期，集中安排并综合计算工作时间和休息时间的工时制度。即分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工作日：(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，应根据劳动法的有关规定，与工会和劳动者协商，履行审批手续，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)。但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长上班时间，并按劳动法第44条第(1)项的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按劳动法第44条第 (3)项的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。
5、计件工作时间
计件工作时间是以劳动者完成一定劳动定额为标准的工时制度。
四、工作时间的计算
1、制度工作时间的计算
（1）年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天
（2）季工作日：250天÷4季=62.5天/季
（3）月工作日：250天÷12月=20.83天/月
（4）工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
2、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
（1）日工资：月工资收入÷月计薪天数
（2）小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。
（3）月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天[1]
五、加班加点
加班加点是在企业执行的工作时间制度的基础上延长工作时间。凡在法定节假日和公休假日进行工作的叫做加班，凡在正常工作日延长工作时间的叫做加点。加班加点必然占用职工的休息时间。加班加点过多，对职工的身体健康会构成危害。为有效地控制加班加点，有关劳动法律、法规均予以限制。
我国劳动法关于加班加点的规定：
第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第四十二条有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：
（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
六、夜间工作时间
日劳动部颁发的《女职工劳动保护规定问题解答》对夜班工作时间进行了规定：“夜班劳动是指在当日22点至6点时间从事的劳动。”
我国《劳动法》第61条规定：“对怀孕7月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”第63条规定：“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间，延长工作时间和夜班劳动。”
关于夜班工作的工资问题法律未做特殊的规定。
七、女性上夜班注意事项
由于工作性质的不同，以及工作任务的变化，许多人不得不在夜晚工作，白天休息。这样，他们便把生活的规律颠倒过来，变成了“昼伏夜出”的夜班工作者。那么，夜班工作对人体有无影响，怎样保证他们的安全和健康呢？
1．昼夜节律及身体的适应
研究发现，人体的生理活动具有一定的节律性。这种节律性在24小时内有一定的变化规律，如人的体温、内分泌、泌尿、呼吸、心血管、神经活动，甚至造血机能都表现出傍晚高潮而在凌晨陷入低潮的特征。一旦这种节律与外界变化不同，便会影响人的活动能力。造成这种情况的典型例子，便是上夜班。由于节律被打破，夜班工作者的睡觉时间安排在白天，而白天睡觉时从光线、环境安静程度等方面均与夜间不同，因而夜班工作者睡眠质量差，易产生疲劳、心理压抑等反应。这与他们长时间无法与家人在一起，心理上的孤单等也有一定关系。从对夜班的适应能力来看，适应能力较强的人，一般可在2～3天内很快适应，但许多人要有较长的适应时间，有些人则根本无法适应；长期从事夜班工作的人受影响较小，而经常轮班者受影响较大。英国学者发现，采取1周早班、1周中班、1周夜班的每周转班方式，对人体的影响最大。另外，从事体力劳动的人，对夜班适应力相对较强；从事注意力集中但运动较少工作的人，则很难适应。有意思的是，白天精神饱满的人，反而不如有“夜猫子”习惯的人更能适应夜班工作。夜班工作对人的影响，表现为夜班及轮班工作者疾病发生率增高。研究表明，糖尿病、呼吸道疾病、消化道疾病、高血压、癫痫、泌尿系统疾病等都与昼夜节律变化有关。
2．夜班工作者的保健。
由于工作的需要，上夜班无法避免。那么，如何做好保健工作，使损害减低到最小呢？首先，要按科学规律安排工作时间。目前，部分单位采取了早、中、夜班各1～2天，休息1～2天的方法，相对地顺应了机体适应的情况，有利于消除机体的疲劳，效果较好。其次，要对上夜班者进行选择。对患有慢性疾病或心理状态不佳者，或平时就有睡眠障碍的人，不应安排夜班。再次，应创造良好的工作和生活环境。工作场所应照明良好，色彩鲜艳，利于身心；睡眠环境应安静、光线弱，利于睡眠。同时，应对其交通、业余生活等给予适当照顾。最后，夜班工作者本人也应注意保健。有些年轻人精力充沛，下夜班后成群结队去玩，晚上则继续上班。这样，不利于身体健康。虽然年轻人精力好，储备能量较多，但长期下去，会使健康状况下降。另外，夜班工作者要注意饮食与营养，尤其睡醒后要多吃、吃好，并注意少吃食盐，不喝浓茶、咖啡等刺激性饮料。一旦发现不适时，要及时到医院诊治，切勿乱服药。
Related content
Cite this page (C) WageIndicator 2017 -&简介:李君友，山东法扬律师事务所主任，一级律师，山东省枣庄市律师协会副会长。中国法学会会员，中华全国律师协会宪法与人权专业委员会委员，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员. 咨询热线：
&注册日期: 14:03
&&文章查询
2017年七月
9101112131415
16171819202122
23242526272829
&&&&&&&&&&&&&&&&&&
拒不支付劳动报酬罪实践难题及其解决[转]
山东诚公律师事务所&nbsp&nbsp王垒垒（此论文获2014年山东律师优秀论文评选刑事类一等奖）内容摘要：当今社会中，拒不支付劳动报酬的现象普遍存在，由此引发了许多恶性社会事件，这些事件的发生不仅严重挫伤了劳动者的工作积极性，并且极不利于社会的稳定发展，因此刑法修正案（八）于2011年将严重的拒不支付劳动报酬的情形纳入到刑法规制的范围，统一定罪为“拒不支付劳动报酬罪”，为了使本罪在实践中更好地施行，最高人民法院于2013年1月出台了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，新颁行的司法解释虽然对该罪的适用作出了较为详细的规定，但并没有完全解决该罪在施行中遇到的困难。本罪出台后，理论界对此也有种种探讨，但至今关于该罪的系统研究成果尚属缺乏。本文根据学者的相关研究资料，采用案例分析和综合分析的方法，主要通过对实践中典型案例的陈述，指出本罪施行中遇到的难题，在理性分析的基础上提出了解决难题的建议，以期对拒不支付劳动报酬罪的进步完善有所裨益，使该罪能在实践中发挥应有的作用，充分保护劳动者的合法权益。本文章介绍了本罪在施行中遇到的三个难题：一是是否应将社会保险金纳入劳动报酬之中，二是应该如何认定“有能力支付而拒不支付”这一行为，三是如何理解政府部门的责令支付行为。针对难题一，笔者认为社会保险金不应纳入劳动报酬的范围之中；针对难题二，笔者认为用工单位在正常生产经营和用工个人生活消费奢侈，就应认定为“有能力支付而拒不支付”的行为；针对难题三，笔者认为政府部门可以采取当地电视报道和当地报纸刊登的方式进行责令。关键词：拒不支付&nbsp&nbsp劳动报酬&nbsp&nbsp责令支付&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp一、“劳动报酬”范围的理解（一）典型案例及其引发的问题1.浙江嘉兴环卫工人讨薪案例2010年浙江嘉兴的20多名环卫工人起诉了用人单位，因为用人单位总是要求加班，但却不支付加班工资报酬，而且还没给他们缴纳社会保险，工人们除了要求支付多年来的加班工资报酬外，还要求支付经济补偿金、经济赔偿金和社会保险金，法院受理了该案件，但是法院最后只是支持了加班工资报酬、经济补偿金、经济赔偿金的请求，没有支持社会保险金的请求。2.案例引发的问题实践中不支付加班费，不给劳动者缴纳社会保险金的用工者大量存在，更有很多像浙江嘉兴工人这样的讨薪案件，至于法院具体怎么认定,国家并没有发布统一的标准。虽然该案不是刑事案件，但是从中引发的问题是刑法中也要面对的，那就是法条中所规定的“逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”中的劳动报酬的范围。劳动报酬的范围具体包括哪些呢？加班费、社会保险金是否都应该包括在劳动报酬的范围内呢？（二）“劳动报酬”范围的分歧意见根据日最高人民法院发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。至于特殊情况下支付的工资，我国法律规定是指在生病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务的情况下，按计时工资标准一定比例支付的工资。但是对于等字来说，是否还有其他性质的薪酬可以纳入进来，特别是对于社会保险金是否应该纳入到劳动报酬中，很多学者对此有分歧：有学者认为社会保险金不属于劳动报酬，[1]根据《关于贯彻若干问题的意见》第53条的规定，“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分，其中单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用不属于工资的范围，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，工资属于劳动报酬中的一部分，既然社会保险福利费用不属于工资的范围，那么社会保险福利费用也就不属于劳动报酬的一部分。还有学者认为社会保险金应该纳入劳动报酬的范围，这是从广义的角度对劳动报酬的界定，[2]根据《中华人民共和国劳动法》第72条的规定，用人单位和劳动者须缴纳社会保险金；根据第74条的规定，社会保险金不得被任何组织或者个人随便挪用。既然社会保险金是用人单位必须支付的，就像支付工资一样，是硬性的规定，任何用人单位不得违反此规定。另外其社会保险金的缴费比例是不一样的，比如社会保险中的医疗保险，应该缴纳的比例是10%，其中单位缴纳8%，个人缴纳2%，其他四部分保险费都是单位缴纳相对较大的比例的。即使用工单位以多支付劳动报酬给劳动者为由，让劳动者自己选择不用给缴纳社会保险，这部分多支付的劳动报酬与本该给劳动者缴纳的保险金的比例相比是微乎其微的，其少支出的保险金其实就是用人单位变相地克扣劳动者劳动报酬的一部分。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（三）劳动报酬范围的界定从学者和实践案例对劳动报酬的分歧中，可以看出对劳动报酬范围分歧比较大的就是社会保险金，因此必须对劳动报酬的内涵有所了解，这样才能对这部分进行定性，关于这部分，笔者认为不应该纳入劳动报酬范围之中。1.劳动报酬的内涵和外延所谓的劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，一般狭义上的劳动报酬就是指工资，广义上的劳动报酬不仅仅包括工资，还包括奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。我国法律之前并没有对劳动报酬的范围作具体的规定，但日最高人民法院发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，劳动报酬的范围就具体了，其中第1条就明确规定，劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。其中工资包括计时工资和计件工资，计时工资是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬；奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬；津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴；延长工作时间的工资报酬是指按规定支付的加班工资和加点工资；至于特殊情况下支付的工资，是指在生病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务的情况下，按计时工资标准一定比例支付的工资；所谓的等是指与劳动者直接付出的劳动对价相等的部分，但是不包括社会保险金。2.社会保险金不属于劳动报酬关于社会保险金不属于劳动报酬，可以从我国的相关法律规定中找到依据，第一，根据《关于工资总额组成的规定》第11条的规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用并不属于工资总额的范畴，此条法律规定了劳动保险金是不属于工资范畴的，根据我国法律规范的适用规范规则是新法优于旧法、特别法优于一般法，我国的相关法律规定之间不应该存在相互矛盾的规定，新法并没有对旧法做改变，因此在新法没有规定时，仍按照旧法的规定；第二，根据《中华人民共和国劳动法》第17条的规定，劳动合同应当具备的条款中的“劳动报酬”和“社会保险”分别属于（六）和（七）的独立条款，“劳动报酬”和“社会保险”是并列的，“社会保险”不包括在“劳动报酬”里面；第三，根据《中华人民共和国劳动法》第72条和《社会保险费征缴暂行条例》第26条的规定，缴纳社会保险金的义务主体是劳动者个人和用人单位，收缴的单位是社会保险机构，在法律上，缴纳社会保险金是一种强制性的行政义务，反映了国家社会保险征缴机构与缴费主体之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议案件中当事人之间的民事关系。用人单位不缴纳社会保险金，违反的是国家行政管理法，因此因用人单位欠缴社会保险金引发的纠纷，不应作为劳动争议案件予以受理，也就不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，因为拒不支付劳动报酬首先是一种民事关系，在符合法定情况下才纳入刑法的规范，既然前提都不是民事关系，因此社会保险金就不该纳入到该罪中来，因此社会保险金不属于劳动报酬。二、“有能力支付而拒不支付”的认定（一）典型案例及其引发的问题1.山东潍坊机械厂职工讨薪案例2010年山东潍坊机械厂的六个职工因为单位给的工资低，相继辞职，但单位还拖欠他们将近半年的工资（前三个月的是工资是先压着的，是他们入职时公司这么规定的，后面的三个月的工资是应该支付的），他们六个人隔三差五地去索要工资时，机械厂领导总是用生意不景气，资金周转不灵等借口打发他们，而实际上机械厂正在给其他在职劳动者发放工资，但是劳动者没有证据来能证明企业有能力支付，因此劳动者只能来回折腾索要，就这半年的工资，拖欠了快两年了，还是没有要回来。2.案例引发的问题从此案中我们可以看到“有能力支付而拒不支付”这种行为劳动者们无法认定，而成立该罪的客观要件之一是行为人逃避支付劳动报酬或有能力支付而拒不支付劳动报酬，由于无法认定这种行为，那就意味着缺乏成立该罪的构成要件，导致不能定罪，因此到底该如何认定此种行为，这种行为方式又包括哪些具体表现就显得非常重要。（二）“有能力支付而拒不支付”之判断的不同观点2013年1月最高人民法院发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中并没有对“有能力支付而拒不支付”作出具体的解释，正如案例中介绍的，这种行为确实很难来认定，但是不认定就意味着劳动者无法主张自己的权益，进而影响定罪，对于这种行为的判断标准许多学者对此存在着分歧观点：1.依照逃避支付劳动报酬的方式认定有人认为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的行为，其实就是“有能力支付而拒不支付”的行为，逃避支付行为只是行为人“有能力支付而拒不支付”劳动报酬的一种手段，两种属于包含关系而非并列关系方式，[3]因此逃避支付劳动报酬的行为方式可以作为拒不支付劳动报酬罪的具体行为表现，其中转移财产是指行为人采取赠与、转让等方式将其流动资金或者固定资产转移藏匿，所谓逃匿，是指行为人为了逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而离开当地或者躲藏起来。[4]因此对于现实中“有能力支付而拒不支付”的行为可以依照上面的逃避支付的方式，而且从用工者和劳动者双方地位悬殊方面来说，只要劳动者连续联系用工者，用工者没有回应，在工作地点和住处没有发现用工者，就可以认为用工者是在逃避支付，也就是“有能力支付而拒不支付”。2.参照“拒不执行判决、裁定罪”的立法解释认定有学者主张对“有能力支付而拒不支付”的认定可以参照关于&nbsp“拒不执行判决、裁定罪”司法解释中关于有能力执行拒不执行的认定标准。[5]也即《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释》中规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，[6]因为“拒不执行判决、裁定罪”&nbsp是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，与“有能力支付而拒不支付”都是有能力来执行或支付但是却不执行或不支付的行为，因此可以参照其中的情形。3.按照用工者的具体情形认定用工者分为用工单位和用工个人，如果是用工单位，只要单位在正常生产经营，从外表形态上，并没有濒临倒闭或破产的情形就属于有能力支付而拒不支付行为，如果确实属于非恶意拖欠，用工单位可以向行政机关或司法机关提供证据证明；如果用工者是个人，可以从用工者的个人生活消费方式来看，如果用工个人存在仍在开豪车、买新车、购置新房、吃住等都是四星级、五星级这样的行为时，这样就应认定为“有能力支付而拒不支付”。（三）“有能力支付而拒不支付”的判断标准和表现形式1.“有能力支付而拒不支付”的判断标准所谓“有能力支付而拒不支付”是指用工者手头上有现有可以支配的资金或财产，但是拒绝付给劳动者，对于“有能力支付而拒不支付”行为本身就是一个抽象的概念，很难用具体的形态来表示它，但是现实中大量的拖欠劳动报酬的现象都是以生产经营困难或资金周转不灵为借口的，因此必须确立一个科学的界定“有能力支付而拒不支付”的判断标准。只有确立界定“有能力支付而拒不支付”的判断标准，才能为劳动者主张权益提供标准，也才能够使行政机关或司法工作者正确地适用法律。对于不同的用工主体，应当确立不同的标准。对于用工单位来说，只要用工单位在进行正常生产经营就是所谓的有能力，对于用工个人来说，只要用工个人扣除了能够维持基本生活的财物之外还有“可供执行的财产”，就视为有能力支付。笔者之所以这样认为是因为：第一，在当前的商业经营模式之下，用工者都是想法设法想扩建规模，获取更多的利润收益，希望通过当前现有的资金来获取更多的利润，这样用工者就会暂时不给劳动者发放酬劳，因此只要这个用工者能保证他的公司能正常运转，就说明用工者有能力来支付，否则没有资金流转的话，这个公司也运营不下去；第二，用工者的资产一般分为固定资产和流动资产，通常用以偿付劳动报酬的都是企业的流动资产，一般包括周转资金和潜在利润，如果说用工者没有支付能力，到底是说潜在的利润不足以发放劳动者的劳动报酬还是企业的周转资金先用来公司周转而暂时先不支付给劳动者，这些公司的财务内部材料，劳动者是看不到的，更拿不到的，那么怎么能奢望劳动者能拿出用工者有能力支付的证据；第三，从用工者和劳动者的双方的地位来看，劳动者很显然处于弱势地位，对于劳动者来说，轻易能够掌握的就是公司正在运营的外表情况，而对于用工者来说，支付给劳动者劳动报酬是本该承担的义务，既然没有按时支付劳动报酬，就该承担这种简易认定的风险；第四，对于依照逃避支付劳动报酬的方式来认定说是行不通的，本来该罪就规定了两种平行的行为方式，逃避支付方式和“有能力支付而拒不支付”，就是因为逃避支付的方式不能囊括所有的行为方式，才规定了“有能力支付而拒不支付”，如果前者能囊括所有的行为方式，那么规定后面的行为方式就没有意义了。对于参照“拒不执行判决、裁定罪”立法解释中的情形，其中被执行人隐藏、转移财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的这几种情形基本都包括在逃避支付的方式中了，还是无法确定有能力支付而拒不支付的行为；第五，对于用工个人来说，采取的是只要用工个人扣除了能够维持基本生活的财物之外还有“可供执行的财产”的标准，就视为有能力支付，这样认定是基于用工个人对自己的债务承担的是无限连带责任。2.“有能力支付而拒不支付”的表现形式&nbsp虽然“有能力支付而拒不支付”的行为方式无法穷尽列举，但是应该把实践中常见的几种情形列出来，这有利于劳动者来主张自己的权益，也方便行政机关和司法机关的认定，笔者认为以下几种情形可以归入该方式中：（1）用工单位在正常生产经营现在有很多用工单位正在正常生产经营，并没有出现破产或倒闭的情形，但是劳动者向其索要工资时，却以各种借口说现在没有钱，很多劳动者等待了半年、一年都拿不到工资，如果劳动者这样一味等待下去，工资是肯定要不回来的；而且有些企业的领导也在调动，等企业领导班子人马换了人，劳动者就更难要回自己的工资，现实中有很多这样的情形，都拖欠工资一年了，等劳动者再去索要工资时，现在的企业工作人员就会以“我们不了解情况，你们去找原来的人吧”，即使说给查一查，时隔几个月后，也是没有结果，这对用工单位来说是承担了无形的潜在风险，但是从整个社会的公平正义来说，用工单位本来就该按时发放工资，没有按时发放，承担这个风险是应该的，而且用工单位还有后续的自救措施。(2)&nbsp用工单位在给其他员工发放工资现在很多用工单位因为拖欠工资，导致很多劳动者都离开了该用工单位，对于这部分劳动者来说，他们索要工资更困难，每次用工单位都说没有钱，而通过了解，该公司仍正在给其他在职的劳动者（单位也拖欠他们几个月的工资）发放工资。就在本地附近的一家钢厂，十几个劳动者拖欠的四五个月的工资，要了一年了都没有要回来，因此在职员工的工资发放单据，就应该能证明用工单位“有能力支付而拒不支付”。&nbsp(3)用工单位支付低于当地最低工资标准的工资根据《劳动法》第48条的规定，国家规定用人单位向劳动者支付不得低于当地最低工资标准的工资。现实社会中，有很多用人单位支付的工资都低于当地的最低工资标准，特别是针对实习期间的工资，某地市一个区的职工的实习工资是300元，而当地的最低工资标准是800元，这远远低于最低工资标准，既然用工单位通过注册登记开了公司，那就认为是有能力按照最低标准来支付工资，那么如果低于最低工资标准支付工资，就应认定为“有能力支付而拒不支付”。(4)用工单位在扩建规模现在有很多用工单位正在增添设备，扩建规模，却不给劳动者发放工资，这些用工单位正是利用了本应该发给劳动者的劳动报酬才进行了扩建和增添，为的就是本公司获取更大的利润，即使有能力支付也告诉劳动者现在没有资金支付，以各种理由来拖着，既然有能力进行公司场地的扩建或设备的更加，那就说明用工单位有能力支付，很显然如果用工单位出现了上述情况，就应该认定为“有能力支付而拒不支付”。(5)用工个人在购买非必须生活品现实中存在很多用工个人，劳动者索要工资时以工钱还没有要回来为借口，拒不支付，但是从用工者个人生活消费方式来看，用工个人却在开豪车、买新车、购置新房，因此笔者认为只要出发现用工个人购买或消费非必须生活品的，无疑应该认定用工者“有能力支付而拒不支付”。三、“经政府有关部门责令支付”的理解（一）典型案例及其引发的问题1.安徽马鞍山农民工讨薪案例2012年安徽马鞍山的几个农民工因为包工头拖欠工资，就向当地的劳动监察部门反映情况，劳动监察部门答应处理此件事情，但是时隔半年了，农民工都没有等到处理结果，农民工几次去找劳动监察部门时，劳动监察部门给的答复是正在处理，而且也没有给出具体的答复时间。就这样拖了一年，农民工还是没有讨回工资。2.案例引发的问题从上面的案例我们可以看到构成本罪&nbsp“经政府有关部门责令支付仍不支付”&nbsp这一前置条件，对于解决劳动争议并没有起到很大作用，反而增加了认定拒不支付劳动报酬罪的难度，那么“经政府有关部门责令支付”的这一前置条件的设置是否合理呢，这一条件是完善了该罪的适用还是拘束了该罪的适用呢？如果这一前置条件设置是必要的，那么这一条件该如何理解和适用呢？（二）“经政府有关部门责令支付”规定合理与否的分歧该罪成立的一个前置条件就是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，而现实案例中，确实有很多学者认为此程序影响了该罪的适用，首先是“政府其他有关部门”的不明确，找政府有关部门需要耗费时间和精力，其次如果找到了该负责的政府有关部门，政府有关部门如果不作为，那么就会认为“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一前置条件缺失，最终会导致该罪无法认定。针对这个问题，学界对“经政府有关部门责令支付”的规定合理与否存在着以下分歧：1.认为“经政府有关部门责令支付”的规定合理此种观点认为，“经政府有关部门责令支付”作为该罪的前置条件是为了减少对司法资源的浪费，本身劳动者和用工者之间的劳动争议问题就是民事问题，如果能通过劳动行政机关的责令来实现，这是快捷方便的途径，如果走司法程序的途径，这个时间可能会比较长。另外从刑法的谦抑性原则来看，刑法是维护社会公平、保证社会正义的最后一道屏障，只有在其他法律无法有效解决的时候，才能动用刑法的手段来解决。[7]2.认为“经政府有关部门责令支付”的规定不合理这种观点认为，如果把“经政府有关部门责令支付”作为构成该罪的前置条件，这无疑会加重劳动者讨薪的困难，会增加劳动者维权的成本。正如案例中所提的相关部门，虽然答应给处理，但是时隔一年了都没有讨论出结果来，这种办事效率的低下影响了劳动者的维权意识，而且现实中还有很多政府有关部门是企业的“保护伞”，无疑政府有关部门的责令支付是实现不了的。在2012年“两会”上，全国人大常委会委员牟新生说，至今仍有近30%的农民工被欠薪，而且大部分是政府拖欠的。[8]如果政府有关部门本身就是争议中的一方，自己来责令自己支付，就更是天方夜谭的事了。政府部门的行政不作为或者行政效率低下都有可能会使劳动者失去耐心，不采取法律武器来维护自己的权益，而是通过以暴治暴等方式去讨薪，这无疑激化了社会的矛盾，更不利于社会的稳定。（三）“经政府有关部门责令支付”的解读1.“经政府有关部门责令支付”之合理性的论证“经政府有关部门责令支付”作为成立该罪的前置条件是合理的，第一，设置该规定是为了鼓励劳动者运用劳动法，行政法等法律来解决劳动者的欠薪问题，本来劳动者和用工者之间的关系就是一种民事争议，采取前置程序对这种关系是有缓和的余地的，如果通过前置程序就把这件问题解决了，那既有利于缓和社会矛盾，也避免了司法资源的浪费。第二，该设置体现了刑法的谦抑性原则。谦抑性原则，是指该情形只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将这种违法情形设定成犯罪行为。刑法具有权威性，不能动不动就动用刑法，只有在别的法律无法有效解决的时候，才能运用刑法来解决。在本罪中，如果经过“经政府有关部门责令支付”仍没有支付，就说明已经是穷尽了其他方法，这时候才动用刑法，正是刑法的谦抑性原则的体现，也说明刑法是社会公平的最后一道屏障。2.“经政府有关部门责令支付”的相关适用建议对于拒不支付劳动报酬罪的成立，“经政府有关部门责令支付”仍不支付是其前置条件，因此“经政府有关部门责令支付”的认定就十分重要，根据2013年1月《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》&nbsp第4条的规定，人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门采取限期整改指令书、行政处理决定书等文书形式来责令用工者支付劳动报酬，采取的这种书面责令文书足以证明经过前置条件后用工者仍没有进行支付的证据，也就有了定罪依据。本条还规定其中行为人逃匿的，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件人的，但是如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。从中我们可以看到“经政府有关部门责令支付”并不仅仅限于责令用工者本人，只要将责令支付的文书送达与其本人有直接关系的成年家属或者所在单位负责收件人就可以证明进行了责令支付。新司法解释主要采取的是责令支付文书的方式进行责令，笔者认为除了这种书面责令文书外，还可以借助媒体的方式来进行责令，根据《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》的规定，各地要通过广播、电视、报刊、网络等多种渠道向社会广泛宣传拒不支付劳动报酬违法犯罪行为的危害，既然可以通过这种方式宣传该犯罪行为的危害，也可以借鉴这种方式进行责令，比如采用当地电视报道和当地报纸登载的方式，当然采取这种方式，前提是报道和登载的内容要和责令支付文书的内容一致，避免夸大其词，之所以可以采取这种方式，第一，当今社会的媒体报导所发挥的作用是强大的，这种传播路径快速方便，也给用工者很好的警醒作用；第二，这种形式类似于信用系统的启用，一旦被新闻媒体报导，就会给用工者带来负面的影响，用工者会为了消除负面影响，会及时支付劳动报酬，而且采取这种责令方式，有利于该罪的认定。自2011年《刑法修正案(八)》出台了拒不支付劳动报酬罪之后，确实遏制了恶意欠薪者的气焰，也确实保护了劳动者的合法权益，但是由于拒不支付行为本来是一种民事行为，现把其纳入刑法保护的范围，没有先前的立法基础和理论依据，又因为该罪的设置有许多前序和前置条件，因此该罪在实践的实施中遇到了一些困难，笔者希望相关的法律法规能够尽快出台，以便科学合理地指导司法实践。注释：[1]申志国：《拒不支付劳动报酬罪“劳动报酬”的理解》，《大观周刊》，2012年第27期，第44页；[2]孟传香：《拒不支付劳动报酬法律适用问题研究》，《行政与法》，2011年第10期，第122页；[3]贾会颖：《从拒不支付劳动报酬罪谈对劳动者的立法保护》，《法制博览》，2013年第2期，第138页；[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版；[5]解彬：《解析拒不支付劳动报酬》，《法制与社会》，2012年第4期，第26页；[6]刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形；[7]石金山：《拒不支付劳动报酬罪研究》，硕士学位论文，吉林大学，2012年，第32页；[8]记者白雪、原春林、张国；实习生丰家卫：《政府别怕当被告》，《中国青年报》，日，T02版。&nbsp参考文献：[1]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006版本；[2]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007版本；&nbsp&nbsp&nbsp[3]陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社，2006版本；&nbsp[4]高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社.高等教育出版社，2007版本；[5]刘宪权，杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社，2009版本；[6]&nbsp高铭暄，马克昌：《刑法学(第2版)》，北京大学出版社，高等教育出版社，2005版本；[7]赵秉志：《刑法修正案（八）的理解与适用》，中国法制出版社，2011版本；[8]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999版本；[9]郭明瑞：《民法》，高等教育出版社，2003版本；[10]宋卫伟:《拒小支付劳动报酬的司法认定》，《河北大学学报》，2011年第4期；[11]张涛：《“恶意欠薪”入罪的意义与不足》，《经济研究导刊》,&nbsp2012年第13期。&nbsp&&&&
作者:[] 分类:[] 时间:[05:43:57] | 评论() | 阅读(174)
当前没有评论。
留下我的评论：
我的评论：
注意: 评论限制300字。当前的评论需要网站进行审核，所以在您提交评论和评论显示在网站上之间，有时间上的延迟。这个延迟并不会很长，所以没必要重新提交您的评论.