国有资产拍卖流程
我的图书馆
国有资产拍卖流程
【国有资产拍卖流程】企业国有产权交易流程
　　企业国有交易业务流程
　　为确保国有产权交易的规范有序，岫岩产权交易中心(以下简称\"中心\")根据中华人民共和国&&拍卖法&&,国家《企业国有产权转让管理暂行办法》、 《产权交易规则》的有关规定，特制定企业国有产权交易业务流程。本流程主要包括申请登记、挂牌公告(公示)、组织交易、签约成交、资金结算、出具产权交易凭证等六项内容。
　　一、申请登记
　　交易申请，审查申请材料，办理挂牌审批和登记手续。主要业务流程如下：
　　(一)交易申请
　　出让方或购买方可以直接申请出让或购买产权，并填写《产权出让(购买)申请书》，也可以委托中心会员单位代理向中心提出申请。出让方或购买方委托中心会员代理申请的，应与中心会员签订《产权出让(购买)委托代理合同》。
　　(二)审查申请材料
　　收到产权交易申请后，中心承办部室负责对交易双方提交的有关申请材料进行审核，于2个工作日内提出书面意见，并报中心领导审批。交易双方应提交以下材料：
　　1.出让方应提交的书面材料
　　(1)出让方的资格证明(营业执照、组织机构代码证、章程、身份证明、经办人身份证明和法定代表人授权委托书);
　　(2)产权权属证明(企业国有产权登记证明、股权托管登记证明、出资证明);
　　(3)出让标的企业的基本情况(企业法人营业执照及电脑查询单、组织机构代码证、企业章程);
　　(4)产权转让方案及产权转让行为的内部决策情况和批准情况(含企业总经理办公会、、股东会决议，政府或国有资产管理机构批准出让文件，涉及职工权益的应出具职工代表大会决议和企业所在地劳动保障部门核准的书面文件);
　　(5)出让标的企业的财务审计报告和近期财务报表;
　　(6)出让标的企业的资产评估报告及国有资产监管机构核准或备案文件;
　　(7)对受让方条件的基本要求(受让企业所处行业及其类型、资质、财务状况、商业信誉、经营情况、管理能力、资产规模、职工安置、付款方式等);
　　(8)金融机构出具的债权处理意见书(仅在转让企业国有产权导致出让方不再拥有控股权地位时提供);
　　(9)律师事务所的法律意见书;
　　(10)出让标的企业基本情况摘要;
　　(11)其他需要披露的事项。
　　2.购买方应提交如下书面材料。
　　(1)购买方的资格证明(营业执照、组织机构代码证、章程、、经办人身份证明和法定代表人授权委托书;购买人为自然人的，仅提供个人身份证明);
　　(2)近期财务报告和财务报表;购买人为自然人的，提供个人支付能力证明;
　　(3)如购买专卖、专营等产权，需提交取得相应的资格和条件的证明文件;
　　(4)购买方基本情况摘要;
　　(5)需要提供的其他资料。
　　(三)办理登记
　　出让方出让产权的申请经中心审核通过后，中心与出让方签订《企业国有产权进场交易协议书》或《委托代理合同》。然后由中心承办部室办理产权交易的登记手续，中心再向出让方出具《出让申请受理回执》。
　　购买方购买产权的申请经中心审核通过后，购买方于挂牌公告期满2个工作日前缴纳购买保证金。购买保证金一般按照出让产权挂牌底价10%的标准支付，购买保证金可抵交交易佣金、登记挂牌手续费、交易(拍卖、招投标、竞投)保证金、咨询服务费、违约金和交易价款等款项。确定受让方后，中心应于2个工作日内向未成交的购买方无息退还购买保证金。购买方支付购买保证金并与中心签订《企业国有产权进场交易协议书》或《委托代理合同》后，由中心承办部室办理产权交易的登记手续，向购买方出具《购买申请受理回执》。
　　属于多个自然人、法人或其他组织联合购买产权的，应推选一个自然人、法人或其他组织作为代表参与交易，并事先签订协议。
　　二、挂牌公告(公示)
　　确定挂牌公告(公示)内容、期限、方式，办理挂牌、延长挂牌、撤消和停止挂牌及终止挂牌业务，收取挂牌成本费。主要业务流程如下：
　　(一)挂牌公告(公示)
　　对经政府或国有资本出资人批准进入中心公开征集受让方的国有产权，中心采取挂牌公告的方式发布信息;对经政府或国有资本出资人批准采取定向协议方式出让国有产权的，中心采取挂牌公示方式发布信息。
　　挂牌公告(公示)产权转让信息时，出让方应明确承诺，评估基准日到权证变更日期间，出让方负责监督出让标的企业的生产经营行为。出让标的企业除维持正常生产经营外，不得有随意借款，放弃债权，提前清偿债务，对外提供担保，隐匿、私分、无偿转让或低价转让本企业财产行为。
　　1.挂牌公告(公示)的产权转让信息包括如下内容：
　　(1)转让标的的基本情况;
　　(2)转让标的企业的产权构成情况;
　　(3)产权转让行为的内部决策及批准情况;
　　(4)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据;
　　(5)转让标的企业资产评估核准或者备案情况;
　　(6)受让方应当具备的基本条件;
　　(7)其它需披露的事项。
　　2.挂牌公告(公示)的内容由中心会同出让方商定,并由中心在公开发布前抄报国有资产监管机构，国有资产监管机构在2个工作日内未明确表示异议的，中心可同时在报刊、中心网站和交易场所进行相同内容的信息发布。
　　3.挂牌公告(公示)的信息在省级以上公开发行的经济或金融类报刊上以中心名义发布，同时在中心网站和交易场所发布。中心挂牌公告(公示)期限不少于20个工作日。
　　4.中心自挂牌公告(公示)期满之日起3个工作日内将挂牌公告(公示)结果书面通知出让方。
　　(二)撤销或停止挂牌
　　产权转让信息一经挂牌公告(公示)，在挂牌期限内未经中心同意，不得提出撤销或停止挂牌，不得改变挂牌价格。因特殊原因坚持撤销或停止挂牌的，应充分说明理由，经国有资产监管机构批准后停止挂牌。停止挂牌正式批准后，中心应于当天撤销其挂牌，出让方同时应在原发布媒体上刊登撤销挂牌公告，公告日为起算日。
　　(三)延长或终止挂牌
　　挂牌期满，对挂牌标的无人提出受让的，中心可根据申请人请求延长挂牌期限或终止挂牌。延长挂牌时间、终止挂牌，由中心承办部室提出意见，报中心领导批准后执行。
(四)挂牌公告信息查询
　　国有产权项目挂牌公告期间，购买方可以通过交易场所、中心网站和报刊查询项目信息。如需进一步了解标的企业情况，应持资格证明到中心办理查询登记后，查询出让标的企业基本情况摘要。购买方有购买意向并提交购买的书面材料后，可以详细查询该产权交易项目出让方案、资产评估报告和财务审计报告。
　　在确定国有产权项目交易方式前，出让方仅可以通过中心了解意向购买方的数量，在确定交易方式后，才可以查询购买方基本情况摘要。中心为交易双方保守。
　　三、组织交易
　　确定交易方式;分别采取协议转让、竞投、拍卖、招标等方式组织交易。主要业务流程是：
　　(一)选择、确定交易方式
　　挂牌公告期满之日起3个工作日内，中心根据有关规则和购买申请的实际情况，将挂牌公告结果书面通知出让方，并将公告结果和拟采取的具体交易方式抄报国有资产监管机构。国有资产监管机构在2个工作日内未明确表示异议的，中心将按确定的交易方式组织交易。中心确定交易方式的原则是：
　　1.只有一家购买方提出购买申请，或按有关规定经国有资产监管机构批准的，采取协议转让方式组织交易。
　　2.有两家及两家以上购买方提出购买申请，应采取竞投或拍卖方式组织交易。
　　3.对不适于组织竞投或拍卖的，经出让方申请，中心批准，采取招投标方式组织交易。
　　产权交易的具体方式由中心根据出让方意见指定，并组织实施。
　　(二)组织交易
　　中心组织交易主要采取以下四种方式：
　　1.协议转让方式
　　采取协议转让方式转让产权的，中心提供场地，召集出让方和购买方见面洽谈，指导交易双方就交易合同的具体条款进行协商，协调双方达成一致意见。
　　2.竞投方式
　　在竞投监审委员会的监督下，由中心组织召开竞投会，采取公开、集中竞价方式，按照\"价高者得\"的原则确定受让方。主要业务程序如下：
　　(1)出让方出具竞投委托书。出让方同意采取竞投方式出让产权的，应向中心出具竞投委托书，委托书应载明委托事项、委托费用等内容。
　　(2)接受竞投申请，认定申请购买人资格。中心在规定期限内，对申请购买人的资格进行审查，确定参加竞投会的购买方。
　　(3)向参加竞投会的购买方发出通知。中心在规定期限内书面通知参加竞投的购买方。通知注明有关竞投事项。
　　(4)签订竞投协议。购买方在规定期限内到中心办理竞投手续，交纳竞投保证金，与中心签订竞投协议。
　　(5)组织竞投监审委员会。竞投监审委员会为临时机构，成员有5人组成，其中中心代表1人，国有资产监管机构代表1人，政府监察部门代表1人，出让方代表1人，有关投资、经济等方面的专家1人。其主要职能是：确定竞投底价;对竞投过程进行现场监督;对竞投成交结果进行确认。
　　(6)召开竞投会。竞投会按口头竞价或电子竞价模式组织。
　　①口头竞价模式竞投会。具体操作程序如下：
　　第一、公布竞价规则。竞投会由中心组织并主持，竞投主持人由中心委派，会议开始主持人公布竞投规则。
　　第二、确定竞投底价。在竞投监审委员会的现场监督下，竞投主持人根据购买方最低报价(低于挂牌底价的报价无效)当场确定并公布竞投底价。
　　第三、集中竞价。竞投底价确定后进入集中竞价阶段，购买方可以自主报价。一经报价，不得撤回。当其他购买方有更高报价时，原报价失效。购买方最高报价经竞投主持人3次确认后即为成交。
　　第四、确认成交。成交价格和受让方确定后，中心出具成交确认书，受让方在成交确认书上签字确认成交结果。成交确认书自竞投会会议纪要签署之日起生效。
　　②电子竞价模式竞投会。具体操作程序如下：
　　第一、竞价准备。竞价人用抽签的形式抽取席位号和密码，并对号入座，输入席位号及密码，登陆竞价系统;主持人现场宣布竞价注意事项，工作人员确认所有竞价人准备就绪，竞价系统运行正常。
　　第二、电子竞价。准备就绪后，主持人宣布竞价开始，启动竞价服务器控制程序，时间倒计时开始，竞价正式进行;竞价人应在规定的倒计时时间段内输入竞价价格(低于挂牌底价的竞价价格无效)，可反复竞价，倒计时终止，系统显示最高应价并自动撮合成交，大屏显示席位号及成交价。
　　第三、确认成交。成交价格和受让方确定后，中心出具成交确认书，受让方在成交确认书上签字确认成交结果，主持人宣布电子竞价结束。成交确认书自竞投会会议纪要签署之日起生效。
　　(7)退还竞投保证金。竞投会结束后，中心应于2个工作日内向竞投未成功的购买方无息退还竞投保证金，竞投成功的购买方保证金可抵交竞投佣金和产权交易价款。
　　(8)签署竞投会会议纪要。竞投会结束后，竞投监审委员会成员和竞投主持人应在中心竞投会会议纪要上签字。竞投会会议纪要由中心存档备查。
　　竞投监审委员会委员若对竞投结果有异议或拒绝在竞投会会议纪要上签字，应自竞投会结束之日起2个工作日内，分别向政府国有资产监管机构和中心提交书面异议。未在规定时间内提交书面异议的，视为签字认可。书面异议被国有资产监管机构驳回的，竞投会会议纪要自驳回之日起生效;书面异议被认可的，中心按照要求另行组织交易。
　　3.拍卖方式
　　中心主要负责选定拍卖机构，由拍卖机构召开拍卖会进行交易。主要业务程序是：
　　(1)选定拍卖机构。出让方同意中心以拍卖方式组织交易的，中心可以指定具有合法拍卖资格和信誉良好的拍卖机构作为拍卖人。
　　(2)出让方办理委托拍卖手续。中心选定拍卖机构后，书面通知出让方到选定的拍卖机构办理委托拍卖手续;拍卖机构(拍卖人)负责接收和核实产权出让的有关材料，并与出让方签订拍卖委托合同。
　　(3)组织拍卖会交易。受指定的拍卖机构具体负责组织召开拍卖会。转让标的经拍卖会拍卖成交后，买受人和拍卖人签署成交确认书和拍卖笔录。拍卖人将该拍卖资料交中心1份留存。
　　(4)签订产权交易合同。拍卖成交确认后，交易双方应凭拍卖成交确认书到中心签订产权交易合同。
　　4.招标方式
　　中心参照《中华人民共和国招投标法》的有关规定负责组织招标或委托专门的招标机构组织招标，中心组织招标主要采取两阶段招标的方式进行。中心挂牌公开征集受让方阶段为第一阶段招标公开招标;中心对登记的购买人组织的招标为第二阶段招标邀请招标。公开招标程序(略);邀请招标的主要业务程序如下：
(1)组织招标。①签订招标代理协议。出让方作为招标人，应与中心或中心会员签订《招标代理协议》，中心或中心会员为代理招标人。协议应约定代理招标佣金，佣金可从交易价款中扣除。②编制招标文件。中心或中心会员根据出让方要求和产权的特点编制招标文件，招标文件应载明包括投标须知、开标、评标、定标等事项及拟签订合同的主要条款。招标文件设有标底的，标底价格应不低于原挂牌公告价格。③发售招标文件。中心或中心会员在规定的时间内向参加投标的购买方发售招标文件，并解答释疑。招标文件进行必要澄清或修改的，招标代理人应当在规定的投标文件提交截止时间至少10日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。④编制评标文件。评标文件载明评标的具体事项。
　　(2)接受投标。①接受投标文件。中心或中心会员负责在招标文件规定的期限内接受具备投标资格的购买方递交投标文件。②缴纳投标保证金。
　　(3)开标。①发出开标邀请。中心或中心会员以书面形式邀请投标的所有购买方参加开标，并请评标委员会成员现场指导和监督。②组织开标。中心在投标人和评标委员会的现场监督下，按照规定程序组织开标仪式。
　　(4)组织评标。由中心或中心会员组织成立的评标委员会负责评标。评标委员会由招标人代表和有关的经济技术专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术经济等方面的专家不少于评标委员会成员总数的三分之二。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密，与投标人(产权购买方)有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已进入的应当更换。评标委员会按照确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。评标委员会完成评标后，向中心或中心会员提出书面评标报告，推荐中标购买方候选人。
　　(5)公布中标结果，发出《中标通知书》。中心或中心会员在规定的时间内根据评标委员会的评标报告和推荐的中标候选人确定中标购买方，公布中标结果。中心或中心会员向中标购买方发出《中标通知书》，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
　　(6)退还投标保证金。中心或中心会员应于2个工作日内向未中标的购买方无息退还投标保证金，中标购买方的投标保证金在支付交易费用后，剩余部分可抵交交易价款。
　　(7)订立产权交易合同。出让方和中标方应于收到中标通知书之日起10日内，到中心订立产权交易合同。
　　(三)特殊交易处理
　　在挂牌公告期限内或组织交易的过程中，当公开征集的购买方所申报的购买价格均低于国有资产监管机构批准的底价时，中心应暂停交易，并向有关国有资产监管机构报告，待国有资产监管机构批准同意后，继续组织交易。
　　四、签约成交
　　中心提供产权交易合同示范文本，组织指导交易双方签约，收取交易佣金。主要业务程序为：
　　(一)提供产权交易合同示范文本
　　产权交易合同文本应包括如下事项：
　　1.出让、受让双方名称、住所、法定代表人姓名;
　　2.出让标的、交易方式、交易价格、交易价款支付方式和期限;
　　3.出让标的企业的债权、债务处理以及盈亏处理情况;4.出让标的企业涉及的职工安置方案;
　　5.产权交易的税费负担;
　　6.产权交割方式和期限;
　　7.合同变更和解除条件;
　　8.违反合同责任和合同争议解决方式;
　　9.签约日期;
　　10.需要约定的其他事项。
　　(二)指导并组织签约
　　中心指导出让方和受让方按照产权交易合同示范文本的格式填写具体合同内容。待双方对合同达成一致意见后，中心组织双方正式签订产权交易合同。产权交易合同经交易双方签字盖章，中心审核并出具产权交易凭证后正式生效。
　　(三)收取交易佣金
　　凡由中心或中心会员代理的交易项目，在产权交易合同签订后，交易双方向代理方支付交易佣金。
　　五、资金结算
　　产权交易合同签订后，由中心通过在银行开立的人民币或外币交易资金结算专用帐户，统一办理交易价款结算，收取登记挂牌手续费，划转交易价款。主要业务程序为：
　　(一)受让方应通过自己在银行开立的银行账户在规定期限内按产权交易合同的约定将交易价款汇(存)入中心的交易资金结算专用账户。由中心指定的拍卖、招标机构组织交易的产权交易项目，拍卖机构在出具成交确认书、招标机构在发出中标通知书后，应将买受方、中标方缴存的剩余保证金汇(存)到中心交易结算资金专用账户。
　　(二)中心财务部门负责对购买方划转的购买资金来源进行核实，经确认无误后入账，中心承办部室向出让方发出《交易价款入账通知》。
　　(三)出让方、受让方向中心缴纳登记挂牌手续费，出让方的登记挂牌手续费，可从交易价款中扣除。
　　(四)有关权证变更手续办理完毕后，交易双方应及时书面通知中心，中心根据政府国有资产监管机构的指令或受让方的通知将交易价款划转到政府财政专户或出让方指定帐户。
　　六、出具产权交易凭证
　　审查出具产权交易凭证的条件，办理审批手续，出具产权交易凭证，向国有资产监管机构备案，保管业务档案。主要工作流程有：
　　(一)审查出具产权交易凭证的条件
　　中心出具产权交易凭证应符合下列条件：
　　1.出让方和受让方签订了规范的《产权交易合同》;
　　2.受让方的购买资金已经汇(存)入中心的交易结算资金专用账户。根据产权交易合同约定受让方采取一次性付款方式的，在受让方将全部交易价款汇(存)入中心的交易结算资金专用账户后进行;采取分期付款方式的，中心在受让方将首期付款全部汇(存)入中心交易结算资金专用账户，余款确定付款期限，并办理担保手续后进行;
　　3.交易双方应缴纳的登记挂牌手续费等交易费用已经全部缴清;
　　4.国有产权交易涉及上市的，应提交国家国资委的批准文件;涉及外资收购的，应提交外经贸部门的批准文件。
　　5.具备政府部门规定及出让方要求的其他条件。
　　产权交易凭证的审批手续由中心承办部室负责办理。
　　(二)办理审批手续
　　承办部室填写《产权交易项目审批表》，经中心相关部室和分管领导同意后，报总经理审批。
　　(三)出具产权交易凭证
　　审批完毕，中心在产权交易凭证上加盖公章和负责人印鉴后分别向交易双方出具。
产权交易凭证一式12份，交易方应凭中心出具的产权交易凭证和产权交易合同以及其他有关资料，分别到国有资产管理、工商行政管理、国土资源、管理、劳动保障、银行、税务、公安等部门办理相关的变更手续。
　　(四)向国有资产监管机构备案
　　产权交易结束后，中心应在出具产权交易凭证后3个工作日内，将本次产权交易所涉及的产权交易合同、产权交易凭证等相关结果向国有资产监管机构备案。
　　(五)保管业务档案
　　中心严格保管产权交易项目档案，由中心承办部室分工负责档案的整理、归档和保管工作。
　　七、附则
　　(一)本流程由产权交易中心负责解释。
　　(二)本流程施行后，原有流程与本流程不一致的，以本流程为准.
TA的最新馆藏[转]&[转]&[转]&[转]&
喜欢该文的人也喜欢 上传我的文档
 下载
 收藏
该文档贡献者很忙，什么也没留下。
 下载此文档
正在努力加载中...
股权委托管理的法律问题
下载积分：400
内容提示：股权委托管理的法律问题
文档格式：PDF|
浏览次数：23|
上传日期： 17:05:45|
文档星级：
全文阅读已结束，如果下载本文需要使用
 400 积分
下载此文档
该用户还上传了这些文档
股权委托管理的法律问题
官方公共微信拍卖实务私人笔记
第一章 第一节：我国拍卖市场的恢复和建立 我国拍卖业的恢复：20 世纪 80 年代中期。拍卖市场起步和市场初步形成阶段（业内称为恢复和试点阶段）1986 年~1996 年底拍卖法实施之前，市场由公 物和司法委托拍卖标的组成 一、拍卖市场的起步 1、我国最早的拍卖活动： ①一些零星的破产企业财产。如：辽宁省沈阳市国营防暴机械厂。 ②国有资产的拍卖。如：上海的商业网点转让拍卖。 2、拍卖市场的真正起步：1997 年拍卖法实施确定公务拍卖的范畴致使公物拍卖市场形成。 3、拍卖市场形成的标志：1992 年后，国务院 48 号文件《关于公物处理实行公开拍卖的通知》及 1997 年 1 月 1 日起实施的《中华人民共和国拍卖法》 。 二、拍卖市场的第一次转折 ①以公物拍卖为主转为以司法强制拍卖为主的市场态势。 ②司法强制拍卖：是指有关国家机关依照法律的规定，将被查封、扣押、冻结的财产强制予以拍卖的 行为。 三、我国早期拍卖市场的特点（详见复习思考题简答题第二题） ： ①标的含义不清，组成较为混乱 ②主持拍卖的企业不明确 ③佣金支付不规范 ④处置渠道不规范 第二节：常规发展时期我国拍卖市场及问题 一、常规拍卖时期我国主要拍卖市场 ① 国有资产拍卖市场 较为典型的是：1998 年，浙江省杭州市拍卖了处于好盈利状态的三星级“杭州华侨宾馆”全部资产， 敲响了国退民进拍卖的第一槌。 ②破产企业财产拍卖 ③金融资产拍卖市场 ④房地产拍卖市场，较长时间里，拍卖行业拍卖的房地产主要是司法强制执行和金融、国有资产处 置委托，属于二手房范畴。是我国拍卖市场中最为重要的市场 ⑤国有建设用地使用权拍卖市场国内第一次国有建设用地使用权拍卖始于： 1987 年 12 月在深圳举行。 土地使用权转让的法律依据：1988 年 4 月，七届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修 正案》明确：土地使用权可以依照法律的规定转让。 目前我国土地使用权的转让方式：招标、拍卖、挂牌。其中拍卖由于招商力度大、运作过程透明度 高而成为首选。 ⑥机动车拍卖市场 源于上世纪 90 年代中期执法部门的缉私罚没车和司法强制拍卖委托； 2005 年，世界最大的二手车拍卖公司美国美翰公司进入中国，成为我国改革开放以来首次被国家主 管部门批准组建的中外合资拍卖公司。 机动车拍卖是我拍卖行业最主要的市场，也是拍卖标的中专业性最强的项目之一。 ⑦文物艺术品拍卖市场 中国文物艺术品的拍卖始于欧美；目前我国内地文物艺术品拍卖企业分为两种即专业和兼营两种。主 要分布在：北京、上海、杭州、广州、西安、成都、南京、厦门。 世界上中国艺术品拍卖的中心：英国伦敦（最早） 、美国纽约（其次） 、中国香港、北京。 12009 年秋季，中国嘉德、北京保利单件拍品成交价突破亿元，表明中国文物艺术品进入亿元时代。 与其他拍卖市场相比，文物艺术品拍卖市场化、专业化程度高，且与国际接轨，是最具活力的市场。 ⑧无形资产拍卖市场(始于上世纪 90 年代) 是我国拍卖行业的一大创新，也是最具中国特色的拍卖市场和拍卖活动。 无形资产拍卖，最早的拍卖标的是吉祥号码或优选号码。 常见的无形资产拍卖主要有：冠名权、商标权、专利权、著作权、吉祥号码等。 其中冠名权中典型的有：磁悬浮列车的冠名权拍卖、中央电视台黄金时段的广告发布权。 二、常规发展时期我国拍卖市场存在的主要问题： （简答题第一题后半部分） ①政策性拍卖占主导地位 真正给拍卖业发展提供充足动力的不是市场，也不是《拍卖法》本身，而是国家出台的其他的一系列 改革措施，如：关于公物拍卖的规定、企业破产制度、建设用地使用权出让制度、文物保护制度、司法强 制执行制度等。 ②运作过程缺乏技术含量 目前我国拍卖市场仍然以法定拍卖为主，所谓法定拍卖：是指有关财产或财产权利在转让时，依照法 律规定必须采用拍卖的交易方式进行。 实行法定拍卖的目的，在于增加财产或财产权利转移的透明度和交易的公正性，促进廉政建设，更好 的维护国家和社会公共利益。 ③拍卖形式单一 ④市场拓展乏力且缺乏手段 ⑤行业发展水平不平衡三、常规发展时期拍卖市场规模与行业发展的关系（易出论述题）1997 年后 ①市场状况适合行业发展初期人员的结构和企业规模 我国的拍卖业恢复最早是由从事旧货贸易的贸易信托系统开始的，由于特定的时代和特定的行业的特 殊原因，拍卖从业人员业务素质及水平参差不齐，而以政策性为主的拍卖，更多的是看重企业的工作态度。 一方面因为是涉案资产拍卖，变现是前提； 另一方面，委托人具有强制权力，可以要求涉案各方予以配合，所以对专业技术的要求并不高，鉴于 此原因，行业恢复之初以政策性拍卖为主的市场正好与行业初起阶段的人员结构、企业规模合拍，从而给 了行业较好的外部环境。 ② 为行业发展奠定了经济实力和人才基础 拍卖标的从原来的单一转向了多元化，标的涉及文物艺术品、一手、二手房、机动车拍卖，由于从市 场争取而来，属于市场化和专业化程度较高的拍卖品种。 ③形成了较为完善的拍卖体系 拍卖方式从单一的现场拍卖，增加到密封投标拍卖、委托拍卖、电子竞价、网上拍卖、现场与网络同 步拍卖。与行业同步发展的拍卖职业教育也健康、稳步发展，从从业人员上岗培训、拍卖师执业资格培训、 拍卖师继续教育、高级管理人员培训及各种专业培训、论坛、研讨会等形成了较为科学的体系。 第三节：我国拍卖市场的发展前景 一、我国拍卖市场面临的主要问题 ①行业业务存在差异性 ②无形资产拍卖市场空间大 ③缺乏应对市场变化的能力 二、拍卖业应采取的对策（论述题第一题后半部分） ①行业业务结构应该进一步调整，以提高应对市场变化的能力 ②加大市场开拓的力度 ③进一步做好传统的拍卖业务 ④提高行业专业化运作水平 ⑤改革现行的拍 2卖方式 ⑥努力打造学习型的行业 三、拍卖市场的发展前景（个人感觉不太重要，随便看看） ①与现有的大多数行业相比，我国的拍卖业还属于年轻、处于发展阶段的朝阳行业。 ②就行业历史而言，从恢复到现时也仅有 23 年的时间； ③就市场的组成而言，整个行业的业务委托还相对集中于政府指定和法律法规政策规定，市场远未开 拓到位。 ④就拍卖市场组成分析，完全能称之领航全世界，无论动产、不动产还是无形资产，凡可以流通的商 品几乎全进入拍卖行业。 ⑤随着金融危机影响的减弱、消失，经济转暖，市场更加趋于规范，拍卖市场发展的思路逐渐明朗， 策略逐渐正确，我国的拍卖行业必定会后来居上，立于世界行业之林。 复习思考题 一、 简答题 1、简述我国拍卖业起步阶段的主要拍卖市场 ①我国拍卖业恢复自上世纪 20 世纪 80 年代中期， 最早的拍卖活动是一此零星的破产企业财产及国有资 产。 ②拍卖业的真正起步、发展为公物拍卖。92 年国务院 48 号令《关于公物处理实行公开拍卖的通知》下 发后，海关、公安、工商等部门进入渠道。 ③1997 年 1 月 1 日实施《中华人民共和国拍卖法》首次明确公物范畴，规范公物处理程序和佣金标准 及相应法律责任，从此公物处置工作开始走上法制化轨道，拍卖逐渐成为公物处置的唯一形式。 ④随着国内市场的进一步活跃和法制的进一步完善，公物拍卖遍及了国内大多数城市，拍卖行业由此起 步、公物拍卖市场形成。 2、我国早期拍卖行业的缺陷是什么？ ①标的含义不清，组成较为混乱 ②主持拍卖的企业不明确 ③佣金支付不规范 3、简述恢复试点阶段我国拍卖市场的特点。 ①标的主要涉及公物和涉案物品 ②拍卖标的已涉及不动产和无形资产 ③行业较为依赖政策性拍卖而缺乏主动开拓市场的能力 4、常规发展阶段我国主要的拍卖市场有哪些？市场特点又是什么？ ①国有资产拍卖市场②破产企业拍卖市场③金融资产拍卖市场④房地产拍卖市场⑤国有建设用地使用 权拍卖市场⑥机动车拍卖市场⑦文物艺术品拍卖市场⑧无形资产拍卖市场 ①政策性拍卖占主导地位 真正给拍卖业发展提供充足动力的不是市场，也不是《拍卖法》本身，而是国家出台的其他的一系列 改革措施，如：关于公物拍卖的规定、企业破产制度、建设用地使用权出让制度、文物保护制度、司法强 制执行制度等。 ②运作过程缺乏技术含量 目前我国拍卖市场仍然以法定拍卖为主，所谓法定拍卖：是指有关财产或财产权利在转让时，依照法 律规定必须采用拍卖的交易方式进行。 实行法定拍卖的目的，在于增加财产或财产权利转移的透明度和交易的公正性，促进廉政建设，更好 的维护国家和社会公共利益。 ③拍卖形式单一 ④市场拓展乏力且缺乏手段 ⑤行业发展水平不平衡3二、论述题 1、论述常规发展阶段我国拍卖市场存在的主要问题和行业应采取的对策。 问题：①政策性拍卖仍占主导地位②运作过程缺乏技术含量③拍卖形式比较单一④市场拓展乏力且缺乏手 段⑤行业发展水平不平衡 对策：①行业业务结构应该进一步调整，以提高应对市场变化的能力②加大市场开拓的力度 ③进一步做 好传统的拍卖业务 ④提高行业专业化运作水平 ⑤改革现行的拍卖方式 ⑥努力打造学习型的行业 2、论述拍卖走专业化、市场化、大众化道路的意义及设想 意义： ①长期以来，拍卖行业注重市场运作和新业务的发现，而疏于拍卖中具体标的的专业化运作。 ②以综合性拍卖企业占绝对优势的中国拍卖行业，竞争到最后，只能自身把行业推向了更为狭窄的小路， 最大的弊端是拍卖范围广，但不精湛，缺乏差别化竞争力。③随着市场的调整和委托人要求的改变，拍卖 行业自身也需要通过专业化道路细分市场，缓解委托减少、竞争加剧的局面。 ④客观的说，世界上规模最大的拍卖公司，肯定是专业性的拍卖企业；因此提高行业专业化水准应该提 上行业重要议事日程，化为企业的实际行动。 设想： ①在转型期，作为综合性拍卖企业，应该立足本企业人力和业务特色，选定一至两个擅长或有一定基础 的市场，形成拳头和特色。在自己周围凝聚起客户群，并为今后拍卖的专业化模式奠定运作模式、人才队 伍、市场营销等方面的基础。 ②作为行业，必须着眼长远，市场细分、专业化运作是行业的最后归宿。 ③加快公司经营管理改革、提高从事拍卖所有岗位和人员包括拍卖师和各层次管理人员的专业化水准。4第二章 第一节：强制拍卖的概念和原则 一、强制拍卖概念及基本方式：强制拍卖强制拍卖：是指人民法院在民事诉讼强制执行程序中，对依法查封、扣押、冻结的财产强制予以拍卖 的行为。 强制拍卖的基本方式： 一是法院自行拍卖，一般在日、美等国非常普遍。 二是法院委托拍卖，即由人民法院委托依法设立的商业性拍卖机构进行拍卖。我国绝大多数人民法院 均采有第二种方式开展强制拍卖工作。 二、强制拍卖的特点（复习思考简答题第一题答案，写出①②③④⑤黑体字部分即可） ： ①国家强制性 即指对被执行财产的拍卖是由法院根据国家赋予的执行权而强制进行的，被执行人是否同意不影响拍 卖的进行，体现了国家意志对当事人意志的干予和强制。 被查封、扣押冻结的被执行财产在被依法变现之前，其所有权或处分权虽然仍然归属于被执行人，但 由于法院依法对该财产采取了强制执行措施，而使被执行人对该财产的处分权受到了限制，因此对该财产 是否采取拍卖其决定权在于人民法院。 ②标的的非自有性 在执行程序中，强制拍卖的不是法院的自有财产，而是被执行人的财产，因此强制拍卖具有“标的的 非自有性”特点。同时这也是区别于任意拍卖的一个基本特点。 ③主体的特定性 是指在强制拍卖当中，委托拍卖合同的双方主体是特定的，一方是人民法院，另一方必然是拍卖机构。 注：目前，我国各级人民法院一般均采用指定入围，然后再进行委托 在任意拍卖中，委托拍卖合同的主体只有一方是特定的，即拍卖机构，而另一方是不特定的民事主体 即可以是法人、自然人。 ④目的的利他性 即一方面实现申请执行人的债权，另一方面充分保障被执人的合法权益。 从性质上讲，法院的强制拍卖行为是其履行法定职责、依法执行公务的行为，而非一般的商事行为， 行为动机不在于物质利益，在于承担的法定职责。 任意拍卖：商事行为为了营利或实现其他经济目的。 ⑤权利义务的不对等性 是指在强制拍卖中，双方当事人即法院和拍卖机构虽然相互享有权利、承担义务，但相比而言，法院 比拍卖机构享有较多的权利、承担较少的义务，两者之间的权利义务是不对等的。法院占据主导地位，决 定拍卖程序全过程，启动、进行、终止、终结以及拍卖结果的确认。 法院的权利：单方中止拍卖的权利、单方撤销拍卖委托的权利、严格监督拍卖程序的权利、对拍卖结 果的单方确认权。 三、强制拍卖的基本原则（见复习思考论述题第一题） （一）法院处置权限定原则 即指在强制拍卖中， 法院虽然对拍卖标的依法享有一定的处置权， 但为了充分保障执行当事人的合法 权益，对法院的处置权应当予以严格限定，在本质上是由强制拍卖标的非自有性所决定的。 法院处置权的限定原则主要表现以下几方面： ①一是法院必须在被执行人自动履行义务后及时、主动地终止拍卖程序，否则将会对被执行人的权利 造成损害。 ②二是法院原则上应当对拍卖标的确定保留价，防止任意低价拍卖被执行财产，损害被执行人和申请 5执行人的权利。 ③三是法院确定的保留价不得过低，即保留价的设定，应当有一个底线。 ④四是如果在拍卖程序中，案外人对拍卖标的提出执行异议，则法院不得继续强行拍卖，而须中止拍 卖， ；审查执行异议是否成立，否则有可能损害案外人对拍卖标的享有的合法权益。 （二）禁止无保留价拍卖原则（区别强制和任意的典型标志） 最高人民法院的司法解释明确规定，司法强制拍卖必须确定保留价，并规定保留价由人民法院参照评 估价确定，其含义：法院在强制拍卖被执行财产时，为保障执行当事人的基本财产权利，必须对拍卖标的 设定保留价，拍卖机构不得以低于保留价的价格拍卖成交。 禁止保留价的例外（出选择题的可能性较大） ： 对于价值非常低微的执行标的，如鞋帽、破旧家电以及鲜活物品的拍卖可以免于该原则的适用。 （三）法院主导拍卖程序原则 是指整个强制拍卖过程中，包括拍卖程序的启动、进行、中止、终结、拍卖结果裁定等均由法院决定。 1.是否委托拍卖由法院决定 2.法院有权在出现中止事由时单方中止拍卖程序 3.法院有权在出现终结拍卖事由时单方解除委托拍卖合同，中止拍卖程序 4.法院有权对强制拍卖的各个环节、各个方面进行严格的监督和检查 5.法院有权对拍卖结果依法进行审查并作出是否予以确认的裁定。 其法律表现是，法院与拍卖机构在委托拍卖合同中的权利义务具有不对等性从本质上看，这一原则是 由法院强制拍卖的国家强制性和目的利他性决定的。 四、强制拍卖与其他拍卖的联系与区别 （一）强制拍卖和公物拍卖 联系：两者都属于法定拍卖的范畴，即对财产其处置方式，必需优先选择拍卖方式，而拍卖机构都均 应事先指定。 区别： ①强制拍卖强调的是拍卖行为本身的性质， 并将该行为定性为国家执法机关依法执行公务的行为之一， 而公物拍卖则强调拍卖的财产和财产权利性质。 ②公物拍卖成交款上交国库，而强制拍卖标的成交后价款主要用于清偿债务，这是两者最大的区别。 ③强制拍卖的委托主体只能是人民法院 （二）强制拍卖与任意拍卖 区别： ①决定拍卖的意志是否具有国家强制性，拍卖具有国家强制性的则是强制拍卖，反之则是任意拍卖。 ②强制拍卖实施时，被执行人是否同意拍卖，不影响拍卖的进行。而任意拍卖则完全体现的是财产所 有人的意志。 （三）强制拍卖与法定拍卖 法定拍卖：是指转让有关财产，依照法律规定必须采用拍卖的交易方式。例：人民法院民事执行过程 中依法扣押、查封、冻结的财产，处置时必须委托拍卖。 实行法定拍卖的目的：在于增加有关财产变现程序的透明度和公开性，促进国家司法队伍和公务员队 伍的廉政建设。 而强制拍卖属于法定拍卖，法定拍卖是强制拍卖的上位范畴，法定拍卖不但包括强制拍卖，同时包括： 公物拍卖、国有资产、破产企业财产的拍卖、国有建设用地使用权拍卖。 （四）强制拍卖与国有资产拍卖 两者既相互区别，又相互交叉，进入强制拍卖程序的标的可能是国有资产，强制执行一般必须采用拍 卖的方式变现财产，而国有资产中的一部分其处置拍卖不是唯一的方式，例：产权交易也是其途径。 第二节 强制拍卖的主体、标的和法律依据 6一、强拍卖的主体： 是指在强制拍卖活动当中形成的委托拍卖合同法律关系的当事人：委托人和拍卖人，即人民法院、商 业性拍卖机构。 强制拍卖的关系人：即拍卖标的的所有权人或处分权人、竞买人、买受人。 强制拍卖标的：是指人民法院在执行过程中查封、扣押、冻结并委托商业性拍卖机构进行拍卖的被执 行人的财产及财产权利。 （一）强制拍卖的构成要件（复习思考简答题第三题答案） ： 1、强制拍卖的标的应为被执行人所有或依法享有处分权的财产，强调拍卖标的不得为案外人的财产。 注下列两种情形除外： ①被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依法向第三人 发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议而又不履行的，人民法院有权裁定强制执行， 并对其财产进行拍卖； ②保证人以其财产为被执行人提供担保的， 如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务时， 人民法院有权裁定执行其在保证责任范围内的财产，并对这部分财产进行拍卖，用以清偿债务。 2、必须为人民法院采取了查封、扣押、冻结等控制性措施的财产和财产权利。 3、强制拍卖标的必须为人民法院委托拍卖人进行拍卖的财产。 （二）强制拍卖标的限制 1、法律规定应当进行执行豁免的被执行人的财产，不能成为强制拍卖标的。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第 220 条规定，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产 时，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。 2、法律法规规定的禁止流通物，不能成为强制拍卖标的 按照国家有关法律法规规定，禁止流通物不能拍卖，但在司法强制执行中，对被执行人所有的禁止流 通物，人民法院可以查封、扣押、冻结，但不得进行公开拍卖，应交由法律规定的有关单位按照国家规定 的价格收购。 三、强制拍卖的法律依据： ①1998 年 7 月 8 日颁布的《最高人民法院关于对人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》 。 ②2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》简称 《拍卖规定》 ③2009 年 11 月 20 日实施的《最高人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》简称： 《若干规 定》 注：上述②与③是当前强制拍卖工作的直接依据。 第三节：强制拍卖的实施 一、强制拍卖的确定 人民法院对被执行财产进行变价，实行“拍卖优先”的原则。这一原则要求变价被执行人的财产的方 式应当首选拍卖，一般不允许未进行拍卖即进行变卖。 人民法院在实行“拍卖优先”的同时，以下例外情况对被执行财产不经拍卖而直接予以变卖 ①事人双方及有关权利人同意变卖的财产；②金银及其制品③当地市场有公开交易价格的动产； ④易腐烂变质的物品 ⑤季节性商品 ⑥保管困难或者保管费用过高的物品 二、强制拍卖前置程序价格评估 价格评估，这是司法强制拍卖的前置程序（原因：司法强制拍卖具有“拍卖标的非自有性”特点决定 的，目的是为了保障当事人的合法权利） 。 在对被执行财产进行变价前，人民法院应当首先委托依法成立、具有相应资质的评估机构进行价格评 7估，这是原则。 注：以下三种情况例外： ①是财产价值较低；②二是价格依照通常方法容易确定的； ③三是当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的。 当事人：申行执行人和被执行人 执行债权人：其他已经进入执行程序的债权人，包括优先权人、其他取得执行依据而申请参与分配的 债权人等等。 法定确定评估机构有三种方式： ①是由当事人双方协商一致后经人民法院审查确定； ②是在当事人双方协商不成的情况下，由人民法院采取抽签、摇珠、电脑配对等随机的方式确定。 【 《最高人民法院关于人民法民事执行中拍卖、变卖财产的规定》 】中的规定，采取随机方式确定评估 机构，只能从经人民法院考察、确定并依法公告的评估机构名册中确定。 ③是在当事人双方提出申请的情况下，通过公开招标的方式确定评估机构。 以下易出选择题： 人民法院收到评估机构做出的评估报告后，应当在 5 日内送达当事人及其他利害关系人。 当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的， 可以在收到评估报告后在 10 日内以书面形式向人民 法院院提出。 提出异议的，人民法院要求评估机构作出相应的说明，或者对评估结果进行适当调整；必要时，人民 法院也可以组织各方当事人及利害关系人进行听证。 （注：申请重新评估具有严格的条件限制，只有在当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、 评估人员不具备相应的评估资质，或者评估程序严重违法的情况下，人民法院才会准许进行重新评估） 三、确定拍卖机构 《拍卖规定》和《若干规定》明确了确定和委托拍卖机构的程序，拍卖机构由当事人协商一致后经人 民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产的人民法院确定拍卖机构名册中， 采取随机抽取的方式确定； 当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。 拍卖机构的资质等级由中国拍卖行业协会根据《拍卖企业的等级评估与等级划分》评定的拍卖机构资 质等级 各级人民法院对外委托拍卖案件，均须在“人民法院诉讼资产网”发布拍卖公告 司法委托拍卖标的为国有及国有控股企业的及其权利，人民法院委托拍卖机构后，通过省级以上国有 产权交易机构的国有产权交易平台进行拍卖。 司法委托拍卖标的为在证券交易所或国务院批准的其他证券交易场所交易、转让的证券，包括股票、 国债、公司债券、封闭式基金等证券类资产，人民法院通过证券公司委托证券交易所或国务院批准的其他 证券交易场所进行拍卖 注意：拍卖机构确定后，由法院与拍卖机构进行谈判。强制拍卖当中的委托拍卖合同必须是书面的， 必须载明拍卖标的、拍卖佣金、拍卖价款的支付等必备条款 四、确定拍卖保留价 人民法院强制拍卖中，一律确定保留价，禁止无保留价拍卖。 根据： 《最高人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》的规定，评估价即为第一次拍卖中拍卖 标的保留价。 人民法院参照评估价确定保留价；未作评估的，参照市价确定，并征询有关当事人意见，若流拍，每 次降低的幅度不得超过前次保留价的 20% “无益拍卖” ： 强制拍卖中，保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，如果拍卖所得价款在清偿优先 债权和强制执行费用后无剩余可能，本次执行案件的申请执行人不能从拍卖价款中获得任何清偿的。 8在强制拍卖中如果遇到“无益拍卖”的情况，人民法院应当在拍卖实施前将此情况通知申请执行人， 由其作出选择。 如果申请执行人于收到通知后 5 日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价； 重新确定的保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。 按重新确定的保留价进行拍卖但流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。 五、拍卖公告与标的展示 拍卖应当先期公告。 在司法强制拍卖过程中，拍卖动产，应当在拍卖日 7 日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在 拍卖日 15 日前公告。 拍卖公告的范围及媒体选择由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业 属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。 拍卖招商广告和拍卖公告的区别： 拍卖招商广告往往比较原则，不载明拍卖会召开的地点和时间等具体内容，其目的是吸引意向竞买者 与拍卖公司联系； 拍卖公告则应载明拍卖会召开的具体地点和时间等必备内容，其目的是将举行拍卖会的有关具体事宜 公布于众。 注意：只发布拍卖招商广告，不发布拍卖公告而进行拍卖的，属于违反拍卖程序的行为。 六、预交保证金 司法强制拍卖坚持竞买保证金的原则，主要的目的是防止某些竞买人在拍卖时故意出高价竞买后悔约 等。以下两种情况例外： ①一是拍卖价值较低的动产，竞买人可不预交保证金。 ②二是拍卖任何财产，申请执行人参加竞买均可不预交保证金。 保证金的数额由人民法院根据案件的实际情况确定，但最少不得低于评估价或者市价的 5%。 没有缴纳保证金的竞买人不得参与竞买，拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款。 七、举行拍卖会 人民法院应当在拍卖日 5 日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物 权人、优先购买权人或者其人优先权人于拍卖日到场。 举行拍卖会时，人民法院一般派员到场监拍，并将拍卖情况记入笔录，拍卖会依照拍卖法规定的程序 进行。 八、确认拍卖结果 对拍卖成交的，人民法院依法进行审查，若发现拍卖机构与竞买人或者竞买人之间恶意串通，并给他 人造成损害的，应当依法裁定拍卖无效；反之，则认定拍卖有效。 九、拍卖价款交付与拍卖财产移交， 拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或 者汇入人民法院指定的帐户。 拍卖价款交付后 10 日内，人民法院应当将确认拍卖成交的裁定书送达买受人。 人民法院裁定拍卖成交后，除依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后 15 日内，将拍卖的财产移交 买受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，人民法院依法予以强制执行。 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款应当优先偿还担保物权 人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。 拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。 强制拍卖中，关于权利的转移时间： 动产拍卖成交后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人 。 不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权 9自拍卖成交裁定送达买受人时起转移。 第四节 强制拍卖中的几个重要问题 一、拍卖佣金 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对佣金收取的比例按照“累进 递减”的原则做出了具体的规定： 拍卖成交 200 万元以下的，≤5%；超过 200 万元至 1000 万元的部分，≤3%； 超过 1000 万元至 5000 万元的部分，≤2%；超过 5000 万元至 1 亿元的部分，≤1%； 超过 1 亿元的部分，≤0.5%。并同时规定，拍卖机构只能向买受人“单向收费” 。 二、拍卖次数 司法强制拍卖在出现流拍的情况下的处理： 对于动产，以两次拍卖为限，两次拍卖仍然流拍且又不能以物抵债的，应解除查封、扣押，将该财产 退还给被执行人。 对于不动产、其他财产权利可以拍卖三次，在三次拍卖仍然流拍的情况下，还应当在 60 日内再进行一 次变卖，如仍未卖出又无法以物抵债，应退还被执行人，将来财产升值，法院可以再次拍卖。 三、中止拍卖、暂缓拍卖和终结拍卖 人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行情形的，应当决定暂缓执行或者中止执行， 并及时通知拍卖机构和当事人。 拍卖机构收到通知后，应当立即暂缓拍卖或中止拍卖，并通知竞买人。 暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在 15 日内通知拍卖机 构恢复拍卖。 拓展知识点 （拍卖管理办法第 40 条与最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、 变卖财产的规定第 20 条组成复习思考简答题的第五题答案） ： 拍卖管理办法第 40 条规定：有下列情形之一的，应当中止拍卖： ①没有竞买人参加竞买的； ②第三人对拍卖标的的所有权或处分权有争议并当场提供有效证明的； ③委托人在拍卖前有正当理由书面通知拍卖企业中止拍卖的； ④发生意外事件致使拍卖活动暂时不能进行的； ⑤出现其他依法应当中止的情形的。 中止拍卖由拍卖企业宣布，中止拍卖事由消失后，应恢复拍卖。 拍卖管理办法第 41 规定：有下列情形之一的，应当终止拍卖： ①人民法院、仲裁机构或者有关行政机关认定委托人对拍卖标的无处分权并书面通知拍卖企业的； ②拍卖标的被认为是赃物的； ③发生不可抗力或意外事件致使拍卖活动无法进行的； ④拍卖标的在拍卖前毁损、灭失的； ⑤委托人在拍卖会前书面通知拍卖企业终止拍卖的； ⑥出现其他依法应当终止的情形的。 拍卖终止后，委托人要求继续进行拍卖的，应当重新办理拍卖手续。 在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托（依据最高人民法院关于人民法院民事 执行中拍卖、变卖财产的规定第二十条规定） ： ①据以执行的生效法律文书被撤销的； ②申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的 ③被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的； ④当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的； ⑤案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的； 10⑥拍卖机构与竞买人恶意串通的； ⑦其他应当撤回拍卖委托情形的。 非因拍卖机构原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为拍卖支出的合理费用，由被执行人负担。 四、避免超标的查封、扣押、冻结和拍卖 强制执行的目的，是为了保护申请执行人的债权，执行被执行的财产，应当以权利人的债权为限。 拍卖会上拍卖多项财产时， 其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用的， 对剩余的财产应当停止拍卖，以免损害被执行人的正当权利，但被执行人同意全部拍卖的除外。 拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，法院应当允许合并拍卖，拍 卖所得在扣除执行标的和拍卖费用后，退还给被执行人。 五、优先购买权 强制拍卖中应当保护优先购买权。 人民法院应当在拍卖会召开 5 日前通知优先购买权人于拍卖日到场。 优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。 在拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先 购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。 顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。 六、买受人资格 申请执行人（不需要缴纳保证金 ）和执行人都可以参加竞买，但是，被执行人参加竞买必须预交竞买 保证金。 如果拍卖成交后买受人反悔，可以重新组织拍卖，但原买受人不得参加重新召开的拍卖会的竞买。 法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。 七、被执行人的投资权益 对被执人在其独资开办的企业法人中拥有的投资权益，人民法院可以直接裁定予以转让，并委托拍卖 机构进行拍卖； 对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院在征得全体股东过半数同意后，可 以转让该投资权益或股权，不同意转让的股东应当购买该投资权益或股权，不购买的视为同意转让，法院 可以委托拍卖机构予以拍卖。在拍卖竞价中，其他股东有优先购买权。 八、拍卖上市公司国有股和社会法人股 在执行过程中冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股，其法律依据是《最高人民法院关于冻结、拍 卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》 人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产， 应当首先执行其他财产；其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权，对股权进行变价必须拍卖。 做出拍卖上市公司股权裁定后，人民法院应当于委托拍卖之前将法律文书送达股权持有人或者所有权 人，并书面通知上市公司。 在拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评 估机构与拍卖机构均由债权人与债务人协商选定；不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人 提出候选评估机构，以抽签的方式决定。 人民法院应当按照评估价值确定股权拍卖保留价。第一次拍卖最高应价未达到保留价是时，应当继续 进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的 90%。经三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将 所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。 人民法院也可在每次拍卖未成交后主持调解， 将所拍卖的股权参照该次拍卖保留价折价抵偿给债权人。 国有股权竞买人应当具有依法受让国有股权的条件。 股权拍卖过程中，竞买人已经持有的该上市公司股份数额和其竞买的股份数额累计不得超过该上市公 司已经发行股份数额的 30%，如竞买人累计持有该上市股份数额已达到 30%仍参与竞买的，必须依照《中华 人民共和国证券法》的相关规定办理，在此期间应当中止拍卖程序。 11拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍 卖机构出具的成交证明及财政主管部门对股权性质的界定等有关文件，向证券交易市场和证券登记结算公 司办理股权变更登记。 九、拍卖成交后出现的执行回转 在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构 应依照《民事诉讼法》的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，做出执行回转的载定， 责令原申请执行人返还已取得的受偿款及由此产生孽息，拒不返还的则强制执行。 执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物；不能退还原物的可以折价抵偿。 复习思考题 二、简答题： 4、标的物上有担保物权的可否进行强制拍卖？如果可以，价款按怎样的顺序处理？ 答：标的物上有担保物权的可以进行强制拍卖。 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先偿还担保物 权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。 拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。 三、论述题 1、论述强制拍卖的基本原则及意义 答：基本原则： （一）法院处置权限定原则 即指在强制拍卖中， 法院虽然对拍卖标的依法享有一定的处置权， 但为了充分保障执行当事人的合法 权益，对法院的处置权应当予以严格限定，在本质上是由强制拍卖标的非自有性所决定的。 法院处置权的限定原则主要表现以下几方面： ①一是法院必须在被执行人自动履行义务后及时、主动地终止拍卖程序，否则将会对被执行人的权利 造成损害。 ②二是法院原则上应当对拍卖标的确定保留价，防止任意低价拍卖被执行财产，损害被执行人和申请 执行人的权利。 ③三是法院确定的保留价不得过低，即保留价的设定，应当有一个底线。 ④四是如果在拍卖程序中，案外人对拍卖标的提出执行异议，则法院不得继续强行拍卖，而须中止拍 卖， ；审查执行异议是否成立，否则有可能损害案外人对拍卖标的享有的合法权益。 （二）禁止无保留价拍卖原则 最高人民法院的司法解释明确规定，司法强制拍卖必须确定保留价，并规定保留价由人民法院参照评 估价确定，其含义：法院在强制拍卖被执行财产时，为保障执行当事人的基本财产权利，必须对拍卖标的 设定保留价，拍卖机构不得以低于保留价的价格拍卖成交。 禁止保留价的例外（出选择题的可能性较大） ： 对于价值较低微的执行标的，如鞋帽、破旧家电以及鲜活物品的拍卖可以免于该原则的适用。 （三）法院主导拍卖程序原则 是指整个强制拍卖过程中，包括拍卖程序的启动、进行、中止、终结、拍卖结果裁定等均由法院决定。 其法律表现是，法院与拍卖机构在委托拍卖合同中的权利义务具有不对等性从本质上看，这一原则是 由法院强制拍卖的国家强制性和目的利他性决定的。 法院在强制拍卖程序中的主导地位和主导作用，主要体现在以下五个方面： ①一是是否委托拍卖由法院决定； ② 二是法院有权在出现中止事由时单方中止拍卖程序； ③三是法院有权在出现终结拍卖事由时单方解除委托拍卖合同，终结拍卖程序。 ④四是法院有权对强制拍卖的各个环节、各个方面进行严格的监督和检查。 12⑤五是法院有权对拍卖结果依法进行审查，并根据法律规定做出是否予以确认的裁定。 意义： ①以防止因法院滥用权力而损害申请执行人和被执行人以及案外人的利益， ②保障执行当事人的基本财产权利； ③使法院能严格按照法律的规定和合同的约定，诚实信用的履行这些权力。 2、论述人民法院强制拍卖时禁止无保留价拍卖必要性及意义 必要性： 禁止无保留价原则的含义：法院在强制拍卖被执行财产时，为保障当事人的基本财产权利，必须对拍 卖标的设定保留价，拍卖机构不得以低于保留价的价格拍卖成交。 ①国家强制性：是指对被执行人财产的拍卖是由法院根据国家赋予的执行权而强制进行的，被执行人 是否同意不影响拍卖的进行。 ②标的的非自有性：在执行程序中，强制拍卖的不是法院的自有财产，而是被执行人的财产，因此， 强制拍卖具有“标的非自有性”特点。 ③人民法院强制拍卖，一律确定保留价，禁止无保留价拍卖。 ④根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十三条规定，拍卖财 产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当 征询有关当事人的意见。 意义： ①避免造成巨大的经济损失，损害当事人的合法利益。 ②减少争议并避免当事人对法院的误解。13第三章 第一节公物拍卖的概念 一、公物拍卖的概念 （一）公物的概念 我国拍卖业的恢复，主要是从公物拍卖开始的。 公物是公共财产的总称，在我国：公物拍卖所谓公物：是指《拍卖法》第九条第一款规定：国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物 品和其他物品以及第二款所指的：人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回 物品。 公物拍卖：是指拍卖企业了协助国家行政机关将依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品 以及人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品，通过拍卖方式变现并上缴国库而进行的拍卖活动。 从 20 世纪 90 年代初起，公物逐步进入拍卖市场。到 90 年代中、后期达到高峰状态，一度成为我国尤 其是东南沿海地区拍卖行业的主要业务。 （二）公物拍卖市场的形成 ①1992 年国务院办公厅发布【1992】48 号文件《关于公物拍卖处理实行公开拍卖的通知》 ，决定改革 原有公物处理办法，逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度。 ②1997 年 1 月 1 日起实施的《中华人民共和国拍卖法》是我国公物拍卖市场形成的历史转折点。公物 处置被提高到法律的高度，拍卖成为公物处置的唯一手段。 （三）拍卖是处置公物的最佳方式（复习思考第一题简答题答案） ①拍卖方式具有很高的透明度，面对大众公开处理，公物处理置于公众监督之，有利于公物处理制度 公开化，有利于防腐倡廉； ②拍卖的成交规则是价高者得，竞买人在平等、公正的基础上报价竞争，一般能够实现公物的最大价 值，从而能有效地防止压价收购、低价处理、无偿赠送等不良做法； ③拍卖提供了一种由中介机构按市场运行规则、在委托人授权的范围内经营的公物处置机制，这既符 合公物处置必须采用市场化手段进行的原则，也弥补了有关执法机构、政府职能部门从事商业行为无经营 权的问题。 二、公物拍卖的法律地位和作用 （一）公物拍卖的法律地位（复习思考第二题简答题答案） 根据《中华人民共和国拍卖法》第九条第一款规定：国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款 的物品以及其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，应当由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民 政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖； 第二款规定：拍卖由人民法院依法没收的物品，弃抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品适用 前款规定。 （二）公物拍卖的范围 1、国家行政机关应当委托拍卖的公物的范围 ①罚没物品， 指依照国家法律直接没收的物品，如海关缉私物品，一般直接没收，进行公开拍卖。 20 世纪 90 年代初、中期，海关、公安、工商缉私罚没物品在公物拍卖中占有很大的比重。 ②充抵税款的物品，即税务机关依法扣压的纳税人的物品，通过拍卖变现，所得抵缴税款。 国家税务总局制定了《抵税财物拍卖、变卖试行办法》 ，从 2005 年 7 月 1 日起执行，充抵税款的财物 的拍卖由此纳入正常轨道。 ③罚款的物品， 是指对不按规定履行政处罚的行为当事人，将查封、扣押、冻结的财产进行拍卖， 以抵缴罚款的行为。 ④其他物品， 是指由公安机关保管的、超过招领期限的遗失物品以及车站、港口、机场等货运处的 14无主货物等，因拍卖成交后上交国库，因此无主物也属于公物范畴。 2、规定了人民法院应当依法委托拍卖的公物的范围 ①人民法院依法没收的物品，是指依照我国刑法的规定，没收犯罪人所有的一部分或全部，对这些财 产或物品的处置，应采用公开拍卖。 ②充抵罚金、罚款的物品，是指依照刑事诉讼法与行政诉讼法关于妨碍诉讼的强制措施中，对逾期不 缴纳罚金、罚款的，可以采取强制执行措施的条款，以其财产充抵罚款的行为。 ③无法返还的物品，是指人民法院依法追缴的又找不到失主的物品，这些物品的处置依法进行公开拍 卖。 在司法和拍卖实践中，人民法院委托拍卖的主要形式有两类： 一类是指强制拍卖，拍卖的成交价款用于清偿债务，从拍卖收入与支付渠道分析，其不属于公物拍卖 的范围。 另一类即涉及刑事犯罪，犯罪人被人民法院没收的那一部分财产或财产权利，此类财产和财产权利拍 卖成交之后，成交价款将上缴国库，因此它归入公物拍卖的范畴。 （三）公物拍卖的主体资格 1、公物拍卖人主体资格的确立方式（复习思考第三题简答题答案） 依据《中华人民共和国拍卖法》规定，必须由财产所在地的省、自治区、直辖市人民政府和设区的市 的人民政府指定的拍卖人进行，这是从法律上对公物拍卖人主体资格的确立。 2、公物拍卖人的条件 ①依据《中华人民共和国拍卖法》 、 《中华人民共和国公司法》成立的拍卖机构； ②有丰富的拍卖操作经验，没有违法、违规行为； ③公司有符合规定的国家注册拍卖师及从业人员，员工素质较高； ④公司营运时间两年以上； ⑤公司有良好的社会形象及社会信誉； ⑥公司有严格的管理制度，运作规范。 （上述第 1、2 大点组成复习思考简答题第三题答案） （四）公物处置实行公开拍卖的意义（或作用） 1、公物处置实行公开拍卖制度，有利于增加国家财政收入 2、公物处置实行公开拍卖制度，有利于反腐倡廉，有利于廉政建设 3、公物处置通过公开拍卖，有利于满足社会各界的多种需求，合理配置公共资源。 第二节 公物拍卖的特点 公物拍卖： 是指拍卖企业为了协助国家行政机关和司法机关，将依法罚没，充公的物品通过拍卖变现 上缴国库而进行的一种拍卖业务活动。 一、公物拍卖标的来源 在我国，公物的拍卖标的主要来源于国家行政部门和执法机关，下列国家行政部门和执法机关是公物 拍卖的主要委托人。 （一）国家行政机关委托：①海关 （二）执法机关委托 执法机关委托的公物为： （1）人民法院依法判决没收的或需全部上缴国库的充抵罚金、罚款的物品以及不予返还的追回物品； （2）人民法院依法裁定不予返还的需全部上缴国库的追回物品； （3）公安机关保存的超过招领期限的失窃物品和其他确认为无主物的物品； （4）其他政府执法部门决定没收的、需上缴国库的动产或不动产。 二、公物拍卖的特点（复习思考第四题简答题答案） ①公开拍卖公物是我国司法队伍廉政建设的重大举措 15 ②公物拍卖是执法程序的延续 ②工商行政管理局 ③税务局③变现是公物拍卖的前提和目的 ④公物拍卖标的一般是紧俏的物品 ⑤公物拍卖人主体地位的确定 ⑥公物拍卖的佣金只能向买受人单方收取 第三节公物拍卖注意的问题 一、公物拍卖的几个环节 （一）标的的评估 原因：公物变现后其价款将全部上缴国库，为了防止流失，对公物的价值进行评估，是公物拍卖的前 置条件，即不可省略又不能忽视，因此拍卖前，必须对公物拍卖进行评估。 法律规定：公物拍卖属于法定拍卖范畴，而拍卖前对标的进行评估，是法定拍卖的重要原则之一， 《中 华人民共和国拍卖法》第 28 条第 1 款规定：依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的 评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的保留价。 评估是指对拍卖标的的价值评估，评估一般在委托拍卖前进行，也可以在委托拍卖阶段进行。 评估可以委托人自行办理，也可委托拍卖机构推荐评估机构进行。 （二）佣金的收取 公物拍卖佣金的收取不同于一般拍卖佣金的收取，其主要有以下几点： 1、作为一种商品交易行为，一般的拍卖活动，允许拍卖人向委托人、买受人双向收取佣金； 而《拍卖法》第九条一款、第二款所指公物拍卖的佣金，只允许拍卖人向买受人单向收取。 2、就一般拍卖的佣金收取比例而言，拍卖人可以与委托人、买受人约定，约下的比例没有上限与下限； 而《拍卖法》第九条所指的公物拍卖的佣金收取比例只能服从法律的规定，即不能超过法律规定的向 买受人单向收取不超过成交价 5%的佣金。 （三）公物拍卖的招商（此部分了解一下即可） 公物拍卖事关国库收入，同时公物拍卖标的又明显具有不确定性的特点，部分公司还存在瑕疵，这对 拍卖的进度和拍卖的成交有一定的影响。 要高质量完成拍卖任务，拍卖前的招商工作特别的重要。 为此，拍卖人在接受拍卖委托后，应认真对标的物进行勘测、整理、分类，在了解了标的的性质、质 量、用途、市场行情等情况后认真筹划，采取有力措施，加大招商力度。 采取的方式： 一般可采用媒体公告，定向寄发资料，走访有关客户，充分利用媒体的宣传作用等方式，以增大信息 覆盖面。 通过网上发布信息，以争取最大范围内的买家关注、参与。 （四）恶意串通的防范 拍卖实践中，竞买人围标、恶意串通，主要出现在公物拍卖会上，相对集中于海关委托的逾期物资中， 如：钢材、报废机器及部分生产资料。 工商或技术监督部门委托的废旧钢材、旧设备等方面。 对上述情况，拍卖机构采取了不少对策： 改革传统单一的现场拍卖的方式，引进密封投标拍卖、减价拍卖、电话竞买、网上拍卖以、设立委托 拍卖席等方式，以防范、制止少数竞买人的恶意串通。 同时加强内部管理与监督，积极争取委托人及公安等部门支持。 二、公物拍卖的法律责任 (一)委托主体的法律责任 《拍卖法》第五十九条规定：国家机关违反本法第九条规定，将应当委托财产所在地的省、自治区、 直辖市的人民政府指定的拍卖人拍卖的物品擅自处理的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员 依法给予行政处分，给国家造成损失的，还应承担赔偿责任。 1、直接责任人的行政处分 主要有直接责任主管人员和其他直接责任人。对于违反《拍卖法》第九条规定的上述责任人员依法给 16予行政处分，可以由本单位追究行政责任，也可以由上一级国家行政机关给予行政处分。 行政处分可分为：警告、记过、记大过、降职、撤职、辞退、开除等。 2、直接责任人的赔偿责任 公物处置中未委托拍卖给国家造成损失的，应当承担赔偿责任。 赔偿数额大小，一方面考虑责任大小，另一方面也应考虑国家工作人员的承受能力。如果损失巨大而 触犯刑律的，应当追究刑事责任。 （二）拍卖人的法律责任 《拍卖法》第 57 条规定，拍卖本法第九条规定的物品成交的，拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成 交价 5%的佣金。 （注：公物拍卖过程中，当事人之间不能自行约定佣金比例，拍卖机构不得向委托人收取拍卖佣金， 同时，拍卖人只能向买受人收取不超过拍卖成交价 5%的佣金） 拍卖人的法律责任主要有： 1、拍卖人的民事责任 拍卖人必须将超收部分的佣金还给委托人或者买受人。 2、罚款 物价管理部门可视违法情节及程度，对拍卖人处以拍卖佣金 1 倍以上五倍以下的罚款。 三、公物拍卖市场的管理 （一）市场准入管理 从我国目前政府管理职能来看，拍卖业政府主管部门和财政局是公物拍卖人的指定管理部门 ，负责制 定本地入选拍卖人资格标准，并决定入选拍卖人人选。 （二）加强财务管理 公物拍卖应健全财务上缴制度，实行“收支两条线” 。公物拍卖成交价款，由委托人及时、足额上缴财 政，不得挪用和截留。 执法机关办案费用，按国家和财政部有关规定执行。 （三）拍卖人的行为管理 为保证公物拍卖市场规范、高效运作，政府主管部门应加强对拍卖人的行为管理，促使其依法规范操 作，保证公物拍卖的公开、公正和公平，最大限度地实现公物价值，以增加国家财政收入。 对于拍卖企业的违法行为，要制定有效的退出机制，给国家造成损失的，拍卖人应承担赔偿责任，违 法的则应承担法律责任，以保证公物拍卖市场的良性运行。 复 习 思 考 三、论述题 1、试述公物拍卖是执法程序的延续 答：公物拍卖：是指拍卖企业为了协助国家行政机关和司法机关，将依法罚没，充公的物品通过拍卖变 现上缴国库而进行的一种拍卖业务活动。 ①公物拍卖是国家行政部门或执法机关处罚执行程序的重要组成部分，直接关系到所涉案件的审结质 量和执行结果 ②依照《中华人民共和国海关法》 、 《全国人民代表大会常务委员会关惩治起私罪的补充规定》 ，中国海 关和人民法院对认定走私罪的当事人的处罚，是根据其走私情节及走私货物、物品价额的大小决定其刑期、 罚金乃至没收财产数额的。情节特别严重的，处死刑，并处没收全部财产。 ③查抄的物品难以确定其价值，如文物艺术品等，拍卖机构的参与改变了这一状况。 ④如果没有拍卖机构的介入，执法机关因缺少变现的手段，使案件的定性、量刑受到影响。 ⑤事实证明，拍卖机构参与公物处置工作直接关系到案件审结的速度和质量。 2、试述评估和规定佣金收取标准对于公物拍卖的意义： 评估： 17①公物拍卖属于法定拍卖范畴，而拍卖前对标的进行评估，是法定拍卖的重要原则之一。 ②《拍卖法》第 28 条第二款规定：依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估 机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的保留价。 ③对公物进行评估的机构必须依法设立、具有资质的，对于一些特殊的标的，评估的机构有资质区别 的，要符合相关资质。 佣金收取： 公物拍卖具有一定的公益性，因此也影响到公物拍卖佣金的收取标准。第 57 条规定了《拍卖法》第 9 条中所指公物拍卖佣金，只允许拍卖人向买受人单向收取不超过成交价 5%的佣金。 意义： ①堵住了公物处理中的漏洞，增加了处置的透明度，便于有关部门和社会公众的监督，从而有效避 免了公共财产的流失，有力防范了腐败现象的发生。 ②拍卖机构对公物处置的介入，为政府部门和执法机关及时结案，为国家财政提供更多的收入做出 应有贡献。18第四章 第一节 破产概念及特点 一、破产的概念破产企业财产拍卖破产：是指债务人出现了“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能 力的”法定状态。 在当代社会， “破产”一词常在两种意义上使用： 1、一是在非法律意义上的使用， “破产”即事实上的破产，是指债务人不能清偿到期债务的事实状 态。其表现为两种形式： 一类是债务人丧失了继续经营的能力；另一类是债务人发生了债务清偿不能的财务危机。 2、二是在法律意义上的“破产” ，不仅仅指清算分配，而且还指企业重建。本章所讲的“破产”即 是在法律意义上的破产。 二、破产的法律依据和特征 （一）法律依据： ①1991 年 4 月 9 日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的 《中华人民共和国民事诉讼法》 的实施， 进一步规范了除国有企业外各类企业法人的破产还债程序。 ②2002 年 9 月 1 日实施的《最高人民法院&关于审理企业破产案件若干问题的规定&》 ，对规范破产企 业案件的审理提供了有效的法律依据，完善了我国破产法律制度。 ③2006 年 8 月 27 日，十届全国人大常委会第 23 次会议以高票通过《中华人民共和国企业破产法》 ， 于 2007 年 6 月 1 日起实施。 企业破产法立法目的： 是我国市场经济体制改革进程中一部具有标志性的法律，它确立了企业有序 退出的法律制度，对于规范企业破产程序，公平清偿债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，物别是 保护破产企业职工的合法权益，缴护社会主我市场经济秩序都具有十分重要的意义。 （二）破产的法律特征（结合破产的定义组成复习思考简答题第二题的答案） 1、破产的前提是债务人出现了不能清偿到期债务的状态，损害了债权人的合法权益，需要通过破产 来保护债权人的利益。 2、破产的目的是清偿债务并使债权债务关系归于消灭，通过强制性的特殊程序，使得债权债务关系 即告消灭。 3、破产的原则是债权人公平受偿。其表现在以下几方面： ①由于破产发生的原因是债务人不能清偿到期债务，故以债务人的全部财产对债权人进行彻底清偿， 使债权在最大限度内得到满足。 ②在破产情况下，往往存在多个债权人，如果按个案强制执行的办法对债权进行清偿，必然使得一部 分债权得以清偿，另一部分债权人的债权无法实现，有悖公平受偿原则。 《企业破产法》 的宗旨就是规范企业破产程序， 公平清理债权债务， 保护债权人和债务人的合法权益， 维护社会主义市场经济秩序。 ③破产的公平清偿并非使全体债权人都得到同样的受偿， 而是根据各种债权性质的不同而设定不同的 清偿顺序，并对同一清偿顺序的债权确定相同的清偿比例，以此体现清偿的公平与合理。 ④破产应当由人民法院按照破产还债程序认定。 三、破产程序及特征： （一）破产程序的主要内容【 （一）与（二）二大点组成复习思考三论述题第一题的答案】 破产程序 （广义） ： 是为了使债权人获得公平清偿而不对清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序， 包括：破产清算程序、和解程序和重整程序。 破产程序 （狭义） ：即破产清算程， 是指在债务人不能清偿到期债务时， 为了使各债权人获得公平清偿， 而依法对债务人的财产进行保管、清理、估价、处理和分配的程序。 19和解程序，重整程序 （二）破产程序的特征 1、破产程序是因债务人出现破产原因，不能清偿到期债务而引起的总括债务清偿程序； 2、破产程序以公平清偿债务为宗旨； 3、破产程序以债务人全部财产为执行客体 破产程序具有不同于民事执行程序的特殊性。破产清算程序作为一种执行程序，属于司法程序，必须 在法院的管辖支配下进行。 （1） 破产程序中需要对债务人的所有财产， 无论是动产还是不动产， 包括其低价值易耗品等进行处理， 用债务人全部财产而不部分财清偿其债务，不允许有剩余财产的存在。 （2）债务人一旦进入破产程序，则意味着受人民法院执行程序的支配。 4、破产程序具有诉讼和执行的双重性质：诉讼性和执行性 （三）破产的主要程序（或者说破产的主要程序是什么即复习思考第二简答题答案）附表 1 债权人 破产申请 立案前审查 裁定不受理 十日内可上 二审法院裁 维持原裁定 撤 销 原 裁 定 ， 受 理 裁定受理 破产程序启动 破产和解 破产宣告 破产清算 裁定终结破产程序 破产重整 债务人破产程序不启动追加分配注销工商登记（某些终结情形无需注销）2、破产申请的提出 破产申请：是当事人或利害关系人请求人民法院宣告债务人破产的意思表示，是破产程序启动的初始 条件。 注：根据《企业破产法》第七、八条的规定，有权提出破产申请的当事人有两种： 一是债权人申请宣告债务人破产；二是债务人自行申请宣告破产。 3、破产案件的管辖 当事人提出申请破产，必须向有管辖权的人民法院提出， 《破产企业法》第三条规定，破产案件由债务 人所在地的人民法院管辖。 所谓债务人所在地：是指企业主要办事机构所在地；债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。 4、破产案件的审查与受理 破产案件立案前的审查，是人民法院对破产原因和破产界限进行的审查，人民法院的审查一般有以下 几方面内容： ① 法院具有管辖权；②债务人的主体资格；③债务人是否达到破产界限，即满足了“不能清偿到期 20债务”和“资产不足以清偿全部债务”这两项标准。认为符合受理条件的予以立案受理；立案受 理的同时指定管理人。 5、指定管理人接管破产企业 管理人依照《企业破产法》规定执行职务，该法第 25 条规定管理人履行九项职责： ①接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料； ②调查债务人财产状况，制作财产状况报告； ③决定债务人的内部管理事务； ④决定债务人的日常开支和其他必要开支； ⑤在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； ⑥管理和处分债务人的财产； ⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； ⑧提议召开债权人会议； ⑨人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 6、宣告与公告 破产宣告是指受理破产案件人民法院依法审理， 裁定对债务人进行政破产清算并予以公告的裁判行为。 破产宣告的裁定标志破产清算程序的开始。 人民法院作出破产宣告裁定之日起 10 日内应当发出公告，公告破产宣告裁定。 7、召开债权人会议 依法申报债权的债权人并经管理人审查、债权人会议核查、法院裁定为债权人会议成员，享有表决权 的债权人是指有债权人资格、破产债权确定的人。 第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起 15 日内召开。 （1）债权人会议的职权包括： ①核查债权； ②申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； ③监督管理人； ④选任和更换债权人委员会成员； ⑤决定继续或者停止债务人的营业； ⑥通过重整计划； ⑦通过和解协议； ⑧通过债务人财产的管理方案； ⑨通过破产财产的变价方案； ⑩通过破产财产的分配方案； 11、人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 （2）债权人会议的决议规则： 《企业破产法》第 64 条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且 其所代表的债权额占无财产担保债权总额的 1/2 以上。 （3）债权人委员会： 《企业破产法》第 67 条规定，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和 1 名债务人职工代表或 者工会代表组成，债权人委员会不得超过 9 人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。 8、破产财产的变价和分配 破产财产的变价： 是指管理人按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产变价方案，适时变价出 售破产财产的过程。 破产财产的分配： 是指管理人执行债权人会议通过的、经人民法院裁定认可的财产分配方案，按各债 权人的应偿顺序和应受偿比例在债权人之间将破产财产进行清偿的程序。 21破产财产在按法定程序清偿之前，应优先拨付破产费用和共益债务。 破产费用：是指人民法院受理破产申请后发生的费用，主要有： （1）破产案件的诉讼费用； （2）管理、变价和分配债务人财产的费用； （3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 ★共益债务：人民法院受理破产申请后发生的债务，主要有： ①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所生产的债务； ②债务人财产受无因管理所产生的债务； ③因债务人不当得利所产生的债务； ④为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； ⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； ⑥债务人财产致人损害所产生的债务。 破产费用和共益债务由债务人随时清偿。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 债务人财产不足以清偿所有破产费用或共益债务的，按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。 ★《企业破产法》第 113 条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人财户的基本养老 保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例配。 9、破产程序的终结 破产程序的终结：是指基于法定事由的出现，人民法院裁定结束破产还债程序的制度。 ★导致破产程序终结的法定事由有三类： ①一是因破产原因消除而终结；②二是因破产财产分配完毕而终结； ③三是破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应宣告破产程序而终结。 破产程序终结一般由管理人提请人民法院作出终结裁定，并且必须公告。 ①破产原因消除而终结破产程序的，其法律后果是企业恢复自主经营的资格和能力，被中止的民事执 行程序得以恢复。 ②破产分配完毕而终结破产程序的，其法律法后果是未得到清偿的债权不再清偿，破产企业与债权人 的债权债务关系消灭，破产企业的法人资格消灭，由破产管理人向破产企业原登记机关办理注销工商登记。 四、破产企业财产与法律特征 （一）破产企业财产的主要内容 ★破产企业财产：是指企业在法院宣告破产时所有的或经营管理得到的全部财产，以及在破产宣告至 破产程序终结前取得的财产或者财产权利。 在破产企业中，由破产企业使用，但所有权属于国家的财产，如：矿产资源、河流、铁路、军事设施、 通讯设施、公共设施等不属于破产企业财产，不得进行拍卖。 破产财产：是指破产企业的全部财产中扣除已作为担保物的财产所剩余的财产，即可以供各个债权人 依据债权比例进行分配的财产。 依照法律规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。因此 破产企业财产中已作为担保物的财产不属于破产财产。 ★（二）破产企业财产的范围 第一，企业在法院宣告其破产时所有的或者经营管理的一切财产或者财产权利，包括动产、不动产、 知识产权，股权等。 22第二，企业在破产宣告至破产程序终结前取得的财产或者财产权利，包括追讨回来的债权等。 第三，依法由破产企业行使的其他财产权利， 例如：破产企业与他人共有的物权、债权、知识产权等财产，应当破产清算予以分割，分割后属于破 产企业的分额列入破产企业财产；不能分割的，应就其应得部分作价出让。 破产企业的投资开办人投入注册资金不足的， 应当追缴不足部分作为破产企业财产。 破产企业对外享 有的担保物权和其他权利，应当由管理人实现这些权利，将这些权利变现并纳入破产企业财产。 ★（三）破产企业财产的法律特征 1、破产企业财产必须是破产人的责任财产 所谓责任财产：是指财产持有人或占有人得以承担清偿债务责任的财产，原则上只限于破产人自己享 有所有权的财产。 在我国，由于国有企业对其财产只享有经营管理权，它有经营管理的财产独立承担责任，所以国有企 业经营管理的财产亦为责任财产。 责任财产实质是财产持有人或者占有人有权处分的财产，只有破产人在破产宣告时有权处分的财产才 能作为破产企业财产。 2、破产企业财产由管理人占有和支配 作为全体债权人受偿保证的破产企业财产，受管理人的占有和支配，非经管理人的同意，任何人都不 得进行占有、使用和处分。 ★（四）认定破产企业财产时应严格把握的问题 第一，专属于破产企业的人身权利，包括法人的人格权、荣誉权等原则上不属于破产企业财产范围。 如果该人身权利不具有财产内容或者在企业被宣告破产后无法变现为财产，则不纳入破产企业财产进 行处理。反之则纳入破产企业财