实际施工人能否享有建设工程优先受偿权之管见
　　【案情简介】日，甲公司与乙公司签订《建设工程承包协议》约定，甲公司将自己开发的“某花园”的土建工程承包给乙公司修建。合同就工期、工程款计算和支付方式、双方的权利义务、工程质量、工期延误、工程变更、违约责任等进行了约定。同年7月13日，乙公司与李某签订《单位工程内部承包合同》约定，乙公司将“某花园”其中一栋房屋的土建工程承包给李某施工。合同内容同甲、乙公司签订的合同。合同签订后，李某即进场施工，但乙公司未按约定支付工程款。日，乙公司与李某签订《水电花园C栋工程承包补充协议（一）》，就原协议中的工期、工程结算方式与结算纠纷处理、付款、工程款支付方式；等进行了变更。工程完工后，李某于日编制了工程决算书，并送达乙公司。同年12月7日，乙公司与李某达成《水电花园C栋已完工程结算协议》，李某承建的水电花园C栋已完工程不含税金、管理费的总价为9000000元，其中工程款为8000000元。其余1000000元为利息和停工损失。乙公司未能及时按约支付全部工程款，因而发生纠纷。李某以甲公司和乙公司为共同被告向法院提起诉讼。请求法院判令：（1）、由甲公司和乙公司支付已办理决算的工程款余款5000000元及资金利息；（2）、对所建的房屋享有优先受偿权。
　　【评析】本案审理过程中，对于乙公司与李某签订的名为《单位工程内部承包合同》，实为违法分包合同，应认定无效没有异议，李某应为本案的实际施工人。其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定，起诉甲公司和乙公司。但对于李某应否享有优先受偿权的问题却出现了分歧。笔者将通过对本案例的分析提出个人见解，供讨论。
优先受偿权是指债务人同时存在数个债权人，其中一债权人就债务人的财产优先于其他债权人受清偿的权利。建设工程优先受偿权是承包人就建设成果直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利。理论上,对建设工程优先受偿权的法律性质有不同认识。一种观点认为,建设工程优先受偿权的法律性质是留置权;另一种观点认为, 建设工程优先受偿权的法律性质是法定抵押权；还有一种观点认为, 建设工程优先受偿权的法律性质是不动产优先权。而本质上,承包人对工程价款的请求权是一种债权,但为保护承包人的利益,法律破除债权人平等原则,对承包人价款的请求权赋予优先受偿的权利。本文将对实际施工人概念的提出背景和建设工程优先受偿权的适用范围及条件进行分析，拟证明实际施工人不应享有建设工程优先受偿权。
　　一、实际施工人概念的提出
　　我国《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有下列几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。而与建设工程施工合同有关的称谓有：发包人、总承包人、第三人、分包单位、施工人。《合同法》中的施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，如：总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。由此可见，施工人是有效建设工程合同主体，不包括转包、违法分包合同的施工人，即施工人不应包括转承包人和违法分包承包人。
　　日颁布，日施行的《解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条首次出现实际施工人这一表述。特别是在第二十五条中的表述，将实际施工人和总承包人、分包人并列提出，很明显，在概念的内涵上实际施工人不应与总承包人、分包人的概念重复。从《解释》中使用了实际施工人的另外三条可以看出，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由此可见，《解释》中的实际施工人和《合同法》中的施工人不是同一概念。
　　二、实际施工人范围界定
　　当前，我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、违法分包、无资质借用有资质签订合同的现象尤为严重，许多承包人取得工程建设资格之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，也因此无力向农民工支付工资。《解释》就是在这样的背景下出台的。其主要目的是为了有效保护农民工的合法权益。《解释》第二十六条规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。笔者认为这一条的解释是对《合同法》第七十三条关于代位权的一种适用，不应理解为突破了合同相对性原则。
　　《解释》中提出实际施工人的概念后，并未对其进行定义。从字面上可以理解为实际组织施工完成建设工程的人或企业。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从《解释》的条文内容不难看出，实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”①。因此，目前较为统一的观点是，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
　　因此，只有当建设工程施工合同无效后，才会出现实际施工人这一概念。判定承包人与实际施工人之间的合同效力，应严格遵守《合同法》第五十二条以及《解释》第一条的规定。承包人与“施工人”签订劳务协议、内部管理合同或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时的“施工人”不能定性为“实际施工人”，不能适用第二十六条。
　　三、工程价款优先受偿权的法律依据
　　我国《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款可从工程折价或者拍卖的价款中优先受偿”。这条即是关于建设工程承包人优先受偿权的规定。日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），对人民法院适用本条规定处理有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《》的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”虽然，目前的法律没有界定，建设工程优先受偿权是一个什么性质的权利，但上述规定很清楚地表明。建设工程的承包人能够享有该项权利，且优先于抵押权。
　　四、承包人享有优先受偿权的必备条件
　　是不是所有的承包人对其建设成果均享有优先受偿权呢？回答是否定的。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行驶建设工程价款优先受偿权必须要具备一定的条件。
　　（一）、建设工程合同依法成立。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利,如合同被确认无效,则承包人不享有追偿工程价款的权利,而只能请求折价补偿,折价补偿不是工程价款。自然不能适用建设工程价款优先受偿权。
　　（二）、承包人享有优先权的标的物是特定的。即为承包人施工所完成，属于发包人所有的建筑成果，但不包括建设工程配套使用并未组装或固定在不动产上的动产及土地使用权。我国房地产法规和《担保法》明确规定：抵押成立后，土地上新增房屋不属于抵押物，需拍卖抵押的房地产时，可以依法将抵押的房地产和新增的房屋一同拍卖。但对新增房屋拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。《合同法》也规定建设工程价款优先受偿权就建筑物所占土地的交换价值不享有优先权。因此，建设工程价款优先受偿权人仅应就自己直接作出价值贡献的部分优先受偿。
　　（三）、必须是已竣工的工程，不包括在建工程。竣工是指工程已实际完工，不是指竣工验收。司法实践中成立建设工程价款优先受偿权和行使建设工程价款优先受偿权是不一样的。建设工程价款优先受偿权自建设工程合同成立之时成立。但承包人行使该项权利则还需具备一定条件。承包人按照合同约定全部履行了自己的义务是承包人行使建设工程价款优先受偿权的先决条件。如果把竣工验收作为行使的条件就容易造成发包人恶意拖延工程验收，以排斥承包人的优先受偿权。
　　（四）、发包人未按合同约定支付工程价款。工程价款是发包人以建设工程合同约定应支付给承包人的工程款，包括工程竣工后的的工程结算款，也包括施工过程中的工程进度款。
　　五、实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。
　　从上述分析不难得出一个观点。实际施工人是在建设工程施工合同无效的条件下才会出现，而建设工程优先受偿权是在建设施工合同有效的情况下承包人才能享有。二者出现在不同的要件中。二者不能同时存在，承包人如果享有了实际施工人的权利就不能享有建设工程优先受偿，享有建设工程优先受偿权的绝对不会是实际施工人，而是有效合同的承包人。因此，案例中的李某关于优先受偿权的诉讼请求不应得到支持。400-668-6166
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转包合同无效，承包人是否享有工程价款优先受偿权？
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《建筑工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此&从法理上说，建设工程价款优先受偿权保护的对象须是合法有效的建设工程承包合同所生债权。若建设工程施工合同无效，承包人则不具有工程价款优先受偿权。
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无效建设工程施工合同实际施工人是否享有优先受偿权的司法观点集成
& & 钟伟珩无效建设工程施工合同实际施工人是否享有优先受偿权的司法观点集成
一、最高院关于“无效的建设工程施工合同实际施工人是否享有优先受偿权”并无统一意见《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月征求意见稿）对于工程价款的优先受偿权等问题进行了探讨。其中第七项关于建设工程施工合同纠纷案件（三）关于建设工程价款优先受偿权问题第53条有如下两种观点：&第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。
第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。
二、现有的法律规定以及各地法院审判指导意见
关于“无效的建设工程施工合同实际施工人是否享有优先受偿权”，法律法规、司法解释等均未进行明确规定，各地法院的审判指导意见也并不统一。现列举两种不同的审判指导意见。
&&&& 1.广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第七条的规定“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
广东高院认为建设工程施工合同无效，则承包人不享有建设工程价款优先受偿权。
2.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”
&&& 安徽高院所代表的观点是虽然建设工程施工合同无效，但不必然导致建设工程价款优先受偿权丧失，还要看工程是否竣工验收合格，如果工程竣工验收合格，则承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；如果工程未竣工或验收不合格，则承包人主张工程价款优先受偿权，不予支持。
&&& 《合同法》第286条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”《合同法》第286条规定建设工程价款优先受偿权的目的，就是为了平衡各方的利益而设置。建设工程施工合同不同于其他的合同，具有建筑行业的特殊性，合同履行的过程是一个将工人的劳务和建筑材料等物化于建筑物的过程。所以工程款不仅包括购置材料及设备的款项，还包括大量工人劳务报酬。在目前国家实行宏观调控政策下，发包人拖欠工程款的现象日趋严重，也直接影响了承包人，拖欠农民工工资。因此，为了解决农民工工资拖欠问题，且承包人已投入了大量的人力、物力，基于这样的立法目的，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、近一年法院判例解析
“北大法宝司法判例”中，输入关键词“建设工程施工合同无效 优先受偿权”，在日至日的期限内，共获35条记录。通过阅读筛选后，其中10份为无关案例，获25份涉及“无效的建设工程施工合同实际施工人是否享有优先受偿权”的案例，其中分别有6份及2份判决书为同一法院就同类案件作出，则本次的案例库中共有19份判决书。其中，明确支持实际施工人享有优先受偿权的裁判观点为12例，明确支持实际施工人不享有优先受偿权的裁判观点为3例，其余因案情各异未见明确观点。在案例中提炼相关裁判观点如下：
&& （一）支持施工合同无效，实际施工人享有优先受偿权的裁判观点
&&& 其中，有12份裁判支持施工人享有优先受偿权。分别为(2014)桂民再字第4号、(2012)杭建民初字第428号、(2014)锡民终字第994号、(2014)盐民终字第0172号、(2014)浙金民终字第1111号、(2014)陕民一终字第00025号、(2014)六民一终字第00168号、(2014)冀民一终字第180号、(2014)浙杭民终字第1553号、(2014)沪一中民二(民)终字第3228号、(2014)浙杭民终字第2481号、(2014)湘高法民一终字第7号。
&&& 因为案件的事实不同，裁判中认定施工人享有优先受偿权的法律依据也各有不同。下文将选取典型裁判案例，归纳列举如下：
虽然施工合同无效，但承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定主张对建设工程享有优先受偿权的理由，符合法律规定，应予支持。案例来源
贺州市康发电力有限责任公司诉阳山县水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案 (2014)桂民再字第4号
&&& 江苏妍达机械制造有限公司与周步兰建设工程施工合同纠纷上诉案(2014)盐民终字第0172号
&&& 西安虹桥置业有限责任公司与陕西建工第三建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 (2014)陕民一终字第00025号
&&& 浙江杭萧钢构股份有限公司与三河天久实业科技有限公司建设工程施工合同纠纷案 (2014)冀民一终字第180号
&&& 株洲中石新亚管道燃气有限公司诉株洲顺越非开挖技术工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案
&&& 2裁判观点
虽然建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人仍然可以主张优先受偿权。
郦灿明与吴庆丰建设工程合同纠纷上诉案 (2014)浙金民终字第1111号
&&& 张思兵诉方显青等建设工程施工合同纠纷案 (2014)六民一终字第00168号
&&& 3裁判观点
建设工程价款优先受偿权系法定优先权，该优先受偿权是以工程款债权的存在为前提，只要工程款债权存在，即使建设工程施工合同无效，也并不必然导致承包人丧失该权利。本案中，葛洪祥作为从神龙公司处分包本案工程的实际施工人，对其施工的工程享有法定优先权。但是，在优先权的实际执行过程中，人民法院既要依法履行强制执行职责，也要尊重相关职能部门的行政职权，对相关工程是否存在违法、违章进行有效甄别，防止违法建筑通过执行程序变相合法化。
江苏神龙海洋工程有限公司与葛洪祥等建设工程分包合同纠纷上诉案 (2014)锡民终字第994号
合同法规定工程承包人对建设工程享有优先受偿权，是基于建设工程凝聚的是承包人的资金和劳动成果，为了保护承包人的合法权利，在发包方不支付工程款的情况下，允许承包人对建设工程申请拍卖并优先受偿。本案工程系承包人带资建设，三被上诉人拖欠上亿元工程款未付，目前工程又处于空置状态，否定承包人的优先受偿权，不利于对合法债权的保护，也有违公平合理之原则。故综合考虑本案的实际履行情况以及公平合理原则，本院对承包人主张的优先受偿权依法予以支持。
中城建第九工程局有限公司诉上海市中西创新进修学院等建设工程合同纠纷案 (2014)沪一中民二(民)终字第3228号
&& （二）支持施工合同无效，实际施工人不享有优先受偿权的裁判观点
&&& 1.方惠民诉广东建邦兴业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案(2014)江中法民再字第15号
&&& 对优先受偿权如何确定的问题。参照广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第七条的规定“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”由于曹存荣与金汇公司签订的《建设工程施工合同》以及与本案方惠民、李健生签订的分包工程合同均为无效合同，故方惠民、李健生要求在应支付工程款范围内确认其享有优先受偿权的请求，因没有事实和法律依据，不予支持。
&&& 2.广东兆达建工集团有限公司与东莞市华翔物业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案 (2013)东中法民二终字第1144号
&& 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权性质上是基于工程款的主债权而从属存在的优先权，工程款债权是否依法存在决定了优先权存在与否。由于建设工程施工合同的特殊性质，兆达公司已将劳动和建筑物材料物化到建筑中，兆达公司有权请求参照合同约定支付工程价款。但该请求权的性质已不同于建设工程施工合同有效情况下的工程款请求权，兆达公司不再享有合同约定的工程款债权，享有的是因合同无效获得的折价补偿的权利，与基于合同有效产生的工程款债权不具有同一性。因此，当施工合同无效时，作为原债权担保的优先权亦不继续存在。对兆达公司要求确认工程欠款对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。
&&& 3. 新沂市瑞隆置业有限公司等诉乔汉烈建设工程施工合同纠纷案(2014)苏民终字第0177号
&&& 关于乔汉烈主张的工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，对主债权工程款具有依附性，主权利无效则从权利也无效，故建设工程施工合同无效，实际施工人或承包人主张工程价款优先受偿权的，不支持。故乔汉烈主张的工程价款优先受偿权，依法应不予支持。四总结综上，虽然目前法律法规以及司法解释未对工程款优先受偿权放弃作出明确规定，但法院倾向于支持施工合同无效，实际施工人享有优先受偿权的裁判观点。且在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人的享有优先受偿权请求更易被法院支持。
&&&& 但因广东省高级人民法院出台过《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第七条的规定“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”，故在广东省地区仍普遍支持施工合同无效，实际施工人不享有优先受偿权的裁判观点。
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