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诉讼中财产保全，法律规定保证金除现金外还有哪些？请律师们帮下，谢谢了
- 回答:(1)
远房亲戚欠债不还，法官和我方律师一直偏谈对方，经过多方较量，法官又来难题，请问诉讼中的财产保全，有没有一个确实的法律规定，除现金外还有用其他来做担保的，那么法律规定是哪条？财产保证金是否与对方的财产要同等价值，那又有哪条法律规定？谢谢好心的各个律师帮忙回答下这法律的知识，谢谢了。
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律师对“诉讼中财产保全，法律规定保证金除现金外还有哪些？请律师们帮下，谢谢了”的解答：
队现金外，固定资产、汽车等都可以作为担保物。价值是要与申请查封、扣押的物品价值相当的。
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京公海网安备【经验】司法实践中的诉讼保全责任险
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【经验】司法实践中的诉讼保全责任险
【经验】司法实践中的诉讼保全责任险 阅读提示：司法实践中的担保形式存在着诸多缺陷，诉讼保全责任险的创设则为有效解决诉讼保全担保问题提供了一个新的思路。诉讼保全中的担保问题一直是各方关注的重点。实践中担保公司和信用担保机构越来越广泛地参与司法诉讼领域，但常见的担保形式仍存在诸多不足。比如：担保公司保证担保费率较高、担保公司存在弄虚作假风险和破产倒闭风险等。贵州旅游文化融资担保有限公司因弄虚作假被取消担保资格、四川担保行业龙头汇通信用股东携款潜逃等就是实例。为有效解决诉讼保全担保问题，诚泰财产保险股份有限公司、中国平安财产保险股份有限公司相继推出财产保全责任险，以保险产品作为担保物，对诉讼财产保全行为进行担保。该险种已在部分地区法院审理的涉及诉讼财产保全案件中发挥角色作用，但尚未在全国法院系统得到推广。一、什么是诉讼保全责任险财产保全责任险，即将保险产品设计为一种虚拟的担保物，为当事人的诉讼财产保全提供担保。该险种中，财产保全申请人在本保险产品中的地位为投保人。保险公司在诉讼财产保全担保中是提供“担保物——保险产品”的主体，保险公司不是民事诉讼法规定的财产保全担保制度中的担保人，其就像一个生产出“实物产品”的生产者一样，将其产品卖给了投保人。投保人，即财产保全申请人以其购买的产品作为担保物为其财产保全申请提供担保。保险公司的义务，按照保险条款及保单的固有内容履行保险义务。该种担保方式，是将诉讼财产保全责任险作为一种与金钱担保、物保作用一样的担保物，在发生保全错误时，财产保全申请人依据保险产品的合约，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。诉讼保全责任险的创设，是对民事诉讼财产保全制度的创新。民事诉讼法虽然规定了财产保全担保规则，但并没有限制担保物的形式。诉讼保全责任险则既具有财产保全担保规则的作用，又能打破担保规则的局限性，由保险人直接承担赔偿责任，有利于降低诉讼双方当事人及法院的保全风险。诉讼过程中，当申请人因申请错误给被申请人造成损失的，由保险公司承担赔偿责任，既有利于降低申请人的风险又有利于保护被申请人之合法权益。从保险法律关系看，诉讼保全的申请人为投保人，被申请人为保险受益人。诉讼财产保全责任保险既担保又担责的这一特点是普通的担保保函所不具有的。二、诉讼保全责任险的适用现状司法实践之中，诉讼保全责任险已经在云南、深圳、天津及上海法院审理的涉及诉讼财产保全案件中发挥角色作用。2012年，云南省保监局同意诚泰保险在云南试点两年财产保全责任保险。截至2013年12月份，诚泰保险的财产保全责任保险业务在昆明地区共向社会提供了 2.3 亿元的保险保障，实现了保险辅助社会管理的功能，获得了保险监管部门的肯定。［1］2013年，深圳龙岗法院在处理一起买卖合同纠纷案件中，原告向法院提出了财产保全申请，并提供中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单作为担保，龙岗区法院认可此种担保方式并据此作出裁定。2014年10月，天津二中院审理一起民间借贷纠纷案件，原告在立案后，要求尽快对被告公司财产进行保全，以防其知道诉讼信息后转移财产。在得知保全需按比例提供保证金后，原告表示无法在短时间内提供相应资金，后提出另行向保险公司申请责任保险的形式提供担保。在保险责任条款中明确规定，如财产保全申请错误，致使被申请人遭受损失，经法院判决后申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人进行赔偿。天津二中院在严格依法审查了保险相关手续以后，对以保险形式提供的担保予以认可，顺利采取了保全措施，此举受到了当事人的肯定和欢迎。［2］同时，上海浦东新区法院认可并已开始实施该项业务。［3］2015年 3 月，全国人大代表、湖南高院院长康为民建议，增加诉讼担保主体，拓展新的诉讼担保方式，在诉讼保全中，引入保险担保机制。“从国外看，诉讼保险制度在西方已经成为一种相当规范化、体系化的制度。”康为民表示，随着我国保险市场逐步放开和保险法律规范出台，为财产诉讼保险提供了可能，且外国独资保险公司诉讼保险制度也会随之而来，为我国诉讼保险制度建立提供了“土壤”。［4］三、诉讼保全责任险的适用优势目前，法院依职权或依申请进行的诉讼保全，大多要求当事人提供相当于保全数额的担保。然而，银行保函只有信用极好的大公司才能申请开具，并且需要在银行有等量存款或授信。诉讼保全需要相关担保的规定有其合理性自无疑问，但在形式和方式等上的不足之处，也给部分当事人造成了一定的经济负担。一些特殊情况下使民事诉讼变得“成本高昂”。同时，也给有的债务人留下转移、隐匿财产的机会，造成后期生效案件执行难。诉讼保全引入保险担保机制成为有效解决此种困境的利器。无论是理论研究成果还是实践适用效果，都表明诉讼保全责任险种在司法实践中具有相对优势，这种优势大体可以概括出以下几点。1. 有利于案件审理和当事人利益保护。诉讼财产保全中，因保全申请人无法提供货币、实物财产进行担保，或进行财产保全的时限较为紧迫，无法完成担保手续造成保全不能而有损申请人利益的情形时有发生，增加了当事人与法院摩擦，也不利于案件合法公正解决。诉讼保全引入保险担保机制，由申请人出具其与有资质保险公司签订的诉讼担保保险合同，保险公司承担诉讼保全担保，对解决申请人无担保财产困境和保护当事人利益有积极意义。2. 对当事人而言保险人担保又担责成为亮点。诉讼保全引入保险机制，一方面为申请人申请诉讼保全提供担保，被申请人的财产得以保全为后期执行提供保障，另一方面若申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失，申请人也可要求保险公司在保险限额内予以承担。既能赔付被申请人损失也避免申请人财产损失，这是担保公司保函所不具备的功能。3. 对法院而言，增加了控制风险手段。法院作为居中的裁判者，对案件双方当事人的合法权益都必须予以保护。诉讼保全中，申请人败诉后被申请人因诉讼保全所遭受的损失是否能够得到赔偿，申请人与被申请人都需要承担一定的保全风险。诉讼保全引入保险机制，以保险手段则可以帮助司法有效地控制这种风险。4. 有效消除担保公司担保形式的缺陷。担保公司保证担保费率较高、申请人承担败诉损失风险、担保公司存在破产倒闭风险、担保公司无法参与异地案件担保等都增加了诉讼保全的难度和风险。而诉讼保全引入保险机制，在保单设计上就已经限制了上述风险的发生，即保险费率低于担保公司保证担保费率，保单中不设受限免责条款且增加不可抗辩条款，因财产保全造成被申请人的损失，保险人应不可抗辩地向被申请人承担保险责任，对被申请人先行赔付。同时约定保单不得退保从而避免保险人中途退保行为的发生。四、实践中诉讼保全责任险面临哪些问题诉讼保全责任险，作为一种新兴的财产保全担保方式，其专业性、创新性、社会性既赋予了它广泛的发展空间，同时也决定了它在司法实践中的坎坷征程。首先，诉讼保全引入保险担保机制，能否得到受诉法院的认可是其需要直面的首要问题。作为一种创新性的担保方式，法律中没有明文认可，且超出了人们通常接受认可的担保方式，这是对人们接受度的挑战。虽然在云南省、深圳市、天津市以及上海浦东等地，该种担保方式已经得到认可和执行，但在其他地区，即使有保险公司承保该项险种，但该地区的法院对于没有得到最高院认可的担保方式持似是而非的态度。有法官认为在诉讼保全中引入保险机制能很好地保障当事人合法权益，也为破解执行难提供了利器，应在司法实践中推广，但也有法官持否定的态度。由此也造成了诉讼保全责任险在司法适用中得不到广泛应用。其次，作为一种创新性的担保方式，诉讼保全责任险从产生之初到现在，仍处在有待发展完善的阶段。不可否认，诉讼保全责任险在很多方面仍然不够完善。如制度建设上，因各保险公司考量不同，在保险费率的设置方面存在差异，保单设置方面也不尽相同。适用范围上，诉讼保全责任险也仅在民事诉讼财产保全中可以适用，对于其他诉讼保全如行为保全中则无法运用。种种现实问题是该担保方式需要逐步解决和完善的。再次，在诉讼保全制度中引入保险担保机制，尚缺乏制度性的规范管理机制。为此，康为民建议国家在建立保险担保机制时，由中国保监会监督保险公司，对其进行规范管理，如制定这类保险的收费标准等。最后，在诉讼保全制度中引入保险担保机制，未来有着比较广阔的发展空间。就目前的适用情况及其自身优势来看，诉讼保全责任险有极大可能成为一种司法实践中的担保常态，法院、当事人和保险公司需做好应对。由于经验尚且不足，运用时应谨慎对待并总结经验，以更好地解决案件纠纷，实现司法公正。五、结语对于涉及金钱给付义务的民商事案件，在财产保全中引入保险担保机制，以当事人权益保护需求为导向，以保险服务衔接司法实务，既能更好发挥保险公司专业风险管理作用和辅助社会管理职能，也为解决案件纠纷、破解案件执行难题和保障当事人合法权益提供了一个有益途径。云南、深圳、天津以及上海浦东等法院对保险担保方式的认可与适用，为该种担保方式的推广积累了经验和奠定了基础。诚然，逐步发展中的诉讼保全责任险还会遇到一些新的问题和挑战，但这更加需要我们以包容和开放的心态予以应对和解决。注:［1］http://www.//c_.htm［2］/News/.htm［3］/article/view_941.html［4］/a/54127_0.shtml?_share=0说明：1、原文载于审判研究，本文转自金融法视界。2、《互联网金融法律评论》电子刊物下载地址为 http://law./Detail17176.aspx。******************************************************************************《互联网金融法律评论》约稿启事得益于当下中国金融体系市场化发展态势的一日千里，以及网络科技大潮的来势迅猛，互联网金融近年来在中国异军突起。有鉴于此，上海交通大学金融法律与政策研究中心决定于2014年12月起创办《互联网金融法律评论（Journal of Internet Finance and Law）》（以下简称《评论》），构建一个全新的观点交流平台，以此容纳来自不同领域的，关于互联网金融蓬勃发展过程中法律问题的真知灼见。上海交通大学凯原法学院教授、金融法律与政策研究中心执行主任许多奇担任《评论》主编，编辑部设于上海交通大学凯原法学院。《评论》希望在社会各界的支持下，扮演互联网金融法律问题领域的观念引领者和冷静思考者的角色，在确保学术品质的前提下，尽最大的可能为来自金融和法律实务界、一行三会及金融办等监管部门、公检法等司法部门以及学术共同体的广大读者提供最独到的信息和观点，且将每季度举行一场互联网金融与法律的专题论坛或研讨会。《评论》拟以一年四辑的形式在法律出版社出版，卓越网、当当网、各大书店等均有销售。《评论》2015年第2期以前的全文下载地址为：http://law./Article150503.aspx。自2015年第2期以后，《评论》不再提供全文下载服务，仅向读者提供导读性和新闻性材料。《评论》对所刊登的文章秉持“言之有物、言简意赅”的原则，不主张冗长赘述。所有稿件一经刊登，编辑部即支付润笔若干，并采取“优稿优酬”之原则。《评论》拟设“慎思篇”、“审问篇”、“笃行篇”、“广闻篇”等栏目，热忱欢迎来自学术界、实务界、监管部门、司法部门以及其它各界对互联网金融法律问题感兴趣的人士来稿并参会。来稿请以电子邮件的方式惠寄至以下地址：jifl_。审稿周期为60天内；60天未收到修改意见或录稿通知，可自行处理。投稿地址：上海市徐汇区华山路1954号法学院318室，《互联网金融法律评论》编辑部；邮编：200030；电话：021- 。附：投稿要求（一）一般不超过1万字（包括注释，特别优秀的论文可适当增加字数）。所有稿件请用 word 文件的电子版，并保证照片与图表的清晰度。（二）欢迎原创性成果，署名无争议。请作者附上真实姓名和详细联络地址（包括邮寄地址，联系电话，电子邮箱，凡稿件发表后，都会将作者加入我们的作者和读者互动群，并优先推送电子期刊）。（三）请随稿件附上一份作者简历（包括最高学历、学位、工作单位、职位、研究方向、发表论文或者著作等。有特别要求的作者请备注）。（四）所有来稿文责自负。编辑部有权对采用稿件做必要修改，如不同意请在来稿时声明。（五）注释体例 1、注释以必要为限，提倡引用正式出版物，出版时间应精确到月；根据被引资料性质，可在作者姓名后加“主编”、“编译”、“编著”、“编选”、等字样。2、文中注释一律采用脚注，全文连续注码，注码样式为：①②③等。3、非直接引用原文时，注释前加“参见”；非引用原始资料时，应注明“转引自”。4、数个注释引自于同一资料时，注释体例为：前引①，哈耶克书，第48页。5、引文出自于同一资料相邻数页时，注释体例为：......，第 67 页以下。6、引用自己的作品时，请直接标明作者姓名，不要使用“拙文”等自谦词。（六）具体注释体例：1、著作类①季卫东：《法治秩序的建构》（增补版），商务印书馆2014年8月版，第20页。②徐冬根：《财富与美德》，北京大学出版社2013年9月版，第31页。2、论文类①韩长印，韩永强：《债权受偿顺位省思——基于破产法的考量》，《中国社会科学》2010年第4期。②许多奇：《论税法量能平等负担原则》，载《中国法学》2013年第5期。③高薇：《网络交易中的私人纠纷解决》，载《政法论坛》2013年第5期。3、文集类①黄韬：《为什么法院不那么重要——中国证券市场的一个观察》，载苏力主编《法律和社会科学》（第九卷），法律出版社2012年9月版。4、译作类①[英]H.L.A.哈特，[美]托尼·奥诺尔著：《法律中的因果关系》，张绍谦译，中国政法大学出版社2005年1月版，第216页。5、报纸类①许多奇：《“带头大哥”为何涉嫌非法集资》，载《解放日报》2007年10月15日。6、古籍类①《史记·秦始皇本纪》。7、辞书类①《新英汉法律词典》，法律出版社1998年1月版，第24页。8、外文类依从该文种注释习惯。如：①Shen Wei，Rethinking the New York Convention – A Law and EconomicsApproach，Cambridge：Intersentia，2013，p.153.9、法院判决、公告类①《关于进一步支持小微企业增值税和营业税政策的通知》，财税〔2014〕71 号。10、网络资讯类原则上，如果同样内容有纸质参考，请选用纸质参考，以方便保存查阅。①尹守革：《专访吴晓灵：央行应该有更多的自主权》，资料来源：http///2003645.shtml，2013年12月18日访问。
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喜欢该文的人也喜欢不能单纯以诉讼财产保全申请人败诉作为申请错误的认定标准，要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，而要综合考量申请人的主观意识是否存在过错。
诉讼财产保全责任保险，是由保险公司依照与申请人缔结的保险合同，向法院出具保函，保证当保险事故发生时，由保险人代替申请人承担对被申请人的赔偿责任的保险。
□吕丹丹 陈禹彦
2015年，平安产险推出诉讼财产保全责任险，同年11月，在《保险文化》杂志联合国内知名院校及各大财经媒体举办的“第十届中国保险创新大奖颁奖盛典”上获得“最具市场影响力保险产品”大奖。同年12月，又在《中国保险报》、中保网、新浪财经主办的2015年度保险产品评选中斩获“2015年度责任保险产品”称号。截至日，已有湖南、黑龙江、辽宁、天津、山西、浙江、江苏、贵州、广东、广西、海南省高院发文表示接受其作为财产保全担保的形式，基于该险种而出的保函已经被全国1339家人民法院所接受，累计保全金额已达数百亿元。
一、何为诉讼财产保全责任险？
诉讼财产保全，是指在民事诉讼中人民法院为保证将来的判决能得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的制度。我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
我国《民诉法》对申请人提供担保的形式并未做任何限制，为了能够充分实现担保的效力，通常金钱、金钱换算性较强的财物以及信用性较高的人的担保较易为人民法院接受，后者如担保公司等。而诉讼财产保全责任保险，则是由具有高度偿付能力的保险公司提供担保的一种方式。细言之，其是由保险公司依照与申请人缔结的保险合同，承担申请人可能承担的保全申请错误风险后，向法院出具保函，保证当保险事故发生即申请人的申请保全错误造成被申请人财产上的损失时，由保险人代替申请人承担对被申请人的赔偿责任。
无论是在注册资本、责任准备金还是资金的安全性上，保险公司都具有一般担保公司所无法比拟的天然优势，因此诉讼财产保全责任险不仅能够加强保障财产保全申请人诉讼权利，同时还有益于人民法院在财产保全申请的审核上提高工作效率、节省司法资源。然而在司法实践中，相关部门对该险种比较陌生，对其法律性质、与民事担保的区别和联系、诉讼保全错误赔偿责任的性质、诉讼保全错误赔偿责任的构成要件等法律问题方面存在相当疑问。为此，本文将从该险种的定义、法律性质以及其保险事故的构成要件上进行分析梳理，抛砖引玉，使该保险产品为各界所知悉及认可。
二、诉讼财产保全责任险是否合法、合规？
2011年，中国保监会下发的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》中规定：“除保险公司自身诉讼中的担保、出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保以及海事担保之外，禁止保险机构为他人债务向第三方提供担保。”基于该规定，有观点认为，保险公司从事的诉讼保全责任保险业务涉嫌违反该监管规定。主要理由是，《民诉法》第100条规定人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。因此，只有具有担保业务范围的主体才能依法向人民法院提供诉讼担保。另一种观点则认为：诉讼保全担保在法律规定、程序要件及法律性质等方面，不同于通常的民法担保，具有一定的公法性质；保监会出台该项规定的本意是禁止保险公司及其分支机构在保险经营业务范围外，违规为其他相关经济主体出具非基于经营目的、没有精算、风控基础的违规担保业务,并非全部禁止类担保性质的保险业务。笔者较为赞同后一种观点，在合法性上，保险公司给法院的“保全担保”是符合《民诉法》及其司法解释规定的；在合规性上，保险公司给法院的“保全担保”并非属于保监会禁止的“为他人债务向第三方提供担保”，原因如下：
（一）符合《民诉法》及其司法解释
我国《民诉法》及其相关司法解释中并无关于担保形式的要求，一般由各高级人民法院发文进行规范，如前文所述，全国已有11家高级人民法院发文接受保监会备案的保险公司所出具的保全担保。此外，从相关法律及法理上，保险公司的保全担保亦为合法。
第一，该险种的保函符合《民诉法》设置保全担保的立法目的。《民诉法》中要求保全提供担保的目的在于保障判决得以执行。而保险公司给法院的保全担保，亦是为了保障保全申请人的胜诉判决得以执行，符合《民诉法》中保全担保的目的。第二，该险种的保函与保全担保的性质相同。《民诉法》中的保全担保是带有公法效力的，其为不可撤销的连带保证，法院在执行担保中不承认民法上的一般保证责任，只要被执行人不履行债务，则可直接执行担保人的财产。而基于该险种而出具的保函受《民诉法》的规范，为不可撤销的连带保证，保险公司并不会因为保全申请人的任何过失而撤销在法院的保函，因此其在法律性质上与保全担保的性质相同。第三，在诉讼财产保全责任险中，“保全担保”与保险合同之间存在内、外部两个层次上的关系。在内部关系上，保险公司与申请人之间存在一个保险合同关系，双方基于契约自由，可以进行内部约定，但这种约定不能对抗外部的具有公法性质的担保的效力。具有公法性质的担保是无条件的，即使私法合同自始无效或嗣后被撤销，都不能阻断保险公司通过法院对被申请人的赔付责任。因此保险公司提供给法院的保全担保，其乃具有公法性质的担保，并不等同于私法意义上的民法上的担保。
（二）符合监管规定
第一，保监会之所以禁止保险机构“为他人债务向第三方提供担保”，很大一部分原因在于，保险机构的相关利益方不仅仅只是其自身企业利益，其基于现代保险技术经营的保险业务渗透社会生活的方方面面，其效用很大一部分体现保障民生、维持社会稳定（比如交强险、农业险等险种），如若大量对外担保很有可能造成保险机构的资本遭受重大不确定性风险，对保险机构的资产运营会产生不良影响，甚至引发保险行业系统性的灾难，最后损害的是社会公众的利益。但就该险种而言，保险公司凭借保险合同而提供给法院的保函，乃是根据该险种的保险设计、核保风控、保险费率精算等现代保险技术而出具，其本身属于保险产品的一种，其保函事项以及金额是基于保险原理上的科学性与合理性，与经营其他合法的保险产品一样，并不会对保险公司的资产运营产生不良影响。
第二，保监会禁止的“为他人债务向第三方提供担保”乃带有民法性质的担保，其具有私法性，双方可以随意约定担保条件、期限等事项，亦可为一般保证和特别保证，受《担保法》以及《物权法》的规范。而该险种的担保受《民诉法》中的保全担保的规范，须为不可撤销的连带保证，不同于保监会禁止的带有民法性质的担保，而是《民诉法》意义上的担保。
三、如何认定保险事故及保险责任？
保险事故之发生即财产保全错误造成被申请人的财产损害，财产保全错误如何认定是理赔与否的首要问题。
对保全错误的认定，现在一般司法实务上认为请求权基础为侵权之债。笔者持同样观点，其一，我国《侵权责任法》以过错责任为原则，无过错责任为例外。诉讼保全错误并未被纳入《侵权责任法》中特殊侵权事项，依照该法的一般原则，理应以一般侵权作为归则原则。其二，当事人“过错”的判断。当事人申请保全乃为防止今后判决难以执行的目的，因此其申请保全的行为须与此主观意识相一致，且在客观上造成了被申请人财产的损害，基于案件当时并未完全查明事实情况下的判断，无法以法院查明事实后的胜败诉结果来评断当时此种行为是否有违法的故意，则难言有“过错”之事实。再加之申请人所提供之担保须与保全财产相当，当事人双方权益皆有相当之保护，因此在此等情况下，对申请人主观意识上是否存在过错，更是需要结合具体情况进行认定。
诉讼保全错误赔偿责任属于侵权责任之法律依据在于《民法通则》、《民诉法》以及《侵权责任法》中。其中，《民法通则》第106条明确规定行为人过错给他人造成损害须赔偿；《民诉法》105条也规定因为保全申请错误，申请人需要赔偿因此对被申请人所造成的损失；同时《侵权责任法》的第2条和第3条也明确了侵权人和被侵权人的责任和权利。
目前于司法实务，申请人的违法申请保全的行为相对容易认定，法律亦有明文规定，而财产保全被申请人的损害虽然不易认定，但相对客观。而就被申请人造成的损害与违法行为之间的因果关系和申请人的主观意识是否存在过错两个问题在实务过程中却存争议且主观因素更难以把握。
（一）对被申请人造成的财产损害与违法行为之间的因果关系
对被申请人造成损害与违法行为之间的因果关系至关重要，若被申请人的财产损害主要原因并非申请人申请财产保全所致，即使申请人存在违法申请保全行为，亦无须对被申请人的财产损害负责。
案例1：在原告重庆市某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）诉被告重庆某建设（集团）有限公司（以下简称建设公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷案中，原告与案外第三人签订《认购书》约定房产公司将商铺出售给该第三人，双方于5个月后签订《商品房买卖合同》，《认购书》签订后该第三人向房产公司支付了定金30万元。建设公司因建设工程施工合同纠纷另案向重庆市某法院起诉，要求房产公司退还其房屋保修金90万余元，并申请诉讼财产保全。次日，该法院作出民事裁定查封了上述《认购书》中所预计出售的商铺。事后，该建设工程施工合同纠纷以建设公司败诉告终。期间因建设公司申请保全了涉案商铺，导致房产公司与第三人未能签订《商品房买卖合同》，该案第三人另案起诉要求房产公司双倍返还定金60万元，法院全额支持了第三人的请求。因此本案原告房产公司认为，被告建设公司诉讼保全错误导致原告房产公司与第三人未能签订《商品房买卖合同》，并造成原告房产公司遭受定金损失30万元，该损失应由被告建设公司承担。
本案中合议庭认为，房产公司在建设工程纠纷一案中即使在与第三人之间签订的《认购书》中所涉商铺被保全，房产公司也可依法采取提供其他财产置换担保或申请复议的方式，以避免因该财产被查封而导致的违约风险；但房产公司并未采取上述措施，因此在该案中房产公司损失的定金与建设公司的申请保全行为并非有直接的因果关系。因此驳回原告房产公司的诉讼请求。
在侵权行为与损害结果的因果关系判断上，通常依相当因果关系理论来判断，本案即是一例。在上述案例中，房产公司所承担违约责任虽然在客观上与建设公司申请保全有直接关联，但在法律上依建设公司申请保全时的司法经验、知识水平以及客观情况来看，房产公司的违约损失完全可以以置换担保的方式避免，但房产公司并未采取任何置换或补救措施，建设公司的保全行为并非造成其违约责任的必然原因，因此法院判决驳回房产公司诉求是较为合理的。确定行为与结果之间是否存在因果关系，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，该行为有引起该损害结果发生的可能性，在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则认定该行为与结果之间有因果关系。同样的，在诉讼保全行为与损害后果的因果关系判断上，如客观事实上财产保全申请人的申请行为导致了被申请人财产损失，则在法律逻辑上还需再依照行为时的一般社会经验和知识水平标准来判断财产保全申请人的申请行为是否必然导致被申请人财产损失，如是，则认定具有因果关系；若不是，则不应认定为有因果关系。
（二） 申请人的主观意识是否存在过错的认定
在财产保全错误中，财产保全申请人作为侵害人，其主观方面的过错亦是构成要件之一，且该过错对于法院判令申请人承担侵权损害赔偿责任将起到决定性的作用。目前从基层法院的实务判决上观察，大多数是以胜败诉作为是否具有过错的判断标准，申请人如若诉讼请求被法院支持，则没有过错；申请人的诉讼请求如若不被支持或部分支持，则在未被支持的部分存在过错。笔者认为，在一般侵权责任中，若以判决结果倒推是否构成保全错误，则显然忽略了保全申请人主观意识的判断。
案例2：在最高院（2012）民申字第1282号裁定中，再审申请人李正辉认为被申请人柴国生在另案中申请保全了其股票、房产以及车辆价值共计10640万元，但法院最终只支持了2374万元，因此超出的8486万元属于保全错误，要求其赔偿损失。但法院认为被申请人提起诉讼的原因是其认为讼争股票依据双方签订的协议在李正辉服务不满5年的情况下应全部返还，为保证将来判决得以执行，对所涉股票申请了保全，其行为本身不具备违法性。仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符，因此驳回再审申请。
在笔者搜集的最高人民法院的其他案例中，也持类似观点。
《民诉法》第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，损害他人合法权益。该条规定不属于《侵权责任法》第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉便认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。因此在具体的诉讼财产保全错误中，申请人是否具有过错，主要从如下方面来进行考虑：1.只要不存在恶意诉讼、虚假诉讼的情况，一般不宜认定申请人具有主观上的过错。2.须考量申请人作为个体其申请保全的动机，主要体现在一审原告起诉时或者申请证据保全时掌握的证据情况是否符合司法程序和一般法律人应尽到的谨慎义务。3.毕竟大部分诉讼案件的胜败诉主要由细节决定，不可完全从客观上以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，而应综合考虑来认定申请人在主观方面是否存在过错。
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（作者单位：中国平安财产保险股份有限公司）