自然人无资质挂靠公司名下以公司名义签订承揽加工合同效力
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篇一：无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效 无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效
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案件要旨：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案争议焦点：是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当，因而驳回上诉，维持原判。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-，邮箱：）。
一、案件来源 河南省马村区人民法院（2011）马民初字第52号民事判决，河南省焦作市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请该案例判决书原文。
二、基本案情 日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68.5万元，工期日到日。日，原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并于日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于日向被告金土地公司交纳了2万元工程管理费。原告方文亮给被告金土地公司提供的（2008）豫地完电4005374号完税证系虚假的，致使金土地公司为此补交税款25100.70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元。现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议，形成诉讼。 三、法院审理 一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定为无效合同。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。 一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款元及利息（自日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担。 金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68.5万元工程款是我公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的《房屋拆除合同》应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工，日公司与方文亮补签的《合作协议书》时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在《合作协议书》中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务报酬。原判认定《合作协议书》无效，判令工程款归方文亮是错误的，我公司与方文亮系雇佣关系。2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司，偷偷进行施工，工程施工结束后，日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订《房屋拆除合同》，进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导常恒光几次打电话对我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了《房屋拆除合同》，同日与方文亮签订了《合作协议书》。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中，我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原判适用《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，是错误的。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。 原审被告郭道亮辩称，其是在被胁迫的情况下，打的欠条。根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，法院确定案件的争议焦点是：上诉人是否应给付方文亮元及利息。针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息。1.该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的拆除合同应当的工程款。2.《合作协议书》里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是日补签的，并非标注的日。上诉人金土地公司提交一份新证据，日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张，以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标，我公司委托方文亮参加投标。 被上诉人方文亮认为，对证据的真实性无异议，但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的，上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。 原审被告郭道亮对该证据无异议。并同意上诉人的意见。 二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，法院予以维持。依法判决驳回上诉，维持原判。
四、与本案及类似案例有关的法规索引 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题篇二：挂靠经营中被挂靠企业的法律风险及其防范 挂靠经营中被挂靠企业的法律风险及其防范 挂靠经营是建筑行业公开的秘密，早已被业内默许而司空见惯，虽然该种经营方式已被法律明令禁止，但发包人、被挂靠人、挂靠人却依旧因此中的经济利益而趋之若鹜，由此引发的经营风险和法律纠纷时有发生。本文将从被挂靠人的角度切入，分析挂靠经营所可能面对的法律风险，并由此提出相关防范措施，与业界诸君共同探讨。 一、建筑业挂靠经营的定义 建筑工程挂靠从来就没有作为正式的法律语言或者法律概念出现过，最高人民法院在制定《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干为题的解释》时并没用直接对建设工程挂靠经营行为进行定义，而是将其表达为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，而“借用”只是挂靠经营行为的诸多情形之一，因此上述司法解释并没有涵盖所有的挂靠经营行为。考察行业内挂靠经营行为的类型及特点，可以将其定义为：所谓建筑业挂靠经营是指低资质等级企业（挂靠企业）利用高资质等级企业（被挂靠企业）的名义或无资质等级的个体建筑经营者（挂靠人）利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程，并向被挂靠企业交纳一定比例的管理费，是一种由双方约定，有较大法律风险的市场经营行为。 二、建筑业挂靠经营中被挂靠人的法律风险 根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠人与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发人签订，则该施工合同应当被认定无效。故而，一旦发包人、挂靠人的施工能力、信用状况以及商业道德等方面出现问题，导致《建筑工程施工合同》、《挂靠经营协议》等协议发生违约、挂靠事实被披露，将给被挂靠人造成难以预估的损失。 （一）可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书 《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” （二）因建筑工程施工合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠人来承担 《中华人民共和国建筑法》第26规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以仸何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以仸何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”此外，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等规定都对建筑施工企业超越资质、借用资质承接工程的行为给予了禁止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。……”挂靠签订的施工合同被认定无效，因合同无效给建设方造成经济损失的，被挂靠企业应当承担赔偿责仸。 （三）对因挂靠工程质量不符合标准所造成的损失承担连带赔偿责仸 《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责仸。” （四）对建设工程的对外债务承担法律责仸由于建筑工程施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，合同的主体是被挂靠企业和建设方，被挂靠企业应当承担相关合同责仸。例如，以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付义务，而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为挂靠人的偿债能力欠缺而落空。 （五）可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠人交给被挂靠企业的管理费可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收。 （六）因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间一般会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为涉嫌违反《劳动合同法》而归于无效，最后被挂靠企业仍为责仸承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签仸何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业将承担用人单位应承担的所有责仸。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 （七）财务和税收风险 由于挂靠人对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益考虑，挂靠人往往会提供不实的会计信息。如挂靠人为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。会计核算上，挂靠人和被挂靠企业各有自己的账簿，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴甚至不缴税金的目的，会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。 三、建筑业挂靠经营中被挂靠企业的风险控制和防范 尽管挂靠经营被法律所禁止，但是因为市场信息的不对称性，一定比例的有资质的建筑施工企业却没有工程资源，可谓有“碗”而无“饭”。而一些社会资源比较丰富的企业或者个人掌握了工程资源，却没有施工资质或者自有的施工资质达不到工程资源的要求，可谓有“饭”而无“碗”，加之一些发包人盲目的追求“报价最低者中标”的招标政策，在当前的经济背景下，挂靠经营仍有很大的市场需求，故而该种经营形式仍然被为数不少的企业所采用。有利于挂靠双方各取所需，进而实现“双赢”目的是挂靠经营模式存在最根本原因，但考虑到其中风险巨大，必须在经营合作的始终倍加注重法律风险的防范，具体防范措施，可以从以下几个方面着手。 （一）对挂靠人进行信用审查 被挂靠企业在与挂靠人进行合作之前，务必对挂靠人进行信用审查，要求挂靠人提供已年检的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书、近三年的财务报表、业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等基本经营资料和资信情况，并仔细何时审查，必要时可以聘请律师进行尽职调查，确保能够详实老姐挂靠人的基本情况，做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的企业及时给予淘汰。此外，在正式确定挂靠关系之前，应当要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。 （二）将挂靠人项目部的关键人员名义上聘为企业内部人员 内部承包是法律上所允许的，法院内部一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法，故而将挂靠人项目部关键成员聘为企业的内部人员，采用内部承包的方式承揽工程是挂靠人法律风险防范的金石之策，具体操作上，可以从以下几个方面着手： 1. 将挂靠人的项目经理（需要有项目经理资质）聘用为本单位职工，与挂靠人之项目经理签订劳动合同，建立劳动关系。 2. 与挂靠人的项目经理签订内部承包协议，将将工程通过内部承包的形式发包给项目经理。 3. 由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员，建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣并与被挂靠企业办签订劳动合同，其工资、社保名义上由被挂靠企业进行，实质上可由挂靠人或者承包人支付。 4. 在签订内部承包协议时，被挂靠企业一定要要求挂靠人提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，最简便的方法是要求挂靠人找一个有实力的单位作为保证人。这样做可以从根本上保证被挂靠企业在因挂靠工程受到经济损失时，通过向挂靠人所提供的担保来弥补经济上所受的损失。 由于挂靠人与被挂靠人出于自身利益的考量，很少有将内部承包的经营方式彻底落实，实践中内部承包大多以变种的挂靠出现，如若被法院查实无论挂靠人承包的工程盈亏与否，被挂靠人均可获得固定的管理费，则仍然会被认定为挂靠经营，进而承担不利后果，对此笔者深表遗憾。 （三）采用材料委托采购与劳务分包、专业分包相结合的方式 这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下三个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的劳务企业完成；三是将工程专业部分合法分包给有相关资质的专门企业完成。三个合同篇三：无资质个人承包人挂靠协议书 协 议 书
甲方：洛阳鼎远劳务分包有限公司 乙方： (营业执照注册号：) 身份证号码：；住址： 甲、乙双方在平等基础上，经过友好协商，现达成如下协议： 一、甲方将 劳务工程承包给 乙方，由乙方组织人员进行施工。 二、就上述劳务工程的具体承包事项，由双方再另行签订“劳务 承包协议”，“劳务承包协议”是本协议的有效组成部分。 三、协议期限：本协议的期限与双方于年月日签订 的“劳务承包协议”期限一致。 四、双方的权利与义务： （一）甲方： 1、甲方或甲方委托的工程项目部有权指导、检查、监督乙方施 工，若乙方不能履行甲方与工程发包方签订的劳务分包协议，甲方有权更换施工队伍，乙方应按照甲方提出的退场时间，无条件退场。因更换施工队伍所造成的损失，均由乙方承担。 2、按照乙方要求，甲方为乙方雇佣的劳务作业人员代行办理有 关招用手续； 3、甲方为乙方代办工商营业执照的注册、变更、年检等事宜， 由此所产生的费用，由乙方支付；4、对乙方提供给其所雇佣劳务人员的劳务费，甲方应及时、足 额予以代发（乙方直接向其雇佣劳务人员发放劳务费的情况除外）； 5、甲方协助乙方对其所雇佣劳务人员进行教育和管理。但因乙 方内控制度不严，从而导致所雇佣的劳务人员给其造成经济损失的， 甲方不承担任何责任； 6、乙方与其所雇佣劳务人员发生纠纷（含劳动关系纠纷），甲方 协助乙方进行处理； 7、甲方协助乙方为其所雇佣的劳务人员在洛阳市办理工伤保险 事宜。若发生工伤事故，甲方协助乙方进行工伤事故的申报及处理。 （二）乙方： 1、乙方应及时向甲方提供因工商营业执照办理、变更和年检所 需的相关材料； 2、乙方应与其所雇佣的临时劳务人员签订《临时雇佣劳务人员 协议书》，并随时向甲方报送临时雇佣劳务人员花名册、一寸照片（每 人2张）和身份证及资格证等复印件。 每月20日前，乙方应以书面形式向甲方报送雇佣劳务人员增减 情况。 3、乙方应按照规定为其劳务人员办理有关保险，并承担费用。 4、乙方应承担所有应缴纳的税金及各项费用。 5、乙方按照本协议的约定，应及时向甲方支付劳务管理费。 6、乙方应及时向其所雇佣劳务人员足额支付劳务费，否则，由 此造成的纠纷，一律由乙方自行承担；7、乙方如与所雇佣劳务人员发生纠纷（含劳动关系纠纷），应负 责处理，由此所发生的费用由乙方承担； 8、乙方必须为其所雇佣的劳务人员办理工伤保险。 （1）每月20日前，乙方应将其所雇佣劳务人员参加工伤保险的 人员名单报送至甲方。 因不按时报送工伤参保人员花名册，或应参保而漏报（或不报） 的劳务人员，一旦出现工伤事故，均由乙方自行承担责任。 （2）工伤事故发生后，乙方应及时将事故情况报告给甲方，并 应积极处理善后事宜。 （3）乙方要在规定的时间内，及时向甲方报送相关工伤事故材 料。 （4）劳务人员因工伤（亡）所产生的费用，除由洛阳市社保机 构按规定支付外，洛阳市工伤政策中按规定应支付或垫付的费用，均 应由乙方承担。 8、劳务人员因病，或意外死亡的，均由乙方负责处理； 五、劳务管理费： 乙方按照下列第
种方式向甲方缴纳劳务管理费。该管理费应于 本协议签订之日起30日内一次性缴纳，否则，按日征收%的滞纳 金： 1、劳务承包协议如为纯劳务费承包的，乙方应按照劳务费总额 的 %向甲方支付劳务服务费。 2、劳务承包协议如为“人、材、机”三费或二费承包的，乙方应按协议价款的
%向甲方支付劳务服务费。 3、其他方式：乙方向甲方缴纳管理费 元。 六、其他： 1、本协议未尽事宜，由双方另行协商解决； 2、本协议所承载的“劳务承包协议”期限届满，本协议即终止执行。 3、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份。
甲方（盖章）：
乙方（签名并摁指纹）：年 月 日篇四：挂靠合同的法律风险 挂靠合同的法律风险 挂靠是日常中大量存在的一种经济现象，以前在建筑行业尤为常见（为杜绝豆腐渣工程，《建筑法》已对挂靠行为作出了明确的禁止性规定。），但大多数人对此并不是十分了解，就像有咨询者会问到如何在经营执照中体现挂靠关系的问题，同时一般人并没有认识到挂靠的相关法律风险，因此本文仅就相关问题做一个简单的分析。 一、挂靠经营的法律性质 挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。从挂靠关系的主体可以看出挂靠通常适用于个体，通俗的讲是“借嫁衣裳”的行为，我没有衣服，而你有，借我穿穿，我付钱。但又不能简单认定为租赁，毕竟相关经营资格和证照不能成为租赁的标的。 挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、书、银行帐号、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系；对外，挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。 二、挂靠协议双方的法律风险 （一）挂靠协议双方“法律责任”应包括民事责任、行政责任和刑事责任 对于经营中违法实施挂靠从而给第三方的合法权益造成损害的，挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿责任，此即民事责任。而挂靠人和被挂靠人违反行政法，未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得许可后不得私自转让、出租、出借等规定，应当承担行政责任。当违法情形达到一定程度，从而触犯刑法时，应当受到刑事制裁，承担刑事责任。（二）我国民法就挂靠法律关系尚无明确的规定 1、当挂靠人与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，在我国现有法律法规体系中，尚无明确的规定，仅就如何确定诉讼主体作出了司法解释。 最高人民法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第五十二条又规定：“借用业务、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 根据上述司法解释的规定，可以推定：当挂靠人挂靠在被挂靠人名下以被挂靠人的名义与第三人进行交易，如果第三人与挂靠人产生纠纷，第三人可以以挂靠人和被挂靠人为共同被告，一并追究其连带责任。 2、挂靠双方法律关系及与第三人法律关系可能依据“表见代理”规定确定各自法律责任。 鉴于《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这条规定，这就意味着挂靠方与第三方订立的合同，即第三方完全有理由相信挂靠方有代理权，故该合同有效，一旦挂靠方无法履行合同或者履行合同瑕疵，被挂靠方应当承担相应的法律责任。 换个角度说，挂靠方以被挂靠方的名义对外承揽业务，挂靠时的正式协议——“挂靠协议”（包括责任的约定等等）仅仅是内部协议，不能对抗善意第三人，被挂靠方由于出借自身资质必须对外承担一切由此产生的债务、责任等经营风险。在这类法律关系中，出于对债权人（第三方）利益的考虑，通常都使挂靠的企业（个体、合伙、公司等）与被挂靠的企业承担无限连带责任。综上，挂靠人挂靠在被挂靠公司名下，对外以被挂靠公司名义签定的合同为有效合同，被挂靠公司对挂靠人对外签定的合同（无论该合同内同是否符合此前双方的挂靠合同约定要求）债务应当在自有财产范围内承担赔偿责任。 （三）挂靠经营行为中，挂靠人与被挂靠人都违反了行政、刑事法律规范，均需对其行为承担行政、刑事责任。 1、被挂靠人违背了行政许可权利人在行使权利时必须依照法律规定实施许可，不得将被许可的权利随意转让他人的法律规定。《行政许可法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。第七十九条还规定了出让、转借行政许可的责任：被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。而挂靠人在没有取得行政许可的情形下，便假冒被许可人的名义从事相关活动，显然违反了《行政许可法》。 2、如果挂靠经营活动触犯刑法，可能构成非法经营罪等犯罪，依法承担刑事责任。但依据罪刑法定原则，挂靠经营承担刑事责任时必须有刑法的明文规定。 《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。同时，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的，都构成非法经营罪，应依法承担刑事责任。 三、合理确保追偿所得 所涉“挂靠合同”中挂靠人虽然就经营所得独立核算，对挂靠经营自负盈亏，但挂靠人与被挂靠方仍是一种紧密的依附关系，两者的法律关系是组织体内部的关系，不能对抗外部的善意第三人。如果是以被挂靠方的名义对外签合同，在合同履行中往往出现挂靠人与第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠方承担给付责任，当被挂靠方再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为挂靠人的承担能力欠缺而落空。 被挂靠方可要求挂靠单位提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为人（当然挂靠人本身也可以担保）。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠协议受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。 四、被挂靠单位的防范风险的对策 对挂靠人进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠人的基本情况，有利于被挂靠方对挂靠人做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的个人、合伙或企业在没有进入时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手： （一）审核挂靠人的基本经营资料 1、该个人（企业）身份证（已年检的营业照、税务登记证、相关人员上岗资格证、）、相关资质证书、具体经办人员的授权委托书，并复印留底备案。 2、资信情况：近三年个人债务信用（企业：财务报表、审计报告）、业务业绩、银行贷款情况等。 3、要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。 （二）加强被挂靠合同订立、履行过程的管理，减少被挂靠企业承担法律风险的责任。 1、在合同订立时，做好敲章前审核工作，被挂靠企业应与挂靠人明确登记，以便于日后被挂靠单位核查。重大合同（50万元以上）或特殊合同，被挂靠方可派员了解该合同谈判、订立，使被挂靠方能够全面的了解合同展概况及所遇到问题，有利于被挂靠方迅速及时的解决合同中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。 （三）加强财务管理，在挂靠人申请取款时，必要时说明款项的用途。同时可要求挂靠人每月报一次经营债务情况，并派员核对大宗交易的付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对合同款项的结算进行履约跟踪。严格防范挂靠人拿到合同款后挪用、占有甚至携款潜逃。 （四）建立监督机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握合同经营履行情况，利于被挂靠方制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。对于挂靠时间较长的挂靠人，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位，并将挂靠合同所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，双方签字确认。 对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，对债权债务核查，真实而全面的掌握所发生的债权债务情况，使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在挂靠关系结束后，被挂靠方因该合同履约等纠纷无法妥善的解决。 （五）合理规避法律 被挂靠单位为了明确与挂靠单位之间权利义务，控制自己的风险，通常与挂靠单位之间会签订一份协议，签订具有固定期限的挂靠管理协议，在内部承包协议中，双方可约定“由于该经营行为给被挂靠方造成的经济损失，挂靠人应向被挂靠方给予赔偿。”若因挂靠经营业务给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。 五、如果对外遇到诉讼纠纷一般的处理方式 （一）被挂靠方应当为适格的被告 （二）挂靠方与被挂靠方之间的关系 1.向对方原告证明被挂靠方和挂靠人之间的挂靠,证明被挂靠方与挂靠人之间只是合同关系； 2.在赔付之后,向挂靠人追偿，可以依据被挂靠方与挂靠人的挂靠协议向其追偿，但不挂靠合同如何约定，被挂靠方不能以该约定为由对抗第三方要求被挂靠方不承担责任。这只是被挂靠方追偿的依据。 （三）向法院申请追加挂靠人为共同被告篇五：挂靠经营合同的风险与规避 挂靠经营合同的风险与规避 在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中，存在着“有资质，没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理费;与此相对应的是，一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项目，也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契合点——即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业资质施工，挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不规范，这种现象将在未来较长时间内存在。 收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收，建设方及时付款，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人承揽工程，不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人;反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将工程做赔了，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子：对建设单位承担工程质量责任，农民工围堵公司索要工程款，材料商、租赁商、劳务队将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收缴，被挂靠人有可能受到建委罚款、降低或者吊销资质的行政处罚，被挂靠人在无奈垫付工程款之后还要向挂靠人追偿，届时诉讼费、律师费、差旅费等付款支票将如雪片一样飘洒下来?? 所以，对于被挂靠人来讲，如何防范挂靠经营带来的风险意义十分重大，既然挂靠经营有其生存的土壤，那么完全封杀显然不切实际，采取合理规避挂靠形式、将挂靠从法律层面转化为“内部承包”、将挂靠人纳入管理范围等措施，是广大律师与建筑企业应当思考的问题。 通常认为，“挂靠承包”施工违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据法释[2004]14号司法解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定“挂靠承包”施工合同无效。但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如最高人民法院审理的上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院即认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司并签订内部承包合同后对外承揽工程签订的建筑工程承包合同有效.还有，对“无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营”等形式，法释[2004]14号司法解释并未将其概括为“借用具有资质施工的企业名义对外承揽工程”的形式,而是将其认定交给法官,由法官根据案件的具体事实进行判断。 京城著名建筑工程索赔律师团、京城著名追债律师团 总负责人：张仁藏律师（合伙人律师） 全国免费咨询热线： 移动电话： （如需面谈请提前预约） 邮箱： 欢迎来电来函咨询，本律师团将竭诚为您提供最优质的法律服务！相关热词搜索：
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