业主推迟收房物业怎么收费来自: vklt52ab 日分享至 :
期房推迟交付谁知道怎么办才好？推荐回答：按照合同开发商会有一定时间的延迟交房时间，并在期间支付一定比例的违约金。超过合同约定的这个延迟交房时间，你有权提出退房。 一旦发生开发商不能按期交房时，购房者一般不能马上要求解除合同。双方应首先确定不能按期交房的原因，如确属开发商方面的责任，购房者应给开发商一定的宽限期，让开发商在该宽限期内继续履行合同。当开发商在宽限期内仍不交房时，购房者有权解除合同。 所以，购房者在购房合同中对开发商交房期限要作如下规定： 1、开发商应于某某期限将合同约定的房屋交给购房者。 2、如届时开发商无法交房，购房者应给开发商一定的宽限期，允许开发商在该宽限期内交有谁可以说一下推迟交房怎么办推荐回答：（一）正常延期交付的处理：正常延期交付主要指由于施工迟延、相关政府手续办理迟延、市政配套迟延等导致的房屋交付逾期。这种情况下，业主完全可以选择等待，并要求开发商按合同承担延期交付房屋的违约责任，这里提醒业主，如合同约定的违约金不能弥补的经济损失（以房屋的正常市场租金作为参照），可以要求开发商赔偿的经济损失。 （二）非正常延期交付的处理：非正常延期交付主要指由于开发商经济实力、相关政府手续违法且无法办理等，如不幸发生上述情况，建议业主立即退房，如开发商负债已经超过其资产，业主还可以向法院申请开发商破产，以最大限度的保护业主的利益！推迟交房违约金怎么算？推荐回答：违约金是用以补偿受害方因合同对方违约所遭受的实际损失。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。实践中如果商品房逾期交房，一般以买卖双方在合同中约定的标准来计算违约责任，主要包括两部分，一是违约金，二是已付房款利息。
一般约定的违约金的标准是按已经支付房产的一定比例来按天数计算的，这一比例一般是每日万分之几的标准。例如，房价是100万元，约定的违约金是万分之一，并且逾期30天交房，则违约金为100万乘以万分之一乘以30天，结果是3000元。
关于已付款利息，一般是约定按同期银行贷款利率按天数计算的，例如，房款是100万元，逾期30天，现行银行贷款利率为5.5%，则利息计算方式为，100万元乘以5.5%除以365天乘以30天等于4520元。
这样上述两项相加3000加上4520等于7520元，这就是开发商应该承担的违约责任。 价格来源于网络，仅供参考。求解开发商推迟交房怎么办推荐回答：有合同约定延期交房开发商的赔偿条款，如果有按照赔偿条款开发商执行赔偿，如果没有约定按照逾期以房子销售总价每天万分之三的金额开发商作为赔偿。
希望我的回答对你有所帮助。超过约定交房时间满一年的你有权起诉解除合同或提起仲裁。法院诉讼时效自07年6月29日起计算两年，你应在此诉讼时效内主张权利，协商不成的可以向法院起诉。开发商变更的你可以将之前的开发商和现在的开发商一并起诉。按照合同办事,如果是合同里面写的很清楚,那你找开发商理论 一直计算到交房当天，并必须在交房之后的30天内交付违约金。第9条第2款有约定在延期交房后多少天买方有权解除合同并且要求赔偿谁知道推迟交房违约金怎么算推荐回答：1、明确一个前提：按日计算。公式：50万×该利率÷360×天数×2或4。 2、当期利率是按银行的同期贷款利率计算。 3、重点在于天数。如果你的合同中描述是“延期半年内按当期利率的2倍支付违约金，半年之外按银行当期利率的4倍支付违约金”，那么： 如果逾期交房时间少于半年，按当期利率的2倍支付违约金；如果逾期交房时间大于半年，超出半年的时间按银行当期利率的4倍支付违约金。推迟交房违约金怎么算？推荐回答：违约金是用以补偿受害方因合同对方违约所遭受的实际损失。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。你好，如果开放商没有按照合同约定交房，应该按照合同的违约条款支付相应的违约金，一般约定为每天万分之一到万分之五的幅度支付，具体请参照签订的合同。：看你自己的商品房买卖合同，合同上都有，逾期多久之后计算违约金，每天的违约金是总房款的万分之几或者是多少，商品房买卖合同上都有，下次买房子签合同之前一定要仔细看合同。小区物业收费管理费怎么收？推荐回答：据我了解业内估计在0.7元/平方米.月左右；日前，北京市发改委物价处一位负责人向记者透露，正在制订的《北京市物业服务收费政府指导价标准(征求意见稿)》中，经济适用房实行市场调节已经确定，但是具体的执行还需待制订相关的执行价格标准。该人士称，该政府指导价格会比目前普通商品房物业服务收费政府指导价的基准价(0.90元/平方米.月)略低，但她表示尚不便透露具体数目。小区物业管理费有几种定价形式：一是政府指导价，就是以小区物业管理的等级确定收费标准，如低层住宅一级0.55元/平方米，高层住宅一级1.2元/平方米；二是有业主委员会的，由业主委员会代表业主与物业管理公司签定物业管理协议，确定具体的管理费标准高层住宅一级1.5元/平方米，可高于或低于政府指导价；三是新入住的小区如有50%的业主签名同意，可临时确定管理费标准，待小区各项配套设施完善后，再确定是评定等级实行政府指导价还是由业主与物业管理机构协商定价。(以上价格是来自网络，仅供参考，具体价格以实际时为准)房屋经销商违约，要我换房我该怎么办？那么推迟交房要怎么办？推荐回答：瑞宝是自圣象1998年开始探索壁纸行业到2008年十年历程创立起来的瑞宝壁纸品牌。到现在基本实现了在国内家居界。地板和壁纸分别以圣象和瑞宝两个品牌为主，虽然价格会稍微优点贵，但是质量是有保障的。你好，现在很多开发商在我们买房子时候都说得好不好什么时候交房，到交房时都不会按哪个时间来交，很多都会推迟的，所谓房屋的交付使用,就是房地产开发企业将已建成的房屋转移给买房户占有,其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买房户。但房屋的交付使用并不意味着房屋所有权的转移。那么推迟交房要怎么办，下面这边就来简单介绍一下。开发商不能交付房屋的原因往往很复杂，而业主却无法知道开发商不能交付房屋的真正原因，导致业主手足无措，不知道该怎么做，如发生该情形建议业主一定要想办法搞清楚开发商不能交付房屋的真正原因，不能听开发商或者售楼人员的一面之词，要多方搜集信息以确保信息的真实性，然后有针对性地采取措施。（一）正常延期交付的处理：正常延期交付主要指由于施工迟延、相关政府手续办理迟延、市政配套迟延等导致的房屋交付逾期。这种情况下，业主完全可以选择等待，并要求开发商按合同承担延期交付房屋的违约责任，这里提醒业主，如合同约定的违约金不能弥补你的经济损失（以房屋的正常市场租金作为参照），你可以要求开发商赔偿你的经济损失。（二）非正常延期交付的处理：非正常延期交付主要指由于开发商经济实力、相关政府手续违法且无法办理等，如不幸发生上述情况，建议业主立即退房，如开发商负债已经超过其资产，业主还可以向法院申请开发商破产，以最大限度的保护业主的利益！可见延期交房除了合同中有特别约定的，购房者可以追究开发商的违约责任。普通的购房者不具备相关的专业知识，即使有疑问也找不出什么好的解决办法，只能叫办手续就办手续。不少购房者在办理完交接手续后才发现房屋或配套存在种种瑕疵，找开发商理论时，开发商辩称该房已由购房者验收合格，为了避免这种情况，在签订补充协议或者收房时，请律师协助处理，维护自己的合法权益。以上关于推迟交房相关事项就介绍到这，提醒购房人在收房时能够集体收楼，可能的情况下可以聘请律师指导协助，这不但可以弥补单一主体知识的限制，更好、更有效地维权，还可引起开发商的重视，促使开发商就收房过程中的问题做约定。希望我的回答对你有所帮助啊，如果觉得给力的话竖个大拇指呗，以后我会更用心作答的哟,祝你生活愉快。分享至 :
下一篇：上一篇：相关文章新房买好，但是不能按时来收房的业主有很多，有些长期在国外没时间来收房，有些认为房屋质量不好就不收房，甚至有网友认为风水不好影响收房等等。多数的买房者都是第一次，对于房子结构和房子装修方面都是新手，在验房收房时哪怕看得再仔细，如果没有了解相关知识，也会有很多地方和细节遗漏，后期经常听到购房人这样说：“唉，买房前已想到收房时会有些麻烦，但没想到现实比想象的更麻烦……&rdq领上钥匙的第一件事就是收房验房，听过很多业主没有仔细收房验房而损失利益的事迹，现代业主对于收房验房会更加关注了。但是领上钥匙怎么收房验房？襄阳业主收房时可以拒交哪些收房费用，很多襄阳业主在收房时，开发商和物业总是会以各种名目收取费用。最近襄阳春天大道楼盘延期交房造成业主心里怨声载道，找物业也是没有用，很多襄阳业主遇到这种延期交房的开发商不知道应该找谁,怎么办？拿到新房，原本应该是高兴的，但最近郫县中冶中央公园的几位业主却犯了愁：好不容易等到验收新房，打开房门后却吓了一跳，一条长达4米多的裂缝就出现一般新房到交房的时候，都要经过业主的收房验房，确定了房屋没有问题，再进行装修，基本上收房之后，装修后再出现问题，大部分的责任就在自己身上了，由于二手房经过装饰装修，很容易掩饰掉一些隐蔽的问题。所以，准备买二手房的业主在收房验收时需要提高警惕。买房子的时候它还在建造的过程中，好不容易等房子建造好了，开发商通知业主去收房了，业主都会非常的兴奋。相关帖子---业主推迟收房物业怎么收费房屋买卖合同中，卖方违约，是要求强制过户，还是选择解除合同要求卖方赔偿损失？
文：吴取彬 &
隆安（上海）律师事务所合伙人、律师
【导读】：2016年初，随着国家去库存政策的出台，各大城市房价暴涨，尤其是2、3月份，房价涨幅令人咂舌，例如：上海浦东某小区的一套二手房来说，2015年12月份成交价为520万元，到了2016年3月初，同小区相同房型的挂牌价已在750万元，巨大的涨幅，对于刚刚签订房屋买卖合同的买受人来说，还没从房价暴涨的喜悦中回过神来，就立即收到来自卖方的违约通知，卖方宁愿按合同的约定承担高额违约金，也坚决拒绝卖房。
在这里我们不能指责卖方缺乏“契约精神、见利忘义”，任何人面对如此巨大的涨幅，都会有一定的想法，尤其是工薪阶层，可能要为此奋斗N年。但是无论房价涨幅再大，房屋买卖合同一旦签订，作为买卖双方均应遵守合同的约定，否则就可能承担相应的法律责任。
那么，买卖合同签订后，面对卖方违约，作为买方究竟该如何选择？
是要求强制过户？
还是要求赔偿损失呢？
我们先看看《合同法》的相关规定：
&当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　　
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第114条第2款&
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加…。
上述法律条款为二手房买卖合同的守约方指明了两条道路：
道路一、要求违约方继续履行合同并承担违约责任
道路二、解除合同，要求违约方赔偿损失
针对当前房价暴涨，卖方违约的情形，是选择要求卖方继续履行合同，还是选择解除合同并要求卖方承担违约责任或赔偿责任，虽然选择权在于买方，但是作为买方务必考虑继续履行合同可能面临的各种法律风险，甚至是生效的判决文书执行不能而后陷入僵局的法律风险。
那么，究竟哪些情形买方可以要求卖方继续履行合同，强制过户。哪些原则上又不能要求强制过户呢，而要求卖方承担违约责任或赔偿损失呢？
我们针对二手房买卖合同具体情况不同给予不同分析和建议，仅供参考。
（特别声明，以下文章只针对房地产买卖合同已网签，并且合法有效）
情形一、卖方房屋无其他权利限制，买方需通过银行贷款支付剩余房价款、但卖方拒绝配合买方办理贷款
通常，二手房交易如下：买方支付首付款、买方向银行申请贷款、缴纳税费、办理房地产过户及抵押登记、银行放款、交房支付尾款。
上述交易环节，可谓是环环相扣，一旦某个环节出现问题，必然会影响合同的履行。针对上述情形，买方一般无自有资金支付剩余房价款，必须通过银行贷款来支付剩余房价款，然而此时若卖方拒绝提供买方申请银行贷款所需的身份证件及收款账号等材料，买方的贷款申请将无法通过银行贷款审批。若买方选择要求卖方继续履行合同，即便法院判决卖方继续履行合同，那么，在实际执行过程中，若卖方拒不执行法院的判决、拒不配合买方办理贷款审批手续，亦会因买方贷款不能通过银行审批，而无法办理房屋强制过户，从而使买卖陷入僵局。
因此，对于这类情形，一般不建议当事人要求卖方继续履行合同，应要求解除合同，同时要求卖方赔偿损失。
情形二、卖方房屋无其他权利限制，买方贷款已通过银行审批或买方有能力一次性付清剩余房款
对于此种情形，作为买方可依法要求继续履行合同，并要求卖方承担逾期办理过户的违约责任。
对于目前房价涨幅过大，若买方选择解除合同，要求卖方承担违约责任，或赔偿损失，除非合同约定的违约金高于房价上涨的幅度，否则，一般不建议解除合同。若房价上涨的幅度超过合同约定违约金，则买方可依据《合同法》第114条第2款的规定，要求赔偿实际损失，但是，在证明房屋上涨带来的损失时，一般很难举证，而法院委托评估机构评估的价格往往会低于市场价。
因此，在这种情形下，一般不建议选择解除合同。
（点击延伸阅读：
情形三、卖方房屋存在抵押
对于已签订房屋买卖合同，但是房屋有抵押的情形，若要求继续履行合同，则法院可能会判决卖方限期剔除抵押。但是，即便判决继续履行合同，在执行程序中，卖方若不愿意或没有能力剔除抵押，此时，作为买方若没有能力代卖方剔除抵押，那么合同必将无法继续履行。因此，对于这类情形，作为买方应衡量自己的资金能力以及房屋抵押担保债权的数额，若没有足够的资金能力，建议还是选择解除合同并要求卖方承担违约责任或赔偿损失。若有足够的资金能力，同时，剔除抵押不会造成额外损失，则可依据《物权法》第191条第2款的规定，坚持要求法院判决继续履行合同。
情形四、房屋存在司法查封或其他限制权利
遇到这种特殊的情形，作为买方首先务必调查清楚司法查封的原因、涉案金额，或其他权利限制的原因，清楚选择要求继续履行合同所面临的法律风险。对于存在司法查封及权利限制过户的情形，法院一般会以法律和事实履行不能，驳回守约方要求继续履行合同的要求。
情形五、其他情形
例如：二手房买卖中可能存在一房二卖、一房数卖的情形；以及上述各种情形组合在一起所产生的情形；房屋上有违章搭建被记载到交易中心的等等。
针对这些复杂情形，买方务必清楚选择继续履行合同的法律后果，若选择继续履行的法律风险太大，建议还是选择解除合同，要求卖方承担违约责任。
例如：一房二卖、数卖的情形，若数个购房者都主张要求强制过户，然而房屋只有一套，不管法院判决给谁，其他购房人要求强制过户，必然会被法院驳回。
以上简单罗列了网签后，卖方单方面违约的五种情形，实际案例中可能存在多种情形的组合，一个案例也可能存在多个争议焦点问题，因此遇到房屋纠纷，还是聘请专业律师提供法律服务。
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什么是违约金、违约金如何调整？
作者：陈其象律师&&&&文章来源：&&&&点击数：4100&&&&更新时间：
&&& 违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。
&&&&一、违约金法律特征：
&&& 1.违约金系当事人在合同中预先约定。
&&& 2.违约金条款具有相对从属的性质：
&&&（1）违约金的约定以主合同的有效成立为前提：
&&& A.主合同消灭，则违约金条款亦消灭；
&&& B.主合同无效/被撤销，则违约金条款不具有法律效力。
&&&（2）双方约定一方违约对方可以解除合同并支付一定数额的违约金，则合同解除后守约方还可以依据合同中的违约金条款主张违约金。
&&& 3.违约金条款的适用取决于是否存在违约事实。
&&& 4.违约金是一种民事责任承担方式。
&&&&二、违约金责任法律性质：
&&& 1.违约金性质以补偿为主、以惩罚为辅：我国《合同法》114条规定的违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能[突出强调违约金的补偿性]，而非旨在严厉惩罚违约方。
&&& A.约定的违约金低于造成的损失：违约金体现赔偿性；
&&& B.约定的违约金高于造成的损失：违约金兼有赔偿与惩罚双重功能[与损失相等部分的违约金体现为赔偿性/超过损失部分的违约金体现为惩罚性]。
&&& 2.违约金的约定：
&&& A.应估计到一方违约可能给另一方带来的损失，不得约定与实际损失不相称的违约金；
&&& B.与实际损失仅是大致相当而非绝对相等，体现一定的惩罚性。
&&&&3.如果当事人对违约金性质未作明确约定，应确定为补偿性违约金。
&&& 三、违约金责任适用条件：&&&&&&
&&& 1.须存在有效的合同关系：主合同无效则违约金条款同时无效；
&&& 2.须有违约行为存在；
&&& 3.原则上不以违约方的过错为要件，当事人有特殊约定的除外；
&&& 4.不以损害的实际发生为前提，守约方无需证明损害的存在及大小；
&&& 5.违约金的适用应当以当事人双方事先约定为前提。
&&& 四、违约金类型：
&&& 1.约定违约金/法定违约金。
&&&&2.惩罚性违约金/赔偿性违约金。
&&& 五、合同约定违约金过高/过低调整规则：
&&& 1.当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的：
&&& A.法院应当根据合同约定的标准计算违约金，不得主动对约定违约金标准进行调整；
&&& B.违约方以合同不成立/合同未生效/合同无效/不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。
&&& 2.当事人可以通过反诉/抗辩方式主张对约定违约金进行调整：
&&&（1）当事人可以通过反诉方式主张违约金过高；
&&&（2）当事人也可以通过抗辩方式主张违约金过高；
&&&（3）在当事人未主张调整违约金数额的场合，法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或过低进行释明：
&&& A.对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，法院应当遵循《合同法》意思自治原则，一般不予主动调整；但导致利益严重失衡的，可根据公平原则进行调整。
&&& B.当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，应认定为当事人已经自认，在二审程序提出调整的，法院不应支持。
&&& 3.当事人提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高或者过低的：法院可以建议双方当事人进行协商后对违约金进行调整/协商不能达成新的协议的，由法院进行调整。
&& （1）当事人请求法院增加违约金：
&& &A.对违约金进行调整的主动权在于当事人，法院/仲裁机构在当事人未提出增加请求的情况下不能依职权主动增加；
&&& B.增加后的违约金数额[上限]以不超过实际损失额为限；
&&&&C.请求增加方对违约行为造成的损失负有举证责任；
&&& D.还必须考虑到双方对造成的损失的过错程度；
&&& E.增加违约金后当事人又请求对方赔偿损失的，不予支持。
&& （2）当事人主张约定的违约金过高请求给予适当减少的：
&&& A.对违约金进行调整的主动权在于当事人，法院/仲裁机构在当事人未提出减少请求的情况下不能依职权主动减少；
&&& B.只有在“过分高于”的情况下，法院/仲裁机构才能适用“适当减少”[当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”]；
&&& C.请求方对违约行为造成的损失负有举证责任；
&&& D.必须考虑双方对造成损失的过错程度。
&& （3）部分违约金条款无效认定：当双方当事人在合同中约定两项/多项违约赔偿条款，每一项赔偿条款均足以弥补因违约行为造成的损失时，应当以当事人约定的违约金条款明显高于法律规定的违约责任为由，只认定其中一项约定为有效。
&&& A.如果单独适用每一项违约条款均不足以弥补守约方的损失，不宜简单只适用其中一项违约金；
&&& B.如果当事人约定的多项违约金条款是针对不同的违约行为，不能简单以重复规定而认定无效。
&& （4）法院应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平：
&& &A.“违约所造成的损失”为衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准，法院应当查明违约造成的损失；
&& &B.应考虑合同的履行程度；
&& &C.应考虑当事人的过错程度：债务人的过错应当成为惩罚性违约金的要件；
&&& D.法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见[预期利益]、当事人之间的交涉能力等是否平等[缔约地位强弱]、是否使用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合案件的实际情况，综合衡量。
&&& 5.违约金调整的举证责任分配：
&&& A.违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任：违约方请求减少过高的违约金时，应承担证明违约金过高和违约造成实际损失的举证责任；
&& &B.非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据：法院应合理分配举证责任，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。
【陈其象律师提示】
&&& ①合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，法院可以根据合同法第98条的结算、清理条款有效的规定进行处理：
&&& A.违约金时当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付；
&& &B.违约金条款属于《合同法》第98条规定的“合同中的结算和清理条款”，其效力不因合同的权利义务终止而受影响；
&&& C.在一方违约而导致合同解除的场合，法院应当认定守约方可以行使违约金请求权。
&& &②[违约金与定金并用规则]当事人一方违约，对方依据约定的违约金性质，一并主张：
&&& A.违约定金和违约金的，法院不宜支持；
&&& B.解约定金和违约金的，法院可以支持。
&&& ③合同中没有约定违约金，当事人不能主张违约金：
&&& A.一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提；
&&& B.如果当事人之间没有约定或者虽有约定但无效的，当事人不得主张违约金[可以依据《合同法》第107条要求违约方承担继续履行/采取补救措施/赔偿损失等违约责任]。&
&& &④“天价违约金”司法权应主动介入:
&& &A.“天价违约金”违反公平原则，属于《合同法》第52条第（3）项“以合法形式掩盖非法目的”情形；
&& &B.无论当事人是否提出抗辩，法院均应依法认定无效，按违约责任约定不明处理，以实现实质公平正义。
&& &⑤司法对当事人约定的违约金进行干预的前提是当事人提出请求/在没有当事人请求的情况下法院不宜主动对其予以干预[采依当事人申请调整的立法模式]：当事人的违约金约定损害了国家/社会/第三者利益时法院应当依职权对违约金进行调整。
&&& A.当事人调整违约金的方式可以通过反诉/抗辩：只要是提起反诉/提出抗辩的，应当认定当事人对违约金的调整有明确的请求；
&&& B.当事人固守自己没有违约的主张，其目的是抵销/动摇/吞并对方的违约金请求：违约方以合同不成立/合同未生效/合同无效/不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，法院可以就当事人是否需要调整违约金过高问题进行释明。
&&& ⑥约定的违约金低于实际损失或者过分高于造成的损失的,可以“适当调整”：
&&& A.“适当调整”是指调整的效果应当适当；
&& &B.“适当调整”的幅度由法院根据调整效果自由裁量，且裁量幅度体现违约金惩罚性即可。
&&& ⑦法律对违约金的干预体现在两个方面：
&&& A.违约金条款/约定作为一种独立的合同，出现了法律规定的无效/可撤销情形，则依合同无效/可撤销制度对其予以干预；
&&& B.法院依据当事人请求对违约金进行调整。
&&& ⑧当事人在合同中约定违约金不允许调整，原则上尊重当事人的约定，法官不得任意行使自由裁量权。
&&& ⑨当事人对于违约金的性质约定不明/没有约定时，应解释为赔偿协性违约金，而不能任意地解释为惩罚性违约金进而支持过高的违约金。
&&& ⑩过高违约金调整的参照标准：以违约行为造成非违约方的损失为主/综合考虑合同总的标的额、违约方过错等标准。
&&& A.非违约方的损失[主要参照标准]：损失应当包括实际损失和可预见的损失；
&&& B.合同总的标的额：有学者认为“调整违约金时，还要考虑合同的标的额，如果当事人约定的违约金超过了合同的总价款、报酬或使用费的总额，可以考虑将其降到合同的标的额以内”[《技术合同法实施条例》（废止）第22条第三款“当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。损失赔偿额的计算方法不得显失公平。”]。
&&& C.违约方过错程度。
【司法实践指导】
&&& ①判断违约金是否过高可以从三个方面分析：
&&& A.约定违约金是否远远超出合同未履行部分的价金总额；
&&& B.是否远远高于守约方大体上的损失；
&&& C.违约方是否存在恶意违约，以至于其因违约所得利益超出违约成本。
&&& ②违约金“低于”标准的具体认定：
&&& A.违约造成的损失[包括全部实际损失和可得利益损失]；
&&& B.合同解除/终止后所产生的损害并非履行利益损害范围，不应当计入造成的损失之内。
&&& ⒔违约金请求行使的期限：
&&& A.我国合同法没有规定请求调整违约金的期限；
&&& B.请求变更违约金的权利应当在违约行为发生后1年内行使。
&&& ③违约金调整守约方和违约方都有举证责任：守约方承担自己所受损失的举证责任/违约方承担违约金“过分高于”违约所造成的损失的举证责任。
&&& A.守约方举证责任：应由守约方对损失作大致的陈述和证明[概然性证明即可]，法院/仲裁机构可根据守约方所做的概然性证明的损失的数额及范围来确定违约方在订立合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额，进而判定约定的违约金数额是否过高。
&&& B.违约方举证责任：违约金“过分高于”违约所造成的损失的举证责任应当由违约方承担，且违约方还应当举证证明自己的这项请求未超过法定期间。
&&& ④法院能否调整当事人约定的损害赔偿的计算方法：
&&& A.约定的损害赔偿方式是指双方当事人约定在一定违约之后如何计算违约的方法；
&&& B.法律没有规定损害赔偿调整的条款属于法律漏洞：法院可以在尊重赔偿约定的基础上在一定条件下对其进行调整。
&&& ⑤买卖合同调整违约金释明：
&&& A.买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。　　B.一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
【法条链接】
《合同法》
　&&第九十八条【结算、清理条款效力】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
&&&&第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。　&&约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。　
&&&&第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
&&&&五、违约责任
&&&&第二十七条&&当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
&&&&第二十八条& 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
&&&&第二十九条& 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。&&& 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释
　　第二十六条【违约解除与违约金条款】买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。　　第二十七条【调整违约金的释明权】买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。　　一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
&&第十六条　当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
　　第十七条　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：　　逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。　　逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
　　第十八条　由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：　　（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；　　（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；　　（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。　　合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
　　第十六条【工程结算标准和工程量的确定】当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
　　第十七条【工程结算标准和工程量的确定】当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《电信条例》
　&&第三十五条& 电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。　　对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。　　经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式，不受前款规定期限的限制。　　电信业务经营者应当在迟延交纳电信费用的电信用户补足电信费用、违约金后的48小时内，恢复暂停的电信服务。
最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定&&&&（二）处理&&& 以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。可分以下几种情况处理：&& &1、出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，并将资金自行转给用资人的，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任；利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。&&& 2、出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人偿还出资人本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任；利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。&&& 3、出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给用资人的，首先由用资人返还出资人本金和利息。利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之四十。&&& 4、出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还出资人本金和利息。利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十。&&& 本条中所称交付，指出资人向金融机构转移现金的占有或出资人向金融机构交付注明出资人或金融机构（包括金融机构的下属部门）为收款人的票据。出资人向金融机构交付有资金数额但未注明收款人的票据的，亦属于本条中所称交付。&&& 如以存单为表现形式的借贷行为确已发生，即使金融机构向出资人出具的存单、进帐单、对帐单或与出资人签订的存款合同存在虚假、瑕疵，或金融机构工作人员超越权限出具上述凭证等情形，亦不影响人民法院按以上规定对案件进行处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见&&&& ２９４、民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。
最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复 日，最高人民法院
广东省高级人民法院：&&&&&& 你院〔1998〕粤法经一行字第17号《关于逾期贷款如何计算利息问题的请示》收悉。经研究，答复如下：&&&&对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。参照中办民银行日发布的银发〔号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。&&& 本批复公布后，人民法院尚未审结的案件中有关计算逾期付款违约金的问题，按照本批复办理。本批复公布前，已经按我院日作出的法复〔1996〕7号《关于逾期付款违约金的应当依据何种标准计算问题的批复》审结的案件不再变动。&&&&此复
中华人民共和国最高人民法院公告
　　《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》已于日由最高人民法院审判委员会第1137次会议通过，现予公布，自日起施行。
二○○○年十一月十五日
最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复(日最高人民法院审判委员会第1137次会议通过)法释〔2000〕34号　
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：　　一些法院反映，我院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的有关内容与中国人民银行《关于降低金融机构存贷款利率公告》不一致。经研究，现批复如下：　　将最高人民法院法释〔1999〕8号批复中“参照中国人民银行日发布的银发〔号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除。　　此复
关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见
&&& 二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题　　5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。　　6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。　　7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。　　8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失　　9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。　　10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。　　11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
妥善审理合同纠纷案件 维护市场正常交易秩序
&――最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问
　& 问：审判实务就如何对待合同中约定的过高违约金或者极具惩罚性的违约金条款存在较大争议，《指导意见》在违约金调整方面的精神是什么？
&&& 答：的确，审判实务对于过高违约金的调整规则存在较大争议，为此，合同法解释(二)第29条对此作出比较明确的规定。《指导意见》针对审判实务中的相关问题进一步提出意见，旨在依法合理调整违约金额，公平解决违约责任问题。对此，审判实践中应当主要把握三个问题：
&&& 第一，关于违约金的性质和调整的立法精神。关于违约金的性质，无论是民法理论界还是审判实务界，历来众说纷纭，莫衷一是，大致可以归纳为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种观点。合同法解释（二）和《指导意见》以及最高法院的相关判决均采纳“以赔偿性为主、赔偿性为辅”的双重性质说。人民法院在适用合同法第114条第2款调整过高的违约金数额时，应当注意准确把握该授权条款的立法本意和精神。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。在金融危机中企业经营状况普遍较为困难的情况下，人民法院不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。因此，人民法院可以根据当事人的请求依法对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。&
　& 第二，关于衡量标准和因素的综合运用。人民法院依法调整过高的违约金时，应避免绝对地按照固定比例调整那种“一刀切”的简单做法，防止机械司法而造成的以偏概全、挂一漏万等的实质不公平结果。《指导意见》根据合同法解释（二）第29条规定精神，提出人民法院调整过高违约金时应当综合衡量多种因素。首先，“违约造成的损失”可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，应考虑合同的履行程度。毋庸置疑，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。再次，应考虑当事人的过错程度。违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。最后，人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。&
　& 第三，关于法官释明权的行使。审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。&
&&& 问：审判实务中对可得利益损失如何认定见仁见智，判法不一。《指导意见》在认定可得利益损失方面有何精神？&
&&& 答：违约行为通常会产生可得利益损失。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。为此，《指导意见》根据审判实践经验和调研成果，对此提出具有可操作性的指导意见。适用时应当注意把握三个问题：&
　　第一，关于可得利益损失类型的区分。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。&
&&& 第二，关于四个认定规则的适用。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用合同法第113条第1款规定的可预见规则、合同法第119条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。&
　　 第三，关于合理确定举证责任。为了保障认定规则的实务操作性，《指导意见》提出举证责任的确定规则。即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话――充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障
&&& 第三，关于违约金制度的适用问题。审判实践关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。首先，关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。其次，关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，我们认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。审判实践中，双方当事人往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高或低，为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，也为防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。最后，关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案具体情况予以裁量。
聚焦合同法律适用问题&&& 推动商事司法审判发展
――就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明&
&&& 问：在合同纠纷案件中，当事人常常对违约金条款的适用产生很大分歧，法院的理解也不尽一致，请您谈谈这方面的问题?
&&& 答：违约金在司法实践中出现的主要问题是违约金的调整及违约金与其他损害赔偿并用的问题。
&&& 其一，一方起诉对方违约要求对方支付违约金，对方以不构成违约、合同不成立、合同无效等进行抗辩，但没有提出违约金调整请求的，法院是否应当释明，询问其是否提出调整违约金的请求。我们认为，为了减轻当事人讼累，妥当解决违约金纠纷，法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，但当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中提出调整的，法院不应支持。
&&& 其二，如何认定和调整过高的违约金。我们认为，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，法院应当根据合同法及其司法解释的内容和精神予以调整。在调整中，应当根据案件的具体情形，以违约所造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。
&&& 其三，违约金与定金条款的并用问题。合同法第一百一十六条规定当事人既约定违约金；又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，合同法这里规定的定金应是违约定金，在实践中我们发现，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以我们倾向于认为当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持，而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持。
2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[号）
&&& 62、当事人仅以合同无效或可撤销等事由抗辩，而未依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求调整违约金的，人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求违约金过高或低的问题进行释明；经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，人民法院不依职权主动调整。
《上海法院民事办案要件指南》
　　第三十六条　一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违约金有约定的要件事实或提出相关法律规定。
&&& 相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。　　［说明］当事人行使支付违约金请求权的，除了要举证证明合同的存在、违约行为的存在外，应当举证证明：（１）当事人对违约金有约定；（２）合同无约定时，法律对此类合同的违约金有规定。请求法院调整违约金数额的当事人应当举证证明违约金明显过高或过低。法院不主动审查违约金过高或者过低。
【最高人民法院[2004]民一终字第112好民事判决书，判决时间：日】
【裁判要旨】根据《合同法》第114条第2款和第113条第1款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。人民法院不宜主动酌减违约金。
?&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 【《最高人民法院公报》2008年第7期】
【裁判摘要】　　　　一、双方当事人之间签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值的约定否定另一个合同的相关约定。
　　二、根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。
【提示】恶意违约方不能证明约定违约金过分高于造成损失的，其减少违约金的请求法院可不予支持。
【摘要1】《合同法》第114条违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，该条第2款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。因此，在当事人已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履行的嫌疑的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，法院可不予支持。
【摘要2】违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求调整时，法院/仲裁机构才可以适当减少，对于一般高于违约造成的损失的情形并无必要调整。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，法院不予支持。
【裁判意见】《合同法》第114条赋予了违约的一方当事人请求减少合同约定的违约金的请求权，但前提是合同约定的违约金过高，这一规定对违约一方是有利的，因此按照法律要件来分配举证责任，要有违约的一方当事人来证明合同约定的违约金过分高于违约所造成的损失。　　
【《最高人民法院公报》2005年第1期】
【裁判摘要】　　一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。　　二、虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。　　三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。
【提示】法院可否主动调整合同违约金？
①法院不应主动调整合同违约金：
A.违约金调整请求权是合同当事人所享有的民事权利，当事人可以自行处分并不受他人干涉；
B.基于诉讼当事人主义的审判模式，法院不宜过多介入到当事人的法律关系中去，代替当事人进行诉讼行为。
②为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明【《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第8点】。
?【载《最高人民法院公报》1993年第4期（总第35期）】
【提示】房产的转让合同中，对违约金重复约定的，只能认定其中一种约定有效。 【裁判规则】双方当事人在合同中对同一行为约定两项违约赔偿条款，一种是违约按合同总标的的一定比例向对方交纳赔偿金（实为违约金），一种是每逾期一日按已付款数的一定比例交纳赔偿金（实为违约金），上述约定实为对违约金的重复约定，只能认定其中一种约定为有效。
【提示】当事人双方在合同中约定迟延履行罚金按支付款的一定比例按月递增的，不得认定为罚金比例按几何级数递增。
【摘要】本案双方当事人在合同中约定，一方如不按期支付土地转让款，每迟延一个月应向对方支付该季度转让款的10%作为罚金并按月递增，最长不得超过3个月。一审判决将3个月罚金的比例分别认定为10%、20%、40%的比例成倍增长缺乏依据。根据合同约定，三个月罚金的比例应定为10%、20%、30%。
?雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转股权转让纠纷再审案
&最高人民法院（2009）民提子第45号民事判决书
【提示】再审程序中，恶意违约者约定的违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用。
【摘要】根据《合同法》第112条的规定，赔偿损失与其他违约责任在方式上可以并用。而该法第113条中规的”合同履行后可以获得的利益“既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。本案中，当事人原来约定将股权转让给对方，后又转让给案外人，应就其恶意违约承担赔偿责任。原股权转让协议约定，当事人在签该协议前应当预料到对方一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，当事人将股权转让给案外人，两次给付的对价之差达480万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反《合同法》有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持有关损失的诉请，具有事实和法律依据，予以维持。
?封开县金装河生黄金开采有限公司、聂河生于广东国邦投资公司合同纠纷申请再审案
最高人民法院（2009）民申字第722号驳回再审申请民事裁定书
载《立案工作制度》2010年第2辑（总第25辑），第136-141页
【提示】当事人双方自愿约定高于同期银行逾期贷款利率数十倍的违约金计算标准，为避免一方因该约定而过分得利，可将违约金调整为总额不超过应偿还的本金。
【摘要】双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的按每日5‰收取违约金应是双方真实意思表示，该约定显然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日5‰收取违约金，折合年利率为182.5%，相对于同期银行贷款利率的30倍，该约定显然过高。依照《合同法》第114条第2款的规定，对违约金予以调整并无不当。根据当事人在协议中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金，酌情将违约金调整为总额不超过应偿还给的本金。
最高人民法院（2009）民提字第42号民事判决书
【提示】违约方主张未违约但并未主张违约金过高的，法院可主动酌减违约金。【摘要】合同违约方并未主张违约金过高，仅主张其未违约，应当视为其认为违约金过高。法院可以主动酌减其违约金。【裁判意见】当事人主张没有违约，必然包含了其不应当承担违约金的意思表示，其目的是抵销、动摇或者并吞对方的违约金请求权。
?【提示】国际货物买卖合同纠纷中货款利息的计算标准 【裁判要旨】国际货物买卖合同中双方当事人约定以外币结算货款，发生违约纠纷时，守约方可以选择要求违约方以人民币贷款利率计算承担相应违约责任。
【提示】合同约定守约方在某种情况下有权解除合同并要求违约方承担违约责任，若守约方选择继续履行合同是否还有权要求违约方承担违约责任？&【裁判摘要】《股权转让及项目合作合同》第五条第1款的内容为：若中鑫公司、理财公司不能按约定完成办理股权转让的全部法律手续，视为违约，中鑫公司应无条件退还仙源公司投资款并承担出资总额每天1％违约金。根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1％支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利 ?
【裁判摘要】因复利、罚息是农村商业银行中关村支行与华祥公司所签借款合同中明确约定的，且并不为现行法律、行政法规所禁止，与违反合同所应承担的违约金的性质不同，故复利、罚息不能适用《中华人民共和国合同法》关于酌减违约金的规定。
【裁判摘要】根据相关法律及司法解释，在违约方詹某主张应对违约金数额予以调低的情况下，涉案违约金数额的确定应当以刘某的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，上诉人刘某主张的损失中绝大部分为涉案房屋另行出售的差价损失5681392元，对此刘某仅向法院提交了其于日将涉案房屋另行转让过户给案外人的过户登记价为1856万元的证据，而未提交相关转让合同、银行支付凭证等证据予以佐证，因而并不足以证实其房屋差价损高失达5681392元。同时，涉案合同仅履行至詹某支付了70万元定金、刘某将涉案房屋房产证托管于第三人某某房地产公司的阶段，刘某在詹某违约的一个月后即将房屋另行转让给案外人，再结合詹某违约的过错程度，如认定詹某应按合同约定的标准支付违约金元，有违公平原则。因此，原审法院对违约金的标准予以调低是正确的。另一方面，詹某作为主张调低违约金数额的一方，亦无充分证据证实刘某的实际损失。在此情况下，原审法院应根据上述原则，在定金和违约金之间公平酌定违约金支付额，原审法院仅以无法确定刘某的实际损失数额为由酌情认定违约金数额为10万元，尚低于适用定金罚则，明显不足以对违约行为的惩罚，有失公平妥当，应当予以纠正。综合以上情况，本院根据公平原则和诚实信用原则，酌情将詹某应承担的违约金数额调整为人民币1000000元。
【裁判摘要】
①双方未能履行合同是因被告违约，情况说明中仅对解除合同进行了约定，并不能因此免除对双方的违约责任，对违约责任的承担应当以买卖合同的约定为准，故原告关于要求被告承担违约金的诉讼请求原审法院予以支持。
②上诉人虽主张违约金过低，要求调整，但未提供因对方违约给其造成损失的证据，而且双方签订合同到约定解除的时间较短，上诉人在签订合同后也没有支付过款项给被上诉人，故上诉人要求调整违约金的理由不能成立，对其请求本院不予支持。
――违约金调整