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&&&&来源：检察日报&&
　　一名已在诉讼过程中死亡的犯罪嫌疑人，在追究同案犯的一系列法律文书中，却被描述成“主犯”。在他因死亡导致辩护权无法实现的情况下，如何保证描述和评价是公正的，需要我们审慎思考　　
　　　& （图１）&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &（图２）
　（图３）
　　儿子叫“闫立昕”，但很多集资款收据上的章却是“阎立昕”（图１），这让父亲（图３）相信儿子不是“主犯”。虽然一再要求，但他参与诉讼的愿望并未得到满足（图２）。
　　２００７年１１月１３日，被告人王泽芬非法吸收公众存款一案在黑龙江省大庆市中级人民法院二审。涉案金额近７０００万元，受害者多达４４５人。在大庆，这个案子影响很大。
　　这已是本案第三次开庭。之前，大庆市萨尔图区法院先后两次判决，结果均是对王泽芬判处有期徒刑三年，缓刑三年。萨尔图区检察院两次对判决结果提起抗诉。
　　和前两次开庭一样，闫根没能进入法庭。
　　闫根，一个似乎和案件没有任何关系的老人。为了进入诉讼程序，实现为死去的儿子辩护的愿望，他已经奔波了两年多。
　　随着本案二审，他的这一愿望，或许永远没有了实现的机会。
　　Ａ第一次判决：死亡的“主犯”
　　闫根的儿子叫闫立昕，生前是哈尔滨宏丰投资有限公司董事长，本案犯罪嫌疑人之一。２００５年８月２４日，在审查起诉期间，闫立昕因肺癌发作而死亡。
　　最初，和闫立昕、王泽芬一起被立案侦查的，还有另外６人。在审查起诉期间，检察机关认为这６人不构成犯罪，建议公安机关撤回了对６人的起诉。
　　６人“撤”了，闫立昕死了，最终被起诉到法院的，只剩下王泽芬一人。
　　２００６年３月，萨尔图区法院对本案作出一审判决。在判决书“经审理查明”部分，对案情作了这样的描述：
　　“２００３年４月至２００４年１０月期间，被告人王泽芬协助哈尔滨宏丰投资有限公司董事长闫立昕（羁押期间因病死亡），以该公司大庆地区操作员、公司财务总监身份，从事非法吸收公众存款活动，并以该公司种植苜蓿草给予高额回报为名，吸收大庆地区公众存款。被告人协助闫立昕大力宣传投资者投入本金以三个月为一个周期，一个周期后返还投资者本金的百分之十八到百分之二十的利息。而实际给投资者返还的本金和利息，不是从种植苜蓿草的利润来支付……真正返还投资者本金和利息是用下一期投资者投资的钱返还上一期投资者的本金和利息……从２００３年９月至２００４年９月，被告人王泽芬协助闫立昕９次在大庆市召开动员会，共吸收４４５人进行投资活动，非法吸收公众存款６８２９．２万元，王泽芬从中获得６４２万元，造成股民经济损失１０８３．３４０１万元。”
　　在确认上述事实的基础上，法院认为“王泽芬在本案中起次要、帮助作用，系从犯，应当从轻处罚”，判决王泽芬有期徒刑三年，缓刑三年。
　　对这样的判决，闫根难以接受。“判决书没有明说我儿子就是主犯。但既然法院认定只有王泽芬和我儿子涉嫌犯罪，又认定王是从犯，那么，我儿子是主犯，不就是唯一的结论吗？”
　　Ｂ律师质疑：描述死者“犯罪事实”违背程序正义
　　闫立昕生前曾聘请黑龙江省学院律师事务所于逸生、于海生两位律师担任辩护人。由于闫立昕死亡，两位律师参与诉讼的路也戛然而止。但在萨尔图区法院作出上述判决后，二人还是向大庆市中级法院提交了一份意见书。在意见书中，他们提出，对已经死亡的闫立昕进行犯罪事实描述，违背了程序正义，侵犯了死者合法权益。
　　他们认为，依照刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在羁押期间死亡，相关司法机关应该撤销案件或者不予起诉或者终止审理或者宣告无罪。从立法精神来看，只有在人民法院确认被告人无罪的情况下，法院才可以评价已死亡的被告人的行为，否则对已死亡被告人的任何评价（无论是有罪、罪重或罪轻），均是错误的。因为被告人一旦死亡，他本人已经无法行使辩护权，他所聘请的律师由于无法进入诉讼程序亦无法行使辩护权。在被告人不能行使辩护权的情况下，从法律意义来讲，被告人的犯罪事实已无法查清。
　　两位律师提出，判决书在“本院确认”部分，大量描述闫立昕所谓的犯罪事实：“２００３年４月至２００４年１０月期间，王泽芬协助哈尔滨宏丰投资有限公司董事长闫立昕……”，“闫立昕只是……种植了部分苜蓿草用于蒙骗更多投资者进行投资”，“闫立昕伪造了北大荒股份有限公司合作协议，谎称该公司通过上市股票……继续骗取投资者信任。”法院对事实的这种描述是轻率的，损害了司法的程序正义。在闫立昕无法出庭进行辩解的情况下，法院认定所谓的“协助”、“蒙骗”、“伪造”、“谎称”是无论如何不能成立的，“无论在审判者看来它具有如何充分的证据，程序的缺失必然导致实体的不公正。”
　　两位律师强调，在闫立昕已经死亡的情况下，对他的刑事追诉应当终止。这种终止，不仅仅应当体现在刑事责任的免除上，同时应当体现在对闫立昕行为的刑事评价上。只有当有利于闫立昕的情势出现时，即法院可以确认闫立昕无罪的情况下，法院方可评价闫立昕的行为，即宣告无罪，否则，对闫立昕行为的任何刑事法律评价都是不公正的，都是对闫立昕合法权益的侵害。
　　Ｃ第二次判决：死者口供仍得到采信
　　对萨尔图区法院的判决，萨尔图区检察院提出抗诉。抗诉的理由，一是“判决认定王泽芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，属适用法律不当”；二是“在既无法定从轻或减轻处罚情节，又无酌定从轻或者减轻情节的情况下，判处被告人王泽芬三年有期徒刑，宣告缓刑三年，属量刑畸轻”。
　　２００６年６月，大庆市中级法院以事实不清、证据不足为由，将本案发回萨尔图区法院重审。
　　２００７年６月，萨尔图区法院对本案第二次作出判决。有期徒刑三年，缓刑三年，和第一次判决相比，被告人王泽芬受到的处罚，没有任何改变。
　　记者注意到，在第二份判决书中，除了在“检察机关指控”部分多次出现对闫立昕行为的描述，法院有意回避“闫立昕”三个字出现。“检察机关指控”中出现的“闫立昕”，在“经审理查明”和“本院认为”部分，多被代之以“哈尔滨宏丰投资有限公司”。如“检察机关指控”部分说“闫立昕伪造了与北大荒股份有限公司合作协议”，到“经审理查明”部分，就成了“哈尔滨宏丰投资有限公司伪造了与北大荒股份有限公司合作协议”。
　　但这种技术化处理手段，并不总能奏效。在有些地方，“闫立昕”是无法回避的。于是，在这份判决书中，我们还是看到了“闫立昕”：“由法定代表人闫立昕与自称是该公司财务总监的被告人王泽芬多次到大庆宣传以吸收公众存款。”（“经审理查明”部分）
　　记者还注意到，在“上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实”部分，闫立昕的口供，仍然得到采信――说“仍然”，是因为第一次判决采信了它。而且，两次表述，只字未改：
　　“２．同案犯闫立昕在公安机关供认２００３年７月，我与潘凤霞、王亚茹三人成立哈尔滨宏丰投资有限公司。王泽芬后加入公司负责大庆市场的操作员，从公司成立至２００４年８月，王泽芬交给我３００万元，具体数字记不清了。王泽芬从投资人手中按百分之二十一提成，这些钱由王泽芬自己支配。”
　　在提交给大庆市中级法院的“意见书”中，于逸生、于海生两位律师对法院采信闫立昕口供的做法，也曾提出强烈质疑。他们认为在本案中，就追究王泽芬刑事责任而言，闫立昕的口供属于证人证言。按照刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”在闫立昕已经死亡，他本人及律师已经无法行使辩护权利的情况下，人民法院是无论如何不可以采信闫立昕口供的。
　　“试想，如果闫立昕的口供是刑讯逼供的情况下形成的，如果闫立昕出于某种考虑在侦查阶段说了假话（闫当时重病缠身，急于取保候审），口供在多大程度上是真实的？这样的证据，怎么能采信？”
　　Ｄ家属呼吁：能不能给死者辩护权？
　　对萨尔图区法院第二次判决，萨尔图区检察院再次以量刑畸轻为由提起抗诉。如今，二审已经庭审完毕，法院尚未宣判。
　　王泽芬将得到怎样的处罚，不是闫根最关心的。他更关心的是，将来的判决，是否还会涉及儿子的“犯罪事实”，是否还会出现有关儿子的负面评价。
　　闫立昕死后，闫根提出参与诉讼的请求。老人的想法很朴素：“既然这案子涉及到我儿子，最终可能作出不利于他的认定，他不在了，总得有个替他说话的人吧？”
　　他找了很多部门，但愿望一直没有实现。在一份给大庆市人大常委会的答复中，萨尔图区法院解释了不让他参与诉讼的理由：“由于检察机关没有对闫立昕提起诉讼，故闫立昕的亲属没有参加本案诉讼活动的资格。因此，对闫根要求参加诉讼的要求不能满足。”
　　面对记者，闫根讲述了关于本案案情的“另一个版本”。
　　他介绍，２００３年，宏丰公司在位于佳木斯的黑龙江友谊农场承包了９０２顷耕地种植苜蓿草。因为资金周转困难，根据《国务院关于投资体制改革的决定》第六款规定：“进一步拓宽企业投资项目的融资渠道，允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金”，公司决定向社会融资，并依法拟定了《合作种植牧草协议》和《承诺书》。
　　他介绍，大庆的投资者初期投资均与公司签订了协议和《承诺书》，“这部分投资我们是认可的。如果法律上认定是违法的，我们倾家荡产也要偿还。但王泽芬吸收的大部分存款，公司并不知情。法院认定非法吸收存款近７０００多万，但打入公司账户的，却只有３００万。”
　　１１月２９日出版的《?望东方周刊》披露的一个细节，似能证明闫根说法一定程度的可信性：大庆公安机关抓获王泽芬后，在其家中搜出私刻的宏丰公司财务章和闫立昕名章。而此时，公司的原始财务章和名章因另一起案件正扣押在河北秦皇岛市公安机关。
　　“我手里有很多证据，可以证明我儿子是清白的。可是，不让我参与诉讼，这些证据没法交给法院呀！”说这话时，老人涨红着脸，眼含泪水。 （作者: 李曙明）
　　对于本案，本报(检察日报。)将继续关注。
　　检察日报编后：对于诉讼中死亡的犯罪嫌疑人、被告人，该如何描述他的“犯罪行为”？对他不利的描述和评价，是否应该在听取辩护意见后作出？辩护的权利，应该通过怎样的方式实现？如何实现查清案情和保护死者合法权益的统一……欢迎来稿谈谈看法。
　　给他公正，即使他已经死去　
　　儿子被认定为“主犯”，自己握有证据却不能走上法庭为儿子辩护，我理解闫根的痛楚。
　　按照目前法律规定，一旦犯罪嫌疑人、被告人死亡，对他的追诉程序即告终结――他不再是追诉对象，亲属也就没有了继续参与诉讼的资格。从法院第二份判决书刻意回避“闫立昕”三个字的小心翼翼，我也理解了法院的无奈。
　　如果不想让更多人体会闫根一样的痛楚、让更多法院经历萨尔图法院一样的无奈，那么，是想想办法的时候了。
　　下面几个问题，需要回答：
　　第一，完全不评价、不描述死亡犯罪嫌疑人、被告人的行为，做得到吗？
　　如果从起诉书到判决书，压根儿不描述和评价他们的行为，自然不会出现本案的问题。问题在于，在一些案件尤其是共同犯罪案件中，想完全绕开他们的行为，是不可能的。而死者在其中扮演怎样的角色，也将决定生者责任的大小和受到处罚的轻重。
　　所以，从全面查清案情和对活着的被告人公正的角度看，在一些案件中，对死者“犯罪事实”进行描述和评价，是必要的。
　　第二， 需要出现死者的地方一律用“某某”代替，行不行？
　　如果法律文书中不出现死者名字，而代之以“某某”，是否可以避免本案的尴尬？
　　答案是否定的。法律文书，是对诉讼过程中司法机关所确认事实的记载。如果确认过程没有死者一方的参与，仅仅在法律文书中将他的名字改成“某某”，没有实质意义，对他也是不公正的。
　　而且，即使用了“某某”，特定的身份也很容易让人识破“某某”是谁。比如，现在判决书说“宏丰公司法定代表人闫立昕”，即使改成“宏丰公司法定代表人某某”，明眼人还是一眼便知：这“某某”不就是闫立昕吗？用“某某”，并不能避免他社会评价降低的后果。
　　第三， 要不要给死者亲属辩护权？
　　既然在某些案件中，对死者“犯罪事实”的描述和评价是必要的，那么，接下来的问题就是：该如何保证描述和评价是公正的？
　　从理论上说，检察机关、审判机关负有全面收集证据的义务，既要收集犯罪嫌疑人、被告人（包括死者）有罪、罪重的证据，也要收集死者无罪、罪轻的证据。从实践来看，绝大多数司法机关能按照这样的要求去做。
　　然而，仅有司法机关全面收集证据制度，却是不够的，因为它并不能保证最坏的结果不出现。一旦司法机关收集证据出现方向性偏差，忽略死者无罪、罪轻的证据，而死者亲属又没有相应的救济途径，就会出现我们不愿意看到的结果。
　　所以，笔者建议：给予死者亲属辩护权，让法庭在“兼听”的基础上作出公正评价。
　　最后说一点。笔者曾就本案请教多位法学家，比较一致的看法是：本案更符合单位犯罪构成。如果按照单位犯罪追诉，已拿到宏丰公司代理诉讼授权书的闫根，就可以走上法庭，提交他所收集证明儿子、证明公司清白的证据。可惜，这条路终于没能走通。不知放单位一马的背后，是否真有闫根所说的玄机？作者: 李曙明
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【期刊名称】
初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性
【英文标题】 The Rationality of The Constrution of Interlocutory Proceedings in Criminal Procedure of China
【作者】 ，【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 公诉权；公诉审查；中间程序
【英文关键词】 Prosecution；the public prosecution reviewed by jurisdiction；the inter Locutory proceedings
【文献标识码】 A【期刊年份】
【期号】 4【页码】 21
公诉权从本质上来说是一种诉讼的请求权，作为一种公权力和诉权结合的权力形态，一方面要求从公益原则出发扩大公诉权自由裁量权的范围，以发挥非刑罚化矫正犯罪的功能，另一方面，为防止公诉权的滥用，必须使公诉权接受司法审查，以达到保障人权之功效。由于我国公诉审查机制存在严重的缺陷，难以发挥其应有的价值。因此，从总体上重构我国刑事审前程序，建立中间程序，发挥中间程序的多重价值功能，实现我国刑事诉讼程序的科学化、合理化。
【英文摘要】
The power of public prosecution in nature is the the right to claim a litigation，which has the gualities of the public power and litigation and requires that，on one hand，according to the principle of public benefits，the extent of the non―prosecution discretionary power should be expanded in order to perform the function of non―punblishment；on the other hand，in order to prevent from abusing，the power of public prosecution should be reviewed by jurisdiction so as to protect civil rights．Owing to the drawbacks of the mechanism of the public prosecution reviewed by jurisdiction in China，many values are not realized．As a result，wholly reconsturcting the crimial pretrial proceedings and setting up the interlocutory proceedings which fully realize its values are essential to achieve the scintific rationality of the crimial procedure of China．
【全文】【】 &&&&
　　我国台湾2002年1月对刑事诉讼法法进行了重大的修改。对起诉审查机制的修改是此次刑事诉讼法修改的一个重要方面，也引起了法学界和司法实务界的颇多关注。[1]正直我国刑事诉讼法再修改时机成熟之际，参见我国台湾对起诉审查机制修改的立法理由和司法实践，借鉴国外立法成功之经验，重新审视我国公诉审查机制之缺陷，从总体上重构我国刑事审前程序，建立以审前法官控制的中间程序，以期实现我国刑事诉讼程序的合理化、科学化。
　　一、公诉权的性质
　　公诉权就是检察官提起、维持公诉的权限。就公诉权的性质国外学者提出了不同的观点和学说，概括起来主要有以下几种观点：
　　1．国外学者的观点：第一种观点是实体公诉权说，认为公诉权来源于刑罚权，公诉权就是在审判中因犯罪形成的刑罚权；第二种观点是抽象的公诉权说，认为公诉权就是提出公诉，接受某种审判的权能；第三种是具体性公诉权说（有罪判决请求权说），认为公诉权就是对具体的案件请求有罪判决的权利；第四种是实体性审判请求说，认为公诉权就是请求法院做实体判决，判定有罪或无罪（这是现在的一般学说）。{1}（P115）
　　2．我国台湾学者的观点：第一种观点认为，诉讼的对象是刑罚权，公诉权是国家为了确定刑罚权是否存在及其内容而在诉讼上实际的权限。因而，公诉权是刑罚的实行形式。公诉权是请求确定追诉者刑罚请求权是否存在及其内容的诉讼上的权限。诉讼，系以刑罚请求权为其对象，以保护追诉者所主张的刑罚请求权为目的。第二种观点认为，公诉权分为实体公诉权与形式上公诉权两种，前者系以请求确定作为诉讼对象之刑罚权为内容；后者则以请求开始及内容或称诉讼进行及程序上的权利，或者指诉讼追行权，重在诉讼上意义，系属诉讼法上权利，既与实体上刑罚权异。{2}（P136―138）
　　3．我国大陆学者对公诉权的性质也进行了初步的研究，主要有以下观点：第一种观点认为，公诉权系诉之一种，与其他诉权（如民事诉权、刑事自诉权等）一样，其权力性质属于司法请求权。公诉权与国家刑罚权关系密切。从静态看，公诉权的范围受制于国家刑罚权的范围；从动态上看，对于公诉案件，国家刑罚权的实现必须借助于公诉权，公诉权区别与其他诉权的一个重要特点表现为：其他诉权只有积极行使时才受到法律的规范和约束，而法律对公诉权的调整则是双方向的，既包括公诉权积极行使的调整，也包括公诉权消极行使的调整。因此，公诉权可分为积极公诉权（即狭义上起诉权）和消极公诉权（即不起诉权）。{3}（P285―288）第二种观点认为，公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。其性质可以从三个方面理解：（1）公诉权是一项司法请求权，公诉权不具有实体判断权能，也不具有最终处置权能，同时也承认，在某种意义上，公诉权不是一种单纯的司法请求权，而是一种司法处置权。而这种在起诉便宜主义中的不起诉权，就具有司法处置权。同时，应对这种司法处置权以合理限制，如果公诉机关的判定和处置损害了当事人的利益，当事人仍可寻求司法救济。（2）刑事公诉权是一项犯罪追诉权。公诉权为请求有罪判决以实现国家刑罚权的一种“诉权”，或者说公诉权是刑罚权的实行形式，公诉权对于刑罚权具有保障的机能。（3）公诉权是一项具有专属性的权能。公诉权的专属性和法定性（既是权力又是职责），使权力主体在行使时应受到严格的约束。具体表现在：其一，它不适用处分原则；其二，它必须受一般公权力行使的限制性规范，如必须遵循合法性原则、合理性原则以及程序性原则，必须防止权力滥用。公诉权理论有两个立足点，一是保障公诉权的行使；二是防止公诉权的滥用。而现代公诉权理论的重点在于防止公诉权的滥用。{4}（P44―47）第三种观点认为，从检察权的本质属性来说是一种行政权，又因其异于辩护权的特点，使其具有部分的司法权的特点。检察权的本质职能应是公诉权，即检察机关在刑事诉讼中基本角色应当是国家公诉机关将犯罪提交法庭裁判，行使控诉职能。对于行使公诉职能应有的各种权力，应当通过法律赋予检察机关，并且要设计出合理、正当的程序规则来规范检察机关行使公诉权的行为。{5}（P1―23）
　　4．我们的观点：首先，公诉权是一种诉讼请求权，虽然实体上的诉权是刑罚权，但本质上是一种请求权。其诉讼请权的性质就决定了它必须用诉讼的形式予以规范，它必须与应诉权相互作用，相互依存，构成一种矛盾的统一体，诉权的行使必须要受到司法权审查，这是所有的诉权的本质要求，又加之公诉权与刑罚权密切相关，因此，这种诉权的行使与否都必须接受司法权的严格审查，以防止诉权的滥用。其次，公诉权作为一种司法请求权（诉权）与其他诉权（民事诉权）不同之处在于它的职能是维护公共利益和秩序，对犯罪提出控诉，检察官是公益的辩护人。按现代行政法学理论，“公权力的不可放弃性”、“公权力行使的法定性”、“公权力的司法权制约性”，因此，公诉权的处分必须严格依法进行，不具有自由处分性质，并且处分要受到司法的最终审查。最后，以公诉权的本质属性是行政权来看，一方面由于行政效能的要求，要求扩大其自由裁量权的范围，以有利于社会公共利益的实现；另一方面要求对权力的“膨胀”给予司法权的控制。
　　二、对公诉权司法审查的合理性和必要性
　　（一）起诉便宜主义的发展为公诉权的司法权控制提供了前提条件
　　公诉权的发展经历了从起诉法定主义到起诉法定主义和起诉便宜主义并用，再到起诉便宜主义回复的历史。日本学者田口守一给起诉便宜主义（起诉裁量主义）和起诉法定主义定义为：如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件，但在不必要起诉时，由检察官裁量做出不起诉决定，这是起诉裁量主义。{1}（P102）
　　起诉法定主义最早起源于大陆法系国家，大陆法系国家由于深受纠问主义诉讼之苦，他们在建立近代刑事诉讼的过程中试图以严密的规则来排除司法中的人为因素。起诉法定主义也是“有罪必罚报应主义论”在刑事诉讼领域的体现。“起诉法定主义的优点在于可以避免检察官的恣意妄为，排除政治对提起公诉的影响。但缺点是，如果对所有的犯罪嫌疑人都起诉，就无法发挥刑事政策策略去影响犯罪嫌疑人”{1}（P102）。但起诉法定义从未达到预期的目的。因为“法治并不能排除一切人的因素，没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含一切可能出现的情况。因此。法律必须给实施这部法律的人留有一种有限的自主”。{6}（P102）19世纪后期，大陆法系国家开始吸收自由裁量主义（起诉便宜主义），以严格的规则主义转向严格规则主义与自由裁量权并重的模式。这一转变也是伴随着法学界对刑事理论认识的进一步深刻而发生的必然变化，其主要有以下原因：其一，“刑罚报应主义”向“刑罚目的、教育刑”理论的转化。其二，基于诉讼经济的考虑。随着二十世纪六十年代以后，犯罪率在各国的不断上升，世界上绝大多国家都面临着过分沉重的司法费用，由于司法资源的有限性造成大量案件的积压，使司法所追求正义大打折扣。为此，许多国家就采用起诉裁量权，充分发挥检察官的不起诉裁量权，使一部分案件分流出去，从而降低诉讼成本，节约司法资源。正如美国学者丹尼尔?E?哈利（daniel?E．Hall）所说：司法资源的有限性是检察官起诉裁量权的第二个原因。{7}其三，检察官的起诉裁量权（包括不起诉载量权）有利于实现法律的社会效果。根据法理学的理论，法律效果（完全执行具体法律所达到的效果，也就是说法律被百分之百执行后所达到的效果）和法的社会效果（法律执行后引起的社会秩序得以维持的效果）具有不一致性，法律效果并不一定能达到社会效果。“检察官作为公益辩护人的追诉行为，除应具备实体法及程序法之法定要件，而为合法性要求之外，并有裁量如何实现公益之合目的性要求。”{8}（P265―294）“故检察官在追诉犯罪时，除国家利益外，尚须综合考虑：当代国民普遍的刑事司法正义需求，人民客观的道义感情，国际人权刑事政策趋向，甚至司法成本、诉讼经济等，考虑如何使有限的司法资源，能实现符合最多数国民最大利益之司法正义。{9}（P26―50）
　　在英美法系国家起诉裁量权一直是其传统的原则。在传统上，英美法系国家对公、私法没有严格的区分，且民事违法与刑事违法之间没有明确的界限，因而刑事诉讼像民事诉讼一样长期被视为一种解决纠纷的法律装置，充分肯定当事人对诉权的处分。对抗制（adversity system），从实质意上看，意味着“控辩双方拥有对案件中的实质问题或诉讼标的一被告人的刑事责任问题一进行处分的权利。在美国，检察官在起诉方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”。{10}（P28―31）
　　由此可见，起诉裁量权成为各国刑事司法中的重要原则，反映出近代刑事诉讼朝着科学化的不断迈进。同时，权力的扩张就味意着对权力制约的加强，否则权力的泛滥将成为必然，这是公认的一条千古不变的真理。所以，起诉裁量权扩张的必要性，也成为对起诉裁量权进行司法控制的合理性基础。
　　（二）对起诉裁量权的司法权控制是保障保障人权的需要
　　公诉权的一个重要的价值功能在于检察机关代表国家对被告人作出否定性评价，就意味着被告人将面临着被判处刑罚的风险。因此，公诉权的滥用将会直接侵害被告人的人权。“从保护被告的观点来看，中间程序赋予被告另一个机会对抗检察官的起诉处分权。提起公诉，对被告而言是非常重大的不利益处分，首先，被告为了应付审判程序的‘诉累’，必须付出相当的时间精力。其次，单单起诉的歧视效应（discriminal wirking），就足以对被告人的人身、家庭及名誉产生重大影响，被告往往因被起诉而在社会评价上被认为至少‘涉嫌’犯罪，无罪推定原则可不是社会上大多数人看待被告人的态度，纵使被告最后获得无罪判决，公众对其印象也未必改观。最后，只要一被起诉，被告便暴露于被判处乃至于被误判有罪的风险。当然，只要存在刑事诉讼程序，被告承担因起诉而带来的不利益，几乎是不可避免之事，然而，从起诉法定原则来看，只有已经超过法定起诉门槛的案件，才有让被告承担这些不利益的正当理由。这是立法者权衡之后的结果”{11}（P51―68）因此说，建立公诉权审查的目的在于阻止滥用起诉权，不使案件不适当地进入审判程序，从而保护被告人的人权，这可以称之谓反面的控制功能（Negative Control Function）。同时，从行刑学的观点来看，一个人一旦被提起公诉或被处刑罚，当他重返社会时，无论他表现多么良好，人们总是对他以前的“污点”念念不忘，在心理上或多或少会歧视他、排斥他，但是如果检察官拥有对符合一定条件的犯罪嫌疑人中止刑事诉权，那么这种权能不仅对教育、感化、挽救犯罪嫌疑人特别是青少年犯罪嫌疑人，分化瓦解共同犯罪人有巨大作用，而且对犯罪嫌疑人克服重重障碍真正融入社会生活，开始正常的工作与生活有不可替代的作用。就论及美国法预审程序的价值功能时，“预审程序（preliminary hearing）系美国法防止检察官滥行起诉非常重要的机制之一。”基于此，在联合国《关于检察官作用的准则》中明确指出：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑人或者受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉，有条件或无条件地中止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法系属转由其他办法处理。目的不仅是减轻过重的法院负担，而且也可以避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁带来的不利后果。”由此，从保障人权的目的出发，近代国家特别注重对政府的起诉裁量权实行强制性外部审查，以防止公民被政府无根据地或非法地提起刑事诉讼，其中有大陆国家的预审法官制度（法国对手重罪的起诉还另设有起诉庭审查制度），英美的治安法官预审制度等司法控制，也有英美大陪审团审查起诉制度等公众监督手段。{12}（P122―124）
　　（三）对起诉裁量权的司法权控制是实现司法公正的要求
　　“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”{13}（P1）正义也是公诉制度的首要价值，是公诉制度建立的合理根据之一，正义的实现有赖于程序的保障。根据现代权力制衡理论，为了防止权力的滥用必须以权力制约权力，在不受制约的权力面前正义将荡然无存。因此，为了防止公诉权泛滥，[2]必须对公诉权进行制约。对公诉权的制约有二种方式：一种是检察机关内部制约；另一种是外部制约。就前者来说，这种制约具有一定的必要性，但其公正性和有效性往往受到质疑。因为在检察机关内部实行“检察一体化”原则，提起公诉和不提起公诉一般都由检察长决定，同时对不当的起诉裁量权最后的纠正也是由检察长决定，这样便成了自我监督，自我否定，从心理学上这是非常困难的，也很难令人信服的，此外这种内部监督不具有诉讼上的公开透明性特点，有违现代公正性的基本标准。正如我国台湾高等法院法官林俊益所说：“如何防止滥行起诉，为刑事诉讼法极为重要的课题。理论上设计，一为内部监控，由检察体系内自行控管起诉品质；一为外部监控，由检察体系以外之机关审查检察官之起诉。晚近刑事诉讼法之理论发展，多为不相信内部监控，要求外部参与监控。”“起诉对人民权益影响甚巨（一个公务员被起诉贪污，其政治生涯事业应该是彻底毁了，即令事后获无罪判决，也不可能真正回复）。我们过去却无任何外部监控机制，这对人民权益的保护并不妥适，内部监控易被批评为暗箱作业，即令事实上有极高品质的控制，也未为外人相信。”{14}（P69―84）正是基于这样批评，我国台湾2001年1月在修改刑事诉讼法中，参考德国的中间程序和美国的预审程序，对检察官的起诉，引入了司法审查制度。正是由于内部监督的无效性和不公开性，由法官主持的对检察官起诉裁量权的审查已经受到世界各国和地区的普遍重视。因此说，由司法权对起诉权的控制已成为保障司法公正的重要程序性保障机制。
　　三、对国外公诉权司法审查制度之比较研究
　　国外普遍建立了司法权对起诉裁量权（包括不起诉裁量权）的控制。这种司法权的控制主要从两个方面控制：一是对“公诉权滥用”（狭义主要是指对提起公诉滥用）的控制：二是对不起诉裁量权的控制，但主要是对前者的控制。
　　（一）大陆法系国家对公诉权的司法审查机制
　　1．德国德国的整个刑事诉讼程序分为三个并列阶段：前程序（侦查程序）（vorverfahren）、中间程序（zurschen verfahren）和主审程序（Hauptver handlung）。前程序和中间程序之划分以检察官提起公诉为界限。中间程序和主审程序以法院裁定准予主审为分界。中间程序作为德国刑诉法的重要程序，也就是德国法的起诉审查制，其目的主要由二：一是从权力制衡的观点来看，目的在于监督检察官的起诉权力，防止起诉权滥用；二是从保护被告的权利观点来看，中间程序赋予被告另一个机会去对抗检察官的起诉处分。中间程序目的在于阻止滥行起诉权，使不应该进入审判程序的案件不得进人审判程序。德国中间程序的主要缺陷在于中间程序的法官和主审程序的法官可以是同一法官，容易引起法官预断和偏见，对此在德国国内引起了激烈争论。
　　2．法国法国的预审制度在其刑事诉讼法中有着十分重要的地位。法官实行两级预审制度。对于轻罪案件和违警罪案件，由警察对案件进行“初步侦查”，违警罪在检察官申请时才由预审法官预审，轻罪案件由检察官提请预审法官预审，预审法官作出准予或不准予提起公诉，对于重罪案件要进行两级预审，由预审法官进行的预审（即一级预审），然后再由管辖重罪的地方上诉法院起诉审查庭进行预审（即二级预审）。预审法官对案件正式侦查完毕后，如果他认为该案件应当起诉，对于轻罪案件和违警罪案件，则把案件移送到有管辖权的法院。涉及重罪案件，则须连同证据移送至住上诉法院的检察长，再交由上诉法院起诉审查庭作进一步预审，上诉法院的起诉审查庭通过书面和开庭两种方式对案件进行审查，审查后作出起诉或不起诉决定，或作出移送轻罪法庭或违警罪法院的裁决。
　　（二）英美法系国家对公诉权的司法审查机制
　　1．英国英国法实行治安法官预审制度。对警察和检察官提起控诉的案件，首先由治安法院进行审查，预审庭开庭时被告必须出庭，预审除有不得公开的理由外，一般公开进行。英国的预审有两种形式，即书面预审和言词预审。根据《1980年治安法院法》（Magistrates Courts Act1980）的规定，预审法官一般情况下只使用书面预审，只有在下列两种情况下才进行言词预审：（1）被告人没有律师出庭；（2）治安法官收到起诉方提交的书面陈述（Statement）中，要求把被告人提交正式审判的证据材料不充分。治安法官经过预审审理后，如果认为起诉方提供的证据在形式上显示有理由，能够成立案件（Prima Facie Case）就可以决定将被告交付正式审判。如果认为起诉方提供的证据不充分，就应决定不起诉，并将被告人立即释放。如果起诉方对治安法官的决定不起诉有异议，可以向刑事法院提出自行起诉书（Voluntary Bill of Indictment），但提出自行起诉书要征得高等法院法官的同意，否则刑事法院可以驳回起诉。
　　2．美国美国轻罪案件由治安法官审判，重罪案件由审判法官审判。美国由于各州法律不同，法律规定对起诉审查的程序也不一样。但一般说来，主要通过预审制和大陪审团两种形式对检察官的起诉进行审查，重罪案件起诉书有两种形式：一是由大陪审团（Grand jury）提出起诉书（Indictment）；另一为由检察官签名提起起诉书（Information）。预审与大陪审团起诉的目的皆在于防止检察官滥行起诉。在联邦与绝大多数州皆以法律规定被告有请求预审的权利。原则上，除非被告放弃此权利或检察官在法定期间内取得大陪审团的起诉书，否则刑事诉讼皆必须经过此一程序。{15}
　　（三）日本司法权对公诉权的控制
　　日本实行起诉状一本主义，从而排除了法院产生实体性预审的可能性。起诉状一本主义对于防止法官产生预断起了重要的保障作用。但是，由于日本取消了预审法官制度，对于检察官的不当起诉并未设置一个专门的由非庭审法官主持的起诉审查程序，而是将起诉决定权和审判发动权完全托付给检察官。“日本的庭前程序缺乏人权保障功能，在审判发动的意义上，日本的刑事审判属于易发动型审判程序”{4}（P44―47）为此，就如何防止检察官的不当起诉在日本国内长期以来引起了激烈的争论。日本学者田富裕教授在他的《追诉裁量权的控制》一文中明确提出：“起诉裁量必须有一定的界限，由法院对当事人一方检察官的起诉活动进行司法审查不仅是可能的，也是必要的。”日本虽然对不适当公诉没有相应的起诉审查程序，但对不起诉的滥用规定了司法审查机制，主要通过两种形式：一是检察审查会制度；二是准起诉制度。日本的检察审查会制度是审查检察官不起诉处分的系统，依照检察审查法（昭和23（1948）年法律第147号）建立。检察审查会设立在地方法院及其支部，目的是反映公民对公诉权实施的意见，衡量公诉权实施是否公正。检察审查会成员从拥有众多议员选举权的人中通过抽签选出，共有11名成员，任期6个月。依控告人、检举人、请求人或被告人提出申请或依职权开始，审查程序不公开，审查会议的决议，以书面形式，送达检事正，检事正参考决议。认为应当该提公诉时，必须实行起诉程序，如果审查会议决议认为应当起诉，而检察官坚持不起诉的，由地方法院法官审查作出裁决。裁决应予提起公诉的，检察官必须提出公诉。
　　准起诉程序，也叫交付审判请求程序，是指对于侵犯人权案件，如检察官做出不起诉处分决定，犯罪控告人等可以请求把案件直接提交法院审判，准起诉程序大致如下：检举公务员滥用职权罪等的侵犯人权案件的控告人，对检察官的不起诉不服时，从接到不起诉处分通知之日起7天以内，可以请求将案件交付法院审判。法院对上述请求审理后，作出驳回请求或将案件提交法院审判的裁定。如果做出交付审判决定，就可以视为提起公诉，这时指定律师担任检察官职务，提起公诉。{1}（P110―113）
　　四、对我国公诉审查制度的理性反思
　　（一）我国现行法对起诉裁量权的立法规定及其存在的缺陷
　　1．我国现行法对起诉审查制度的立法规定
　　配合庭审方式的改革，我国1996年的刑事诉讼法对公诉审查程序进行了重大改革。其改的目的在于防止庭审形式化，杜绝法官庭前预断，改革的措施在于由庭前实质性审查改为程序性审查。同时，取消了法院要求检察院退回补充侦查权和庭前要求检察院撤诉权，废止了法院可以在庭前调查取证权。这一改革虽然在防止法官预断，保障庭审实质化，以及法官的中立性方面起到了一定的积极作用。但是由于相应的保障机制缺乏，忽视了庭前审查程序的多重价值功能，致使其没有达到预期的立法目的，反而失去了庭前程序中重
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
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