同业竞争问题处理-疾风资料库
同业竞争问题处理
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同业竞争问题处理
第十八条　发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。（同业竞争是指拟上市公司的主要业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。拟上市公司应该避免主要业务同业竞争，有同业竞争的公司是不允许上市发行股票的。因此，有同业竞争的公司在改制重组中应采取相应的措施进行解决，比如：可以通过资产收购、股权收购、吸收合并等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司；或者竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；与此同时，控股股东、实际控制人为了避免今后与公司之间可能出现的同业竞争，应作出今后不再进行同业竞争的书面承诺。　　为避免与拟上市公司发生同业竞争，维护公司全体股东的利益和保证公司的长期稳定发展，公司控股股东、实际控制人应分别向拟上市公司出具《关于避免同业竞争的承诺函》，承诺函的主要内容：一是控股股东、实际控制人及其直系亲属所控制的子公司、分公司、合营或联营公司及其他任何类型的企业不从事或参与与发行人或其子公司、分公司、合营或联营公司有相同或类似的生产、经营业务，以避免对发行人生产经营构成可能的直接或间接的业务竞争；二是作为发行人控股股东、实际控制人期间，本公司、本人及本人直系亲属将不设立从事与发行人有相同或类似业务的子公司；三是应承诺不利用发行人控股股东、实际控制人地位，损害发行人及其他股东利益的经营活动。）同业竞争影响在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，原则上是要求禁止同业竞争的。发行人发行股票的一个条件就是“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争”，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。同业竞争解决方式在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；（５）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。于二股东是否构成同业竞争，这样的同业竞争是否对企业上市构成实质性影响，个人认为应该从下面几点考虑：1、投行的从业人员都清楚，同业竞争和关联交易是两个极其敏感和棘手的问题。关联交易在放开30%的比例之后，需要重点关注的是解释其必要性和公允性；不过对于同业竞争，仍旧是一个任何人都会忌惮的“雷区”，尤其是在首次公开发行方面。因此，务必在思想上重视起来。2、虽然首发管理办法强调的是“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”但在现实过程中，二股东，特别是持股比例较大的二股东从事相同或相近业务势必会成为证监会关注的重点。试想一下，若楼主提到的该公司第一大股东和第二大股东持股比例较为接近，第一大股东不能完全控制董事会和股东大会，二股东的决议往往会有决定性的作用。特别是在上市后股权比例遭稀释，中小散户往往不参加股东大会决议的表决情况下，二股东的投票在需要三分之二以上比例才通过的决议的时候具有关键意义。这也就是为什么虽然首发管理办法只是规定控股股东和实际控制人，但在现实操作过程中，券商往往要求持股5%以上的股东均需出具避免同业竞争的承诺函。3、对于诸如华夏银行，万科增发，中粮地产配股等有同业竞争现象存在但仍然通过首发或再融资的案例对于中小企业上市不具有很大的参考意义，毕竟在中国这样的讲关系的社会中，这样的大型国企融资或许往往取决的并不是企业自身的质地。4、目前处理同业竞争的方式有很多，上上策就是通过收购重组或放弃相关业务等方式进行彻底的解决。但现实情况在往往会存在二股东（特别是二股东为外资股东，他们在国外拥有该比较成熟的市场、渠道、经验并获得良好的经济效益）不愿意放弃自己的业务和市场。此时投行业务人员想出了诸如签订市场分割协议，合理划分发行人与竞争方的市场区域，或从产品差异、产能、市场供求等方面解释“同业但不竞争”。5、虽然目前有诸如晋亿实业、汉钟精机等通过划分市场，划分区域的方式解决同业竞争过会的案例，也有诸如中泰化学通过从产品品质、产量、技术等方面去解释与竞争方是一种同业但不竞争的关系而过会的案例；但也有诸如金利科技、沪电股份运用上述方法但被否的案例（金利科技、沪电股份二次上会成功）。故运用上述方法只能作为一个万不得已情况下的思路。6、目前尚不知该企业的具体情况，不过对于解决同业竞争问题，有一点就是重在沟通，包括控股股东和二股东的沟通，包括申报材料后与证监会的沟通和解释避免同业竞争协议避免同业竞争协议（一）文书制作基本知识1．文书的含义及作用同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）所从事的业务相同或近似，因此双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：（1）将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。（2）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投人拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。（3）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。对于承诺函，由于比较简单，便只作一范例，而不在文书制作要点和格式中介绍。2．文书制作要点避免同业竞争协议一般包括以下要点：（1）双方当事人。要注意对双方当事人作一明确的界定。（2）双方保证现在（即拟上市时）不发生同业竞争。（3）双方保证以后（即上市以后）也不发生同业竞争。（4）违约责任。（5）争议处理。（6）合同变更。主要指一方要从事另一方已从事的业务时，双方应协商变更本协议，但也要保证不存在同业竞争。（7）附则。即生效的确定。（二）格式避免同业竞争协议可以参考以下格式：避免同业竞争协议本协议由以下各方于________市签署甲方：&&集团公司乙方：&&股份有限公司（等） 鉴于：1．&&集团公司是依法成立的，具有中国法人地位的国有企业，持有工商行政管理部门颁发的企业法人营业执照；乙方是经有关政府主管部门批准，由甲方作为独家发起人拟设立的股份有限公司； 2．……为了避免双方之间的同业竞争及其不良后果，双方经友好协商，在公平、公正的原则上达成了本协议，以资共同遵守。 1．定义 1.1甲方包括…… 1.2乙方包括……2．甲方承诺甲方保证现在公司上市时不构成同业竞争。3．甲方承诺甲方保证以后也不从事与乙方构成同业竞争的业务。4．双方协商处理避免同业竞争事宜。5．双方协商乙方今后从事新业务与甲方构成同业竞争的处理事宜。6．违约责任 7．附则 7.1本协议一式________份，甲、乙双方各执________份，均具有同等的法律效力。 7.2本协议经甲、乙双方的法定代表人（或授代表）签字后生效。甲方：&&集团公司（盖章）法定代表人（或授权代表）（签字）乙方：&&股份有限公司（盖章）法定代表人（或授权代表）（签字）________年________月________日做过投行的人都知道，同业竞争和关联交易是两个极其敏感和棘手的问题。关联交易在放开30%的比例之后需要重点关注和解释其公允性，这似乎也可以从另外一个角度理解为监管层对关联交易的监管从表面转变为更看重实质，并且有些放松的迹象。不过对于同业竞争，仍旧是一个任何人都会忌惮的“雷区”，尤其是在首发方面。以下案例的学习，或许能够给我们一些对该问题的启迪，但是可以明确的是，在同业竞争问题的解决上，至今尚没有一个明确的意见和规则。一、再融资方面的解决之道1、银座股份：主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函，并且控股股东出具了承诺函。对于通过解释实在没法解决的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。3、中粮地产：中粮地产主要从事住宅地产业务，而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争；2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。4、潞安环能：发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是：开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等，同时，出具了避免同业竞争的承诺。5、*ST双马：解释途径主要有：水泥产品的销售受到销售半径的限制；四川水泥业务的销售区域受到了较为严格的控制；重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、组织等方面相互独立；重庆运营中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。基于销售半径、业务独立性、市场空间等方面的因素，公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心管理的企业之间同业但不竞争。【稍微总结下我们可以得出这样的结论：1、同业竞争的解释是一个伤神费力但是又很难有一个明确结论的事情，所谓的解释无非就是给证监会绕圈圈，等大家都晕了，或许证监会也就没有否你的心思了。2、以上公司都具有强大的背景，万科中粮更不必说，因而所谓的同业竞争解决之道是否真正能有功效或许关键不在方法而在关系。3、小兵一直认为，就同业竞争问题，再融资的审核较之首发是要宽松一些的，从这个角度来讲，以上的案例可以给我们些许启迪，但是万没有照葫芦画瓢的根基。4、根据法律规定，发行人自然有解释自己不存在同业竞争的权力，但是“同业不竞争”的概念同样是投行人员的创新，至少在法律上尚没有一个明确的界定和标准，从而这样的解释就有自己本来心里就没底只能听天由命的感觉。】二、首发方面的解决之道1、成功案例：晋亿实业发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。公司对策主要体现在以下三个方面：①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】2、失败例子1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，在最近的一次保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。三、简单总结1、同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此不管审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。2、尽管在同业竞问题的解决思路上已经有了一些成功的经验，但是由于每个项目本身的具体情况有所不同，个例根本不能代表基本原则，研究这些案例只能帮助我们更好学习而决不能不能照搬照抄。3、解释因产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，在万不得已的情况下是一个思路；至于通过协议划分市场的解决思路，有过尝试但是往往以失败而告终。4、对于同业竞争的解决，上上策就是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对项目引起不必要的伤害。新湖中宝股份有限公司关于控股股东和实际控制人出具《避免同业竞争承诺函》的公告股票代码：600208证券简称：新湖中宝公告编号：临2010-28新湖中宝股份有限公司关于控股股东和实际控制人出具《避免同业竞争承诺函》的公告本公司董事会及全体董事保证本公告内容不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。近日，公司接到控股股东浙江新湖集团股份有限公司和实际控制人黄伟通知，为进一步避免其控股企业之间可能存在的同业竞争问题，控股股东和实际控制人黄伟出具了《避免同业竞争承诺函》。承诺内容如下：一、新湖集团承诺1)本公司及本公司除新湖中宝、哈高科外所控制的其他公司现在未以，且在其实际控制新湖中宝及哈高科期间未来亦不会以参股、控股、合作、合伙、承包、租赁等方式在中国境内从事住宅地产开发及销售业务。2)新湖中宝在中国境内从事住宅地产的开发及销售。自本承诺函出具之日起，哈高科将不再新增住宅地产项目，在现有的住宅地产项目完成开发及销售后，哈高科将不再在中国境内从事住宅地产的开发及销售。3)本公司将在法律、法规、规范性文件及上市公司章程所规定的框架内，在本公司实际控制新湖中宝及哈高科期间，利用自身实际控制新湖中宝及哈高科之地位，直接或间接行使股东权利，促使新湖中宝及哈高科业务发展符合避免同业竞争之要求。4)若违反上述承诺，本公司将对由此给新湖中宝造成的损失作出全面、及时和足额的赔偿。二、实际控制人黄伟承诺1)本人作为新湖中宝及哈高科的实际控制人，除新湖中宝及哈高科外，本人及本人所控制的其他公司现在未以，且在实际控制新湖中宝和哈高科期间未来亦不会以参股、控股、合作、合伙、承包、租赁等方式在中国境内从事住宅地产开发及销售业务。2)新湖中宝在中国境内从事住宅地产的开发及销售。自本承诺函出具之日起，哈高科将不再新增住宅地产项目，在现有的住宅地产项目完成开发及销售后，哈高科将不再在中国境内从事住宅地产的开发及销售。3)本公司将在法律、法规、规范性文件及上市公司章程所规定的框架内，在本公司实际控制新湖中宝及哈高科期间，利用自身实际控制新湖中宝及哈高科之地位，直接或间接行使股东权利，促使新湖中宝及哈高科业务发展符合避免同业竞争之要求。4)若违反上述承诺，本公司将对由此给新湖中宝造成的损失作出全面、及时和足额的赔偿。特此公告。新湖中宝股份有限公司董事会日（一）股权转让　　这里所谈的股权转让是指发行人为了提高经营效率，优化资产质量，进一步理顺公司业务发展方向，突出主营业务，并避免同业竞争，减少关联交易，发行人要对控股及参股的公司进行清理，转让部分控股或参股的股权。　　案例4-5:海陆重工（002255）上市前进行股权转让案例参考《苏州海陆重工股份有限公司首次公开发行股票招股书》。　　1.公司基本情况　　苏州海陆重工股份有限公司(简称:海陆重工002255)，前身为张家港海陆锅炉有限公司，成立于2000年1月，2007年3月按原公司账面净资产为基础，以1&#折股由有限公司整体变更为股份公司，注册资本8300万元。2008年6月在深圳证券交易所中小企业板首次公开发行股票。　　公司是节能环保设备的专业生产企业，公司产品余热锅炉广泛用于钢铁、有色、建材、石化、化工、造纸、电力等行业，在国内工业余热锅炉领域一直保持市场占有率第一名，同时产品出口欧美、非洲。公司是国家火炬计划重点高新技术企业、江苏省高新技术企业、苏州百强民营企业。　　图4-1股权转让前的控制关系　　2.股权转让的原因　　上市前海陆重工控股参股9家公司，图4-1仅列出6家有限公司，股权转让的原因：一是这些子公司与其他关联方的关联交易额达1067.3万元；二是这些公司与发行人主营业务相关程度低，转让其股权可以突出公司在余热锅炉、压力容器方面主营业务的优势与特点；三是这些公司的盈利能力比较低，2006年6家公司合计实现营业收入7328.96万元，利润-39.00万元，股权转让后对公司业绩不构成重大影响。　　图4-2股权转让后的控制关系　　3.股权转让程序　　（1）股权转让方海陆重工与受让方江海机械签订《股权转让协议》；　　（2）确定股权定价，定价依据为会计师事务所以某一日为审计基准日，对其中一个子公司进行审计，并出具审计报告，确定出让股权的价款。例如：海陆重工向江海机械转让其持有的张家港海陆模压有限公司32％的股权，定价依据为张家港华景会计师事务所以日为审计基准日对模压公司进行的审计，海陆重工出让股权转让价款为157.1万元（其他5个公司的股权转让程序与此相同）。　　（3）办理股权转让工商变更手续。　　（二）股权收购　　这里所谈的股权收购是指为了避免同业竞争、消除大额关联交易、优化企业资源、整合产业链、清理上市障碍，在同一个控股股东或者受同一控制人控制下，发行人对关联企业进行股权收购，使其与发行人成为母子公司关系。　　案例4-6:九阳股份（002242）上市前通过股权收购整合资产案例参考《山东九阳股份有限公司首次公开发行股票招股书》。　　1.公司基本情况　　九阳股份的前身山东九阳小家电有限公司成立于2002年7月，公司从事厨房小家电系列产品的研发、生产和销售，产品包括豆浆机、料理机、榨汁机、电磁炉、紫砂煲、电压力煲、开水煲等，豆浆机市场占有率超过80％，行业排名第一位；料理机、榨汁机国内市场占有率超过30％，行业排名第一位；电磁炉国内市场占有率超过10％，行业排名第二位。　　2008年5月山东九阳在深圳证券交易所中小板上市，公开发行6 700万股，发行价22.5元，募集资金15亿元。　　改制重组中山东九阳为了避免同业竞争和减少关联交易，与控股股东上海力鸿投资有限公司签订了《股权收购协议》，收购控股股东的两个子公司：杭州鸿阳和苏州鸿瑞。　　2.股权收购的原因　　杭州鸿阳全名为杭州鸿阳家电有限公司，成立于2004年11月。该公司主要从事商用食品加工机、家用电器的研究开发、生产、销售；线路板的研究开发、生产、销售；技术咨询服务。股权收购前，杭州鸿阳与山东九阳业务相同，存在同业竞争；且杭州鸿阳未单独设立销售部门，其产品绝大部分通过山东九阳销售，关联交易数额巨大，均构成发行上市的障碍。山东九阳收购控股股东上海力鸿投资有限公司持有的杭州鸿阳的股权后，消除了杭州鸿阳与发行人之间的同业竞争，也解决了二者之间合并报表之外关联交易的问题。　　苏州鸿瑞全名苏州鸿瑞电器有限公司，成立于2004年12月。该公司主要从事研发、装配食品加工机与家用电器，销售山东九阳所生产的产品并提供相关售后服务。按照实际控制人和控股股东统一规划，苏州鸿瑞主要产品为紫砂煲等产品，与发行人产品存在相同的地方，如不进行收购，则与发行人构成同业竞争，构成发行上市的障碍。为避免同业竞争，更好地壮大上市公司业务，山东九阳董事会决议收购苏州鸿瑞75％的股权。　　图4-3股权收购前的控制关系　　图4-4股权收购后的控制关系　　3.股权收购的程序　　以收购杭州鸿阳为例：　　（1）日，杭州鸿阳出具董事会决议，决定将公司注册资本由1200万美元调整至665万美元，即不再认缴原先未缴足部分的注册资本。　　（2）确定收购价格。山东九阳与上海力鸿同意杭州鸿阳74％的股权按照经审计的截至日的账面净值46 元的价格转让给发行人。　　（3）签订《股权转让协议》。日山东九阳与上海力鸿签署了《股权转让协议》，山东九阳和杭州鸿阳分别出具董事会决议，同日杭州鸿阳另一个股东Comelink出具了放弃优先受让权的声明。股权转让后，杭州鸿阳股权结构为Comelink占26％的股权，山东九阳占74％的股权。　　（4）日，杭州经济技术开发区招商局出具了杭经开商［号《关于同意杭州鸿阳家电有限公司股权转让的批复》，浙江省人民政府向杭州鸿阳换发了商外资浙府资杭字［号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，批准了杭州鸿阳的此次股权变更。　　（5）日，杭州鸿阳出具董事会决议，决定以股东同比例增资的方式将杭州鸿阳的注册资本由665万美元增加到1200万美元。同日，杭州鸿阳就此次增资分别制订了《合同修正案》、《章程修正案》。　　（6）日，杭州经济技术开发区招商局出具了杭经开商［号《关于同意杭州鸿阳家电有限公司合同章程变更的批复》。日，浙江省人民政府向杭州鸿阳换发了商外资浙府资杭字［号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，批准了杭州鸿阳的此次增资。　　（三）企业合并　　这里所谈的企业合并是为了避免同业竞争、整合企业业务、合并财务报表，在同一控制下的企业通过增资的方式合并某公司。　　案例4-7:恒邦股份（002237）上市前合并案例参考《山东恒邦冶炼股份有限公司首次公开发行股票招股书》。　　1.公司基本情况　　威海恒邦化工有限公司（简称：威海恒邦）成立于2005年1月，成立时恒邦集团（发行人的控股股东）以实物资产出资900万元，占注册资本的90％；恒邦物资有限公司以货币100万元出资，占注册资本的10％。威海恒邦按照营业范围包括黄金、白银、工业硫酸、盐酸等，目前只从事化肥、硫酸的生产与销售。　　2.公司增资并控股的原因　　经过两年的建设，威海恒邦于2007年1月投产经营，主要产品为磷铵和硫酸。为了避免今后可能带来的同业竞争，同时解决威海恒邦后续项目建设及生产经营需要的资金问题，恒邦股份（002237）对威海恒邦进行合并。　　3.合并程序　　2007年发行人股东会审议批准，并经威海恒邦股东会审议批准，恒邦股份对威海恒邦进行增资5000万元，同时，恒邦集团也单方面增资3 000万元并经会计师事务所验资，增资完成后，威海恒邦注册资本为9000万元，其中：恒邦股份占注册资本的55.56％，恒邦集团占注册资本的43.33％，威海物资占注册资本的1.11％。恒邦股份与威海恒邦均由恒邦集团控制，本次合并属于同一控制下合并。合并后，恒邦股份又与恒邦集团和恒邦物资签署《威海恒邦化工有限公司股权转让协议》，受让了恒邦集团、恒邦物资分别持有威海恒邦的43.33％和1.11％的股权，威海恒邦成为恒邦股份100％控股的子公司。
同业竞争与关联交易
29.什么是同业竞争？同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。30. 什么是同业不竞争？同业不竞争，一般是指发行人与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，但由于销售区域不同，销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争及利益冲突的状况。例如，电力行业的发电企业，其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，企业之间就不视为同业竞争。再比如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不重叠，也可以不视为同业竞争。31. 有同业竞争的公司能申请上市吗？不可以申请上市。应对存在的同业竞争进行解决后再审报材料。32. 公司的业务如何与控股股东区别才不算同业竞争？答：公司的主要业务与控股股东或实际控制人不从事相同、相似业务。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，没有利益冲突的情形，则不会产生实质性同业竞争。33. 如何解决同业竞争问题？（1）发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；（2）竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；（3）发行人对竞争方进行吸收合并；（4）发行人将竞争性的业务转让给竞争方；（5）竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；（6）发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；（7）控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。34. 什么是关联关系？关联方和关联交易？根据《公司法》的规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。新的《企业会计准则》中对关联方的定义为：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响、以及两方或两方以上受同一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。其中，控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共同的控制，仅在于该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营决策有参与决策的权力，但并不能控制或者与其他方一起控制这些政策的制定。另外，仅仅同受国家控制或不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。关联交易，是指关联方之间的转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收到价款。关联交易的类型主要包括（1）购销商品；（2）购买或销售商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）提供资金（贷款或股权投资）；（5）担保；（6）租赁；（7）代理；（8）研究与开发项目的转移；（9）许可协议；（10）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；（11）关键管理人员薪酬。35. 如果发行人存在关联交易，在其招股说明书中应如何披露？根据证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》规定，发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。购销商品、提供劳务等经常性的关联交易，应分别披露最近三年及一期关联交易方名称、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、占当期营业收入或营业成本的比重，占当期同类型交易的比重以及关联交易增减变化的趋势，与交易相关应收应付款项的余额计增减变化的原因，以及上述关联交易是否仍将持续进行。偶发性的关联交易，应披露关联交易方名称、交易时间、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、资金的结算情况、交易产生利润及对发行人当期经营成果的影响、交易对公司主营业务的影响。发行人应披露是否在章程中对关联交易决策权力与程序作出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明。发行人应披露最近三年及一期发生的关联交易是否履行了公司章程规定的程序，以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合法及交易价格是否公允的意见。发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施。36. 重大关联交易的标准是什么？根据《在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》，重大关联交易（指上市公司拟与关联方达成的总额高于人民币300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。37. 如何规范关联交易？关联人一般分为两类：第一类关联人指对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东。第二类关联人指公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员。建立和完善预防、救济措施，规范第一类关联交易。对关联交易可在事前采取积极措施，如规定累积投票权制度、股东表决权排除制度，以防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的股东，可以规定相应的救济措施，如请求法院否认股东大会、董事会决议效力制度、股东代表诉讼制度、法人人格否认制度，在程序及实体方面使受到侵害者获得司法保护。完善公司法人治理结构，规范第二类关联交易。第二类关联交易，又叫自己交易、自利交易或自我交易，主要指公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人之间的交易。公司的董事、监事、经理等高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权，如果任由其与公司进行各类交易而不予干涉或限制，难免会发生滥用控制权损害公司利益的情形。对不公平自我交易进行防范的重要途径之一就是完善公司法人治理结构，加强董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约，限制权力的滥用。具体如：完善股东大会运作规则，健全股东大会制度；设立独立董事制度；加强监事会的监查职能；强化董事、监事、经理对公司的义务等。
总结起来，规范关联交易的原则是：一是避免不必要的关联交易，二是对于必要的关联交易要保证交易价格的公允性，三是股东大会和董事会表决程序的合法性（关联股东和关联董事应回避表决等）。上市公司的关联交易超过一定金额，还须履行信息披露义务。38. 规范和减少关联交易的办法有哪几种？关联交易的处理主要可以通过调整关联企业和签署关联事务协议二种方式来进行。关联企业的调整常见的手段有：对关联企业的股权结构进行调整，以降低其关联性，以及对关联企业予以收购等等进行调整的目的是简化企业的投资关系，减少关联企业的数量，从而达到减少关联交易的最终目的。关联事务协议应具体明确,按照市场原则来确定关联交易的价格。履行表决回避制度。39.股份公司可否对股东、关联公司进行担保？如果可以，担保需要经过什么程序？担保金额有何规定？可以进行担保。2005年12月，证监会与银监会联合发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，规定：（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。（2）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（3）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：&#（］9312;上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。（5）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。（6）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。（7）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。如预申请发行的拟上市公司的对外担保，在实际操作中应较上市公司的上述规定更加严格。40.上市公司是否绝对不能购买控股股东的资产或相关技术和产品？上市公司可以购买控股股东的资产或相关技术和产品，但价格必须公允。如果关联交易数量达到了一定数目需要经过董事会和股东大会批准，在表决时控股股东需要回避。
[同业竞争]同业竞争、关联交易问题(汇总)
内部培训讲稿目 录第一章 同业竞争、关联交易泛谈第二章 定义及规则一、《公司法》相关规定二、《深交所上市规则》(2008年修订)相关规定（第十章 关联交易）三、会计上的关联方、关联交易定义四、IPO管理办法 相关规定五、其他 相关规定（一）深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（）（二）上市公司章程指引（证监公司字[2006]38号）（三）上市公司股东大会规则（证监发[2006]21号）（四）上市公司信息披露管理办法(日证监会令第40号)（五）上海证券交易所上市公司关联交易实施指引（日执行）（最新规定）（六）中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见（证监发[2004]9号）（七）关于进一步提高上市公司财务信息披露质量的通知（证监会计字[2004]1号）（八）《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）（九）上市公司治理准则(日证监发[2002]1号)第三章 示意图及比较一、 上交所上市规则规定的关联方示意图二、深交所上市规则规定的关联方示意图三、沪深交易所上市规则关于关联方界定的比较四、企业会计准则36号规定的关联方示意图五、企业会计准则36号与上市规则对关联方界定的比较第四章关联交易之保代培训总结第一部分：关联方、关联交易的认定第二部分：关联交易处理应关注的问题第三部分：关联交易的处理方式第四部分 相关案例第五章关联交易非关联化一、关联交易的判断和规范等问题二、减少关联交易的几种常用方法三、关于关联交易非关联化的规定内部培训讲稿四、关注几种常见的不正当的关联交易非关联化五、关联交易非关联化成为首发申请被否理由之一的相关案例六、因关联交易披露等问题受行政处罚的上市公司第六章 相关案例内部培训讲稿前言同业竞争、关联交易，每个项目都会碰到的问题，每个项目进行资产、业务处理都会进行围绕调整关联方、规范关联交易的角度进行（股东的布局、资产业务的布局）。因为同业竞争是禁止的、需要被清理的，一旦发现或者被怀疑基本上会被劝退要求清理或者会被否决；因此 ，同业竞争仅仅在法规部分有涉及，本小组此次重点讲述关联交易部分。关联交易讲稿，具体围绕以下几个要点： 1、 有存在合理性（尽量避免关联交易、逐步减少。关联交易非关联化是否真实、合理，真转还是假转，是否存在操纵利润的嫌疑）；关联交易的存在，是否影响拟上市主体的资产、业务完整性，是否影响其独立性（不存在重大依赖）。 2、 有价格依据，定价公允；（价格依据的来源，评估、审计等，有无套现，高于评估值说是套现，低于评估值说是资产流失，外资、国资案例。）该要点的外延在于，不侵犯拟上市主体利益；3、 履行程序；（程序须合法合规，回避表决、独董发表意见等）4、 依法披露；（真实、及时、完整披露）5、 处理关联方、关联交易的成本问题内部培训讲稿第一章 同业竞争、关联交易泛谈一、 同业竞争1、定义同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。2、同业竞争的处理方式在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又 不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。 〔一般不允许〕内部培训讲稿在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。二、关联交易（一）上市公司关联方交易的特征从制度经济学角度看，关联方交易是介于市场交易与企业内管理交易之间的一种独特的交易，其特征如下：1、关联方交易双方的地位实际不平等。在关联方交易中，双方当事人在法律上是平等的，均是独立的法人组织，因而从表面上看，关联方交易应归属于市场交易。但事实上由于关联方交易当事人之间存在控制与被控制、影响与被影响的关系，有可能导致交易按某一方的意愿达成，而另一方则失去了平等谈判的机会，从这个意义上说，关联方交易更像是管理交易。正是由于双方在法律上平等而在事实上不平等，不公平的关联方交易才可以在合法的外衣下产生。2、关联方交易具有特殊的目的。关联方交易除了具有购买原材料、销售产成品等与一般市场交易相同的目的外，还有一些特殊目的，如节约市场交易费用，调节利润以降低税负等。3、关联方交易具有隐蔽性。一般信息使用者很难从报表中分辨哪些是公平的，哪些是不公平的关联方交易，更无法确定关联方交易对该企业业绩的影响。关联方交易的隐蔽性为上市公司随意调整利润提供了方便之门。（二）关联交易的消极意义1、影响上市公司独立经营能力，抗外部风险能力下降如：一些公司原本是控股公司的一个生产车间或者工厂，而控股公司则成为上市公司的原料采购基地和产品销售市场 。上市公司向控股公司销售产品、提供劳务，向控股公司购买原材料及劳务。由于上市公司的独立性差，对关联方依赖较强，导致市场竞争力下降。若关联方自身难保，则上市公司就可能进入低谷了。2、各方利益失衡3、关联交易会损害债权人、中小股东的利益4、对上市公司的危害内部培训讲稿通过不正当的注资，粉饰会计报表，保住了上市公司的壳，或者满足配股、发债的调价，最终还是会在竞争中暴露出来 。5、可用来规避政府税关联企业间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，有利于高赋税的一方，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式调解利息费用。第二章 关联方及关联交易 定义及规则一、《公司法》相关规定第二百一十七条 本法下列用语的含义：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。〔实际控制人一般至国资委，金森林业案例〕第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。〔在关联董事回避后，就不再强制要求过全体董事的半数了，即只需要出席的非关联董事过半通过即可，除非无关联董事人数少于三人，则需要提交股东大会。注意：一般董事会决议需要全体董事过半数通过，出席会议人员需过半数董事；关联董事不得代理其它董事投票，其它董事也不得委托关联董事投票〕第一百四十九条 董事、高级管理人员〔没有监事〕不得有下列行为：内部培训讲稿（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务〔同业竞争：竞业禁止义务〕； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。〔提示：IPO申报材料中：控股股东 关于避免同业竞争的承诺函、关于减少、规范关联交易的承诺函〕二、《上市规则》(2008年修订)相关规定 （第十章 关联交易）第一节 关联交易及关联人10.1.1 上市公司的关联交易，是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括：（一）9.1条规定的交易事项；〔9.1 本章所称“交易”包括下列事项：〕（二）购买原材料、燃料、动力；（三）销售产品、商品；（四）提供或接受劳务；（五）委托或受托销售；（六）关联双方共同投资；（七）其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项。〔范围很广，控股股东无偿提供分公司场所也是关联交易〕10.1.2 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。10.1.3 具有下列情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：（一）直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织；（二）由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；（三）由10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或间接控制的，或担任内部培训讲稿董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人；（五）中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。10.1.4 上市公司与10.1.3条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成10.1.3条第（二）项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于10.1.5条第（二）项所列情形者除外。10.1.5 具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人；（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；（三）10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；（四）本条第（一）、（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；（五）中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。10.1.6 具有以下情形之一的法人或自然人，视同为上市公司的关联人：〔外延扩展很厉害，预审员就有这样关注的，金森，南方数码需要关注〕（一）因与上市公司或其关联人签署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来十二个月内，具有10.1.3条或10.1.5条规定情形之一的；（二）过去十二个月内，曾经具有10.1.3条或10.1.5条规定情形之一的。 10.1.7 上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5％以上的股东及其一致行动人、实际控制人，应当将与其存在关联关系的关联人情况及时告知上市公司。公司应当及时将上述关联人情况报本所备案。〔备案制度〕第二节 关联交易的程序与披露10.2.1 上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举内部培训讲稿行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会的非关联董事人数不足三人的，上市公司应当将该交易提交股东大会审议。〔董事会表决程序，与公司法规定一致。〕前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：〔关联董事的定义〕（一）交易对方；（二）在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或间接控制的法人或其他组织任职；（三）拥有交易对方的直接或间接控制权的；（四）交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（五）交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（六）中国证监会、本所或上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。10.2.2 股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决：〔关联股东的定义〕（一）交易对方；（二）拥有交易对方直接或间接控制权的；（三）被交易对方直接或间接控制的； （四）与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的；（五）在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）；（六）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的；（七）中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人。10.2.3 上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易，应当及时披露。〔披露底线〕公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。10.2.4 上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5％以上的关联交易，应当及时披露。〔披露底线〕10.2.5 上市公司与关联人发生的交易（上市公司获赠现金资产和提供担保除外）金额在3000万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当比照9.7条的规定聘请具有内部培训讲稿执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议。〔披露之外，上需要履行评估、审计程序，需要股东大会审议。〕本规则10.2.11条所述与日常经营相关的关联交易所涉及的交易标的，可以不进行审计或评估。10.2.6 上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。〔关联担保，不论数额大小，均需要股东大会审议。〕10.2.7 上市公司披露关联交易事项时，应当向本所提交下列文件：（一）公告文稿；（二）本规则9.14条第（二）项至第（五）项所列文件；（三）独立董事事前认可该交易的书面文件；（四）独立董事意见；（五）本所要求提供的其他文件。〔独立董事需要发表意见〕10.2.8 上市公司披露的关联交易公告应当包括以下内容：（一）交易概述及交易标的的基本情况；（二）独立董事的事前认可情况和发表的独立意见；（三）董事会表决情况（如适用）；（四）交易各方的关联关系说明和关联人基本情况；（五）交易的定价政策及定价依据，包括成交价格与交易标的账面值、评估值以及明确、公允的市场价格之间的关系以及因交易标的特殊而需要说明的与定价有关的其他特定事项；若成交价格与账面值、评估值或市场价格差异较大的，应当说明原因。如交易有失公允的，还应当披露本次关联交易所产生的利益转移方向；（六）交易协议的主要内容，包括交易价格、交易结算方式、关联人在交易中所占权益的性质和比重，协议生效条件、生效时间、履行期限等；（七）交易目的及对上市公司的影响，包括进行此次关联交易的必要性和真实意图，对本期和未来财务状况和经营成果的影响等；（八）当年年初至披露日与该关联人累计已发生的各类关联交易的总金额；（九）本规则9.15条规定的其他内容；（十）中国证监会和本所要求的有助于说明交易实质的其他内容。〔必须有定价依据、定价政策，差异较大的应当说明〕10.2.9 上市公司发生的关联交易涉及9.1条规定的“提供财务资助”、 “委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条标准的，适用10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条的规定。已按照10.2.3条、10.2.4条或10.2.5条规定履行相关义务的，不再内部培训讲稿纳入相关的累计计算范围。10.2.10 上市公司在连续十二个月内发生的以下关联交易，应当按照累计计算的原则适用10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条规定：〔累计计算的适用〕（一）与同一关联人进行的交易；（二）与不同关联人进行的与同一交易标的相关的交易。上述同一关联人包括与该关联人同受一主体控制或相互存在股权控制关系的其他关联人。已按照10.2.3条、10.2.4条或10.2.5条规定履行相关义务的，不再纳入相关的累计计算范围。10.2.12 日常关联交易协议至少应包括交易价格、定价原则和依据、交易总量或其确定方法、付款方式等主要条款。〔日常关联交易的主要条款〕协议未确定具体交易价格而仅说明参考市场价格的，公司在按照10.2.11条规定履行披露义务时，应当同时披露实际交易价格、市场价格及其确定方法、两种价格存在差异的原因。10.2.13 上市公司与关联人签订日常关联交易协议的期限超过三年的，应当每三年根据本节规定重新履行审议程序及披露义务。10.2.14 上市公司因公开招标、公开拍卖等行为导致公司与关联人的关联交易时，公司可以向本所申请豁免按照本章规定履行相关义务。〔申请豁免---公开招标、公开拍卖〕三、会计上的关联方 关联交易定义企业会计准则第36号－－关联方披露（财会[2006]3号 二○○六年二月十五日）第一章 总则第一条 为了规范关联方及其交易的信息披露，根据《企业会计准则--基本准则》，制定本准则。第二条 企业财务报表中应当披露所有关联方关系及其交易的相关信息。对外提供合并财务报表的，对于已经包括在合并范围内各企业之间的交易不予披露，但应当披露与合并范围外各关联方的关系及其交易。第二章 关联方内部培训讲稿第三条 一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。第四条 下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对该企业实施共同控制的投资方。（五）对该企业施加重大影响的投资方。（六）该企业的合营企业。（七）该企业的联营企业。（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。第五条 仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。〔特殊之处〕内部培训讲稿第六条 仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。第七条 关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。第八条 关联方交易的类型通常包括下列各项：（一）购买或销售商品。（二）购买或销售商品以外的其他资产。（三）提供或接受劳务。 （四）担保。【只要是担保，没有写提供或者接受担保】（五）提供资金（贷款或股权投资）。 （六）租赁。（七）代理。（八）研究与开发项目的转移。（九）许可协议。（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。 （十一）关键管理人员薪酬。第十条 企业与关联方发生关联方交易的，应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。交易要素至少应当包括：（一）交易的金额。（二）未结算项目的金额、条款和条件，以及有关提供或取得担保的信息。（三）未结算应收项目的坏账准备金额。（四）定价政策。第十二条 企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联方交易是公平交易。四、IPO管理办法 相关规定第二节 独立性〔“五独立”是切割控股股东与拟上市主体关联关系，保持拟上市主体规范运行的一个具体标准，招股书、律师工作报告都会论述，该项也是被否常见事由。〕内部培训讲稿第十四条 发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。第十五条 发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。第十六条 发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、实际控制人及其控制的其他企业领薪；实际控制人及其控制的其他企业中兼职。第十七条 发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制第十八条 发行人的机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、有同业竞争或者显失公平的关联交易。第二十条 发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷。其他内容第二十六条 发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。〔反向可以，但不提倡〕第二十七条 发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。第三十二条 发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。〔核心条款〕内部培训讲稿第三十七条 发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：〔不得对关联方存在重大依赖〕（一） 发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（二） 发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（三） 发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；（四） 发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（五） 发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（六） 其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。五、其他 相关规定（一）深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（）深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引（）第三章董事、监事和高级管理人员管理第二节 董事行为规范3.2.5 董事审议重大交易事项时，应当详细了解发生交易的原因，审慎评估交易对公司财务状况和长远发展的影响，特别关注是否存在通过关联交易非关联化的方式掩盖关联交易的实质以及损害上市公司和中小股东合法权益的行为。3.2.6 董事审议关联交易事项时，应当对关联交易的必要性、真实意图、对上市公司的影响作出明确判断，特别关注交易的定价政策及定价依据，包括评估值的公允性、交易标的的成交价格与账面值或评估值之间的关系等，严格遵守关联董事回避制度，防止利用关联交易向关联方输送利益以及损害公司和中小股东的合法权益。第四节 独立董事特别行为规范3.4.2 独立董事应充分行使下列特别职权：(一) 重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论。独立董事在作内部培训讲稿出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告；（事前认可〕3.4.3 独立董事应当对下述公司重大事项发表独立意见：(四) 关联交易(含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金)； 《中小企业板上市公司规范运作指引》中增加了“重大交易”的具体标准3.5.2 独立董事应充分行使下列特别职权：（一）上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元人民币或高于公司最近经审计净资产的5％的关联交易，应当由独立董事认可后，提交董事会讨论。独立董事在作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告；该标准还出现在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（日证监发（号）中第七章内部控制第三节 关联交易的内部控制〔主板、中小板与创业板的规定基本一致，创业板强调独董事前认可〕7.3.1 上市公司关联交易的内部控制应遵循诚实信用、平等、自愿、公平、公开、公允的原则，不得损害公司和其他股东的利益。7.3.2 上市公司应按照有关法律、行政法规、部门规章、规范性文件、《创业板股票上市规则》以及本所其他相关规定的规定，在《公司章程》中明确划分公司股东大会、董事会对关联交易事项的审批权限，规定关联交易事项的审议程序和回避表决要求。7.3.3 上市公司应参照《创业板上市规则》及本所其他相关规定，确定公司关联方的名单，并及时予以更新，确保关联方名单真实、准确、完整。公司及其下属控股子公司在发生交易活动时，相关责任人应仔细查阅关联方名单，审慎判断是否构成关联交易。如果构成关联交易，应在各自权限内履行审批、报告义务。7.3.4 上市公司审议需独立董事事前认可的关联交易事项时，相关人员应于第一时间通过董事会秘书将相关材料提交独立董事进行事前认可。独立董事在作出判断前，可以聘请中介机构出具专门报告，作为其判断的依据。〔创业板的特别规定〕7.3.5 上市公司在召开董事会审议关联交易事项时，会议召集人应在会议表决前提醒关联董事须回避表决。关联董事未主动声明并回避的，知悉情况的董事应要求关联董事予以回避。公司股东大会在审议关联交易事项时，公司董事会及内部培训讲稿见证律师应在股东投票前，提醒关联股东须回避表决。7.3.6 上市公司在审议关联交易事项时，应履行下列职责：(一)详细了解交易标的的真实状况，包括交易标的运营现状、盈利能力、是否存在抵押、冻结等权利瑕疵和诉讼、仲裁等法律纠纷；(二)详细了解交易对方的诚信纪录、资信状况、履约能力等情况，审慎选择交易对手方；(三)根据充分的定价依据确定交易价格；(四)根据《创业板上市规则》的相关要求或者公司认为有必要时，聘请中介机构对交易标的进行审计或评估；公司不应对所涉交易标的状况不清、交易价格未确定、交易对方情况不明朗的关联交易事项进行审议并作出决定。7.3.7 上市公司与关联方之间的交易应签订书面协议，明确交易双方的权利义务及法律责任。7.3.8 上市公司董事、监事及高级管理人员有义务关注公司是否存在被关联方挪用资金等侵占公司利益的问题。公司独立董事、监事至少应每季度查阅一次公司与关联方之间的资金往来情况，了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用、转移公司资金、资产及其他资源的情况，如发现异常情况，及时提请公司董事会采取相应措施。7.3.9 上市公司发生因关联方占用或转移公司资金、资产或其他资源而给公司造成损失或可能造成损失的，公司董事会应及时采取诉讼、财产保全等保护性措施避免或减少损失。（二）上市公司章程指引（证监公司字[2006]38号）第七十九条 股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。（关联股东回避，与《上市规则》的要求一致）注释：公司应当根据具体情况，在章程中制订有关联关系股东的回避和表决程序。第一百一十条 董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资内部培训讲稿项目应当组织有关专家、专业人员进行评审，并报股东大会批准。注释：公司董事会应当根据相关的法律、法规及公司实际情况，在章程中确定符合公司具体要求的权限范围，以及涉及资金占公司资产的具体比例。（具体数字须在章程中规定）第一百一十九条 董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联董事人数不足3人的，应将该事项提交股东大会审议。（关联董事回避，与《上市规则》的要求一致）（三）上市公司股东大会规则（证监发[2006]21号）第十七条股东大会拟讨论董事、监事选举事项的，股东大会通知中应当充分披露董事、监事候选人的详细资料，至少包括以下内容：（二）与上市公司或其控股股东及实际控制人是否存在关联关系；第三十一条股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。第三十七条股东大会对提案进行表决前，应当推举两名股东代表参加计票和监票。审议事项与股东有关联关系的，相关股东及代理人不得参加计票、监票。（更进一步的要求）（四）上市公司信息披露管理办法(日证监会令第40号)（规定和《上市规则》一致）第四十八条上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东及其一致行动人、实际控制人应当及时向上市公司董事会报送上市公司关联人名单及关联关系的说明。上市公司应当履行关联交易的审议程序，并严格执行关联交易回避表决制度。交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务。第七十一条本办法下列用语的含义：(三)上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。内部培训讲稿关联人包括关联法人和关联自然人。具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：1.直接或者间接地控制上市公司的法人；2.由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；3.关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；4.持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；5.在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：1.直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；2.上市公司董事、监事及高级管理人员；3.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；4.上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5.在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。（五）上海证券交易所上市公司关联交易实施指引（日执行）（最新规定）第二章 关联人及关联交易认定第七条 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。第八条 具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：（一）直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织；
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