镇政府无权与开发商签订土地使用权出让合同
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案例与裁判文书 &
原告***诉被告***、第三人易俗河镇政府、湘潭县金狮白水泥公司、易俗河镇经济发展办公室确认征地补偿安置行为及颁发的国有土地使用权证违法一案行政裁定书案
【全文】CLI.C.
原告***诉被告***、第三人易俗河镇政府、湘潭县金狮白水泥公司、易俗河镇经济发展办公室确认征地补偿安置行为及颁发的国有土地使用权证违法一案行政裁定书案
湖南省湘潭县人民法院
行政裁定书
(2015)潭行初字第43号
　　原告***。
　　负责人周兴兵，系该组组长。
　　委托代理人刘进龙。
　　委托代理人叶宇林。
　　被告***。
　　法定代表人傅国平，系***县长。
　　委托代理陈宏望。
　　委托代理人胡学军。
　　第三人***。
　　法定代表人符念龙，系该镇镇长。
　　出庭负责人李光灿。
　　委托代理人龙智。
　　第三人***。
　　法定代表人袁菊兰，系该公司董事长。
　　委托代理人李辉。
　　委托代理人张江。
　　第三人***。
　　负责人肖锋，系该办公室主任。
　　委托代理人赵延喜。
　　委托代理人郭谷良。
　　原告***诉被告***、第三人***确认征地补偿安置行为及颁发的国有土地使用权证违法一案，湖南省湘潭市中级人民法院于日以（2015）潭中行辖字第18号行政裁定书裁定移交本院审理。本院受理后，因***、***与本案有利害关系，本院通知其以第三人身份参加诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
　　原告***诉称，1986年，经原湘潭县计委号文件批准，原湘潭县易俗河乡党委、政府决定兴办集体企业湘潭县白水泥厂，厂址选择在该乡赋江村上阳组、下阳组、稿塘组以及青狮村黎家组交界的烟山岭上，需要征用上述村组的土地。日，白水泥厂筹备领导小组与以上四个村民小组签订《土地征用协议书》，约定征用土地的范围和补偿标准，并以此作为征用土地计算征用费的依据。日，湘潭县白水泥厂与原告签订《征用土地偿协议书》，进一步明确约定：“今后甲方（白水泥厂）厂房转让，土地使用权归乙方（下阳）组所有。”日，第三人湘潭县易俗河镇政府根据有关企业改制政策发布公告，决定将湘潭县白水泥厂资产采用“承债式整体转让”。日，第三人湘潭县易俗河镇政府通过招标将湘潭县白水泥厂所有资产（土地使用权除外）、债权、债务以及经营成果转让给袁菊兰，2002年6月，湘潭县国土资源局土地监察中队以湘潭县易俗河镇企业办1987年未经依法批准擅自占用本镇集体土地31.77亩地兴办白水泥厂为由对其予以处罚。日，湘潭县国土资源局向被告提交了《关于湘潭县白水泥厂申请登记发证的请示》，请求被告依据原》第第三、四款规定为湘潭县白水泥厂发放国有土地使用权证的问题明确批示。日，被告在前述请示上签署意见，同意发证。据此，日，被告为***企业管理站颁发潭国用〔2003〕字第A17008号《国有土地使用权证》（现已注销），该证宗地座落于易俗河镇赋江村、青狮村，在类（用途）为办广，使用权类型为划拨，使用权面积为21180平方米。2005年4月，第三人***与金狮公司签订《原改制企业白水泥厂厂区内土地转让协议书》，将易俗河镇企业管理站上述《国有土地使用权证》上登记的土地全部转让给第三人金狮公司。日，被告为金狮公司颁发了潭国用〔2006〕字第A17098号和〔2006〕字第A17099号《国有土地使用权证》。原告不服，于日向人民法院提起诉讼，要求撤销潭国用〔2006〕字第A17098号和〔2006〕字第A17099号《国有土地使用权证》。湘潭市雨湖区人民法院维持被告2006年上述颁证行为，原告提起上诉，湘潭市中级人民法院于日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。但湘潭市雨湖区人民法院在判决文书确认：对第三人湘潭县易俗河人民政府的征地补偿安置行为以及被告为原湘潭县易俗河乡人民政府企业管理站颁发国有土地使用权证是否违法，是另外的具体行政行为，可另行提起行政诉讼。湘潭市中级人民法院在于日向***、***作出司法建议，明确对1986年、1987年、2003年的土地征收、征用补偿以及土地变性等行为只作客观描述，未进行合法性审查，并建议两级政府按有关法律规定进行处理，但至今被告和第三人未作处理。原告认为：一、日签订并生效的土地使用协议没有改变湘潭县易俗河镇稿塘组、下阳组、青狮村黎家组对于讼争土地的村、组集体所有性质。1、协议双方签订主体均为民事主体，虽然协议名为“土地征用协议”，但是据此不能认定为行政机关实施了土地征用或征收的行政行为。日土地征用正式协议签订双方，协议一方主体是村民小组，另一方是湘潭县白水泥厂。2、协议中双方明确约定：三个村民小组对于诉争的土地仅仅为“中止使用”。而且，下阳组和白水泥厂于日签订的补充协议中还进一步明确规定：“今后甲方（白水泥厂）厂房转让，土地使用权归乙方（下阳）组所有。”协　　······
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转发人邮箱：【案例分析】未取得出让土地使用权的土地转让合同是否有效？
未取得出让土地使用权的土地转让合同是否有效？
&----广东金卓越律师事务所/黄成昌律师
【案情简介】
2009年12月1日，惠州市惠阳区某实业发展有限公司（以下简称“甲方或被告”）与王某中（以下简称“乙方或原告”）签订《土地转让协议书》。该协议书约定：
一、甲方将位于镇隆镇某住宅区商住用地，使用期为70年，转让给乙方使用，乙方用地编号为B1,地皮面积为120平方米，土地转让价格按每平方：贰仟叁佰捌拾元计（含甲方包办国有土地使用证的费用及该小区三通一平费用）。共款为：小写￥：元，大写：贰拾捌万伍仟陆佰元整。
二、付款方式：甲方的收款收据由甲方公司盖章，但必须提供该公司营业执照复印件给乙方核对。
1、签订本协议时，乙方付伍万元给甲方作为土地转让定金。
&&2、签订本协议之日起30天内乙方付土地转让总款的80%（含已付定金），共贰拾贰万捌仟肆佰捌拾元。如遇特殊情况，该期付款延缓至2010年1月30日前支付。
&&3、余下20%土地转让款伍万柒仟壹佰贰拾元，在一年内由甲方包办好国有土地使用证交付乙方时，乙方付清余下20%的购地款。
三、甲、乙双方责任：
……3、甲方应尽快在一年内办好国有土地使用证，如果确因国家政策影响甲方没有按规定时间内办好国土使用证时，甲乙双方可以另行协商延期办理国土证时间。如果甲乙双方确实协商不成的，甲方应对乙方已付款按银行利息4倍计算赔偿利息并退回已付款给乙方。……
协议签订后，乙方依约按时支付土地转让款228,480元（含定金5元）给甲方。但甲方却未依约办理好国土使用证给乙方。后经双方友好协商，双方于2011年5月18日签订《协议书》，约定：“因甲方无法在规定的时间内办好国土使用证而无法完成合同的实施，双方同意按合同三、3的规定的解除合同。根据甲乙双方协商同意按以下方式退回已付款：甲方不迟于2011年5月30日前将乙方四人购地款（现金）50%即456960元退给乙方。2011年6月30日前甲方将乙方剩余购地款和根据合同条款产生的按银行贷款利息4倍计算赔偿利息退给乙方，退款后双方合同解除。”
该协议书签订后，甲方于2011年6月2日退回乙方购地款100000元，于2011年8月15日退回剩余购地款128480元，但依照合同约定应当赔偿的利息却一直未予给付。乙方多次与甲方交涉，要求甲方支付合同约定的赔偿利息，甲方均借故拖延不予支付。
原告认为，1、被告在2011年5月8日签订的《协议书》中，亦再明确应当按照银行贷款利率4倍计算利息赔偿给原告。但被告却至今未向原告支付赔偿利息。2、因合同已无法继续履行，因此被告还应当双倍返还原告支付给被告定金人民币50000元（本金人民币50000元已退，应当适用定金罚则，双倍返还）。
【裁判结果】
一审法院认为：
1、关于2009年12月1日的《土地转让协议书》和2011年5月18日的《协议书》的效力问题。
本案中，至起诉前转让方即本案的被告尚未取得涉案土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，故原告与被告签订的《土地转让协议书》违反法律、法规强制性规定，应为无效合同。
2011年5月18日的《协议书》是原、被告双方无法继续履行《土地转让协议书》前提下，另行签订的关于如何退款的协议，是独立于《土地转让协议书》而存在的双方真实意思表示，该《协议书》内容并不违反法律规定，具有法律效力。
2、关于被告赔偿4倍利息的问题。
因被告不能在约定的“一年内办好国土使用证”，故起算时间应从2010年12月2日起计算。具体为：以已付款228480元为基数，按银行同期同类贷款利率的4倍从2010年12月2日计至2011年6月2日止计付利息给原告；以已付款128480元为基数，按银行同期同类贷款利率的4倍从2011年6月3日计至2011年8月15日止计付利息给原告。
3、关于原告请求支付逾期付款利息及返还定金50000元的问题。
因原、被告双方已在《协议书》约定如何赔偿利息，现原告又主张被告支付逾期付款利息，没有依据且有失公允，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定‘当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，违约金和定金罚则只能选择其一，故原告在选择了4倍利息赔偿后又主张50000元定金罚，于法不符，本院不予支持。
原告不服，提出上诉，二审维持原判。
【黄成昌律师点评】
本案争议的焦点问题是，《协议书》约定的被上诉人（被告）应退回上诉人（原告）全部购地款（含定金5万元）及赔偿案银行贷款利率4倍计的利息，该利息应从何起算。
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”及第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定。
上诉人应该知道被上诉人转让的案涉土地使用权并未取得国土证，仍与其签订《土地转让协议》，造成合同无效，双方均有过错，均应负过错责任；而双方就转让土地使用权合同无法履行而签订的还款《协议书》也并未明确约定利息应从何时起算和逾期利息的违约责任，因此，原审法院根据双方的过错，参照《土地转让协议》约定的一年办证时间即从2010年11月28日起确定4倍利息的起算点，符合本案的实际和公平原则。&&&&&&&&&&&
【法律分析】
通过本案可以得知，生活中，确实存在在签订转让合同时，转让方未取得出让土地使用权证书，即与受让人签订土地使用权转让合同，将土地使用权转让给对方的行为。那么，如何处理在此种情况下订立的国有土地使用权转让合同呢？
1995年12月27日，最高人民法院出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，其对如何解决房地产管理法施行前发生在房地产开发经营中的若干问题做出了明确规定。其第七条规定，转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。
2004年11月23日，最高人民法院又通过了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释也对国有土地使用权转让诸问题进行了规定。其在第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
根据前述法律与司法解释可知，对于未取得国有土地使用权证书即签订的土地使用权转让合同，实践不是一概否定其法律效力，而是区别情况处理。
在《城市房地产管理法》施行前，一般应认定其无效，但如果符合如下两个条件，应当认定其有效：
（1）转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地；
（2）在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的。
在《城市房地产管理法》施行后，一般也应当认定其无效，但是如果在起诉前，转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，则应当认定合同有效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。&
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前言：“流转土地一亩租金800至1000元；化肥、种子、农药每亩500多元；农机具、人工等每亩500元。平均一亩地的投入超过1800。夏秋两季的收入合计1464元，一亩土地的亏损就已经超过360元了，咋能不赔钱呢？——土地流转经营大户，95%以上都赔钱，是土地盲目流转的问题，还是经营不善问题，或是政策不落实的问题？”——“靠农业产业 赢得超过平均社会利润的盈利在中国永远是个梦，而且是个噩梦！”【图片】面对《民生周刊》记者，仪大彪哭了。他哭得那样伤心！他手臂上有两道深深的疤痕，那是他参与当地“土地流转”之后，留下的“纪念”。仪大彪的遭遇仪大彪在亳州市小有名气。他曾经是当地少有的“富翁”，资产过千万，后来因卷入“土地流转”漩涡，倾家荡产。日，一身债务的仪大彪，在网上发了一个控诉“亳州土地流转”的帖子后，找到一个偏僻的地方，关闭手机，割腕自杀。由于他是亳州市人大代表，帖子被安徽省公安厅发现后，通知亳州市公安局和谯城区公安局，出动全部警力搜寻，终于把命悬一线的仪大彪从死神手中抢了回来。亳州市传承农资公司总经理、亳州市洲超农产品公司总经理、传承专业合作社理事长、张店乡韭菜协会会长、亳州市人大代表、亳州市劳动模范、亳州市十大杰出青年、亳州市农村青年致富带头人。看看这串闪亮的头衔，谁也不会想到，仪大彪会走绝路。亳州市谯城区张店乡王楼村，是远近闻名的韭菜种植专业村，这里的农户有种植韭菜的传统，但一家一户的小面积种植，因没整合资源、打出品牌，形不成产业和规模，也就没有竞争力。政府希望有人站出来，以土地流转的形式，扶持一批韭菜种植大户，带动产业发展。2008年，当地政府动员仪大彪分两次流转600亩土地，当韭菜种植大户，成立亳州市谯城区第一家韭菜产销协会。仪大彪被推选为协会会长，专门组织种植韭菜，带动当地韭菜产业发展。为了鼓励仪大彪带好这个头，政府承诺将从“政策、资金、项目”上给他提供支持。在各方力量的鼓励下，仪大彪信心满满地担起了带头致富这副担子。仪大彪和农民签订了为期十年的土地流转承包合同，每亩地每年租金1000元，一年一付。经过千辛万苦，仪大彪的努力也得到了回报。亳州泥店韭菜在市场上有了知名度，湖南、湖北、上海以及郑州等地的菜贩子都被吸引过来了，还有韩国、日本客商也前来洽谈韭菜深加工项目。仪大彪告诉记者，最好时一亩韭菜的收入能达到元。韭菜成了带动当地农民致富的大产业，也着实给了仪大彪无穷信心。为解决韭菜种植及加工、销售等问题，仪大彪出资成立了亳州市传承农业科技有限责任公司，帮助农民解决韭菜种植技术服务、销路、加工等问题。2008年，公司销售额就达1800多万元，张店乡韭菜种植业产值达上亿元。仪大彪被评为2008年“亳州市十佳农村青年创业致富带头人”，成了当地的“名人”、“红人”。然而，热烈的鞭炮声、祝贺声之后，是残酷的自然环境，捉摸不定的市场。到了2009年，由于缺乏总体规划，导致一窝蜂上马，当地韭菜产量过剩，“菜贱伤农”，多数土地流转户，一下子赔了个一塌糊涂。一年过去了、两年过去了，受天灾和市场供求等影响，仪大彪不仅没有因为“土地流转”富起来，反而赔光了积蓄，累积了巨额的银行贷款及其他债务。流转大户纷纷破产这时候，仪大彪想起了政府。他第一时间向政府求助。接待他的领导却说：“流转土地是你们两厢情愿的事，挣了钱你们都神气了，赔了钱倒想起找政府。挣赔是你们自己的事，如果赔了钱都来找政府，那政府不就成了慈善机构啦？”这些话深深地刺激了仪大彪。自从开始流转土地以来，他基本没享受过政府承诺的扶助资金、种地直补和良种补贴。虽然争取过一次抗旱资金，七扣八扣后，拿到手里也只有13000元。进退维谷中，仪大彪的五处房产，包括一套别墅和4辆小汽车被银行拍卖抵债，蔬菜大棚等设施也被债主们当废品卖了抵债。据调查，在亳州市参与土地流转的人，有类似仪大彪遭遇的，还有不少。这里曾经轰轰烈烈的土地流转，大都以失败告终。许多流转大户，纷纷退租或分片转租甚至撂荒。如在双沟申岗流转土地的怀峰，原来在当地财政局上班，为响应政府号召进行土地流转，现在赔光了家产，失去了工作，靠在南方打工维持生活；尚心安原是亳州市新阳光生态农业投资公司总经理，参与土地流转，年年赔本，现在到处寻找承包商，急于脱手；亳州市新天地蔬菜基地有限公司贾顺华，流转土地200亩，已经赔进去200多万；张奎发因赔钱无力还债逃往外地；卞广亮流转土地2000亩，因赔钱只好将所流转的土地退租、转租。谯城区一些土地流转经营大户告诉《民生周刊》记者：全区近千家土地流转经营大户中，只有一家是赚钱的。那家总共才流转了不到200亩土地，就已经得到各个部门的扶持资金近千万元。电视台播放的新闻说：这家共培训农户2300户，政府拨付培训费1200万元。人们不得不问，这其中有何奥妙？“好事”为何办砸？土地流转的初衷是开展集约化经营，提高土地利用率，解决一家一户效益不高，社会化程度低，抗市场风险弱等问题，本来是一件好事，也是发展方向。但是，从这几年亳州土地流转的实践看，却是问题成堆，许多流转户严重亏本甚至倾家荡产，严重挫伤了农民积极性。当地许多村民的话，可能揭示了问题的原因。有不少村民告诉记者：当年亳州市进行土地流转，好像患了急性病，没有合理规划、布局，到处都在盲目搞流转土地。政府制定的土地流转政策，缺乏科学依据和规范，而流转程序也如同儿戏，只要流转双方同意，乡镇政府给你发张表，回去一填就完事了。谈到土地流转经营中的亏损问题，城父镇的土地流转经营大户算了一笔账：流转的土地一亩要交租金800至1000元；化肥、种子、农药每亩500多元；农机具、播种、追肥、除草、收割、人工每亩500元。统算下来，平均一亩地的投入超过1800元。如种植大豆，亩产按250斤，市场收购价2.4元一市斤，折合现金600元，种植小麦亩产按800斤（亳州市正常年份的平均粮食产量），市场收购价1.08元一斤，折合现金864元。一年夏秋两季的收入合计为1464元，这还没有算第二季的投入，一亩土地的亏损就已经超过360元了，咋能不赔钱呢？这些是成本投入问题。那么，土地流转大户普遍赔钱，还有没有其他原因？不是还有一家不赔吗？据记者了解，亳州市土地流转赔钱，还有一些主观原因。一是国家给予农业的政策优惠和资金帮扶，流转大户大多没有享受到；二是当地农业保险缺位，没有起到保障作用；三是个别部门乃至村里在土地流转中，把土地流转户当唐僧肉，要想拿到农业项目补贴，仅仅送点礼已经不行了，不送干股分红或送小汽车，办不成、拿不到；四是有一些领导，为了突出亮点、搞面子工程、政绩工程，不惜把扶持资金集中投到某一个人、某一个基地上，扶持盆景式种植户，造成了全市多数土地流转户陪太子读书，大部分都赔钱，只有个别挣钱的怪现象。当地群众打趣说：谯城区农委是“项目委”，谯城区蔬菜发展局叫“套项目局”，农经办叫“不管办”。意思是专业套项目的单位，服务一个人的委局，什么事情都不办的办公室。搞好流转要政策到位日，记者在亳州市谯城区农委农经站，采访了前来办理抗旱补贴的杨庙村土地流转大户温先生。温先生告诉记者，亳州是农业大市，由于资源缺乏，加上农民外出打工，大部分土地被撂荒，多数留守老人也仅能照顾孩子的学习和生活，种不了地。为把撂荒地用起来，亳州市谯城区鼓励进行土地流转，专门出台了85号文件。亳州市的一些“生意人”、“能人”、“个体工商户”、甚至“上班族”，积极响应，纷纷进行土地流转。加上当地电视台，天天宣传种植大户如何挣了大钱，土地流转大户如何享受到国家给予的政策性帮扶、种粮补贴、购买农机具补贴等，确实忽悠了不少人投入到土地流转。温先生2010年在杨庙村流转土地200亩，种植蔬菜和其它农作物。可一接触土地后，发现并不是想象的那么简单，前期投入就不是一个小数目。但他也没办法，只能硬着头皮往前走。第一年不挣钱，认为是没有经验；第二年遭遇病虫害，认为是运气不好；2012年正好赶上小麦赤霉病、冰雹等自然灾害，粮食大面积减产，一下子赔了20多万。2013年的小麦赶上前旱后涝，大面积减产。连续的自然灾害让他赔了许多。当地指定国元保险公司，对受灾农户按一亩地10元标准进行受灾赔偿，但直到现在，他也没有拿到一分钱赔偿。农经站补贴的每亩10元浇地款，给不给他心里也没底。谈起浇地补贴，小杨村的土地流转经营大户程先生满脸怨气道：政府补贴一亩地10元的浇地款，都已经跑了好几趟了，还没拿到手。他们就是扯皮。农经站说得拿合同，到村、镇政府盖章后才能领钱。拿着手续去找了城父镇的主管人员，好说歹说，他就是不盖章。后来看我不走，他才说你们村里到底有多少地？村里都已经领过了，你还来领？在小杨行政村的前杨村，土地流转经营大户杨先生说：“归根结底一句话，是惠农政策在亳州落实不到位。我们这些土地流转经营大户，根本没有见到过国家给予的任何补助和补贴。国家补贴的拖拉机哪去了？国家补贴的项目款哪去了？保险公司赔偿的救灾款哪去了？我们交的农业保险哪去了？”土地流转经营大户，已经60多岁的原小杨村支部书记杨丙斋为躲避追债，无奈外出打工还债。卞广亮、尚心安、贾顺华、张奎发、怀峰、仪大彪，他们曾经都是亳州市乃至安徽省的名人，是人大代表、劳动模范、身家几百万甚至上千万的致富带头人、企业家，可如今，一个个都赔在了土地流转的“漩涡”之中。亳州市谯城区土地流转之后发生的问题，确实让这些土地流转经营大户有点“闪腰岔气”，挣钱的不多，赔钱亏损的很多。看来，国家出台的有关土地流转的相关措施和补贴政策，如“种粮补贴、购买农机具补贴、农业生产资料补贴、项目补贴”等“应补尽补”，在亳州没有很好地落实到位。搞好土地流转要靠政策到位，规划布局科学合理。流转土地应给的各种补贴，更要足额及时兑现。亳州市谯城区900多家土地流转经营大户，95%以上都赔钱，是土地盲目流转的问题，还是经营不善问题，或是政策不落实的问题？本刊将继续关注。
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这真是个大坑啊，
此文来自《民生周刊》2013年第23期，作者为《民生周刊》记者冯国政 ，文中人物为真实人物。文章发到这里，不是为了抨击某个人或者某个团体，只是想表明目前土地流转的一个真实的问题！本文原帖地址：
是贪污腐败的问题
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