[转载]金融借款利息实务系列问题之三：银行能否同时主张罚息和复利
金融借款利息实务系列问题之三：银行能否同时主张罚息和复利
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在《金融借款利息实务系列问题之二：复利的计算基数与罚息的计算基数》一文中，笔者据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[号，简称“《贷款利率通知》”）提出，复利的计算基数不仅包括借款利息，还应包括逾期归还贷款而产生的逾期罚息或挪用贷款而产生的挪用罚息。通俗讲，复利是指利滚利、驴打滚，是指之前得到的利息计入本金，新得到的利息会继续产生利息。对于民间借贷中的复利，仅能获得有限支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称“《借贷规定》”）第二十八条规定[1]，在民间借贷中，双方可以约定复利，但是在复利计算过程中，利率不可以超过年利率24%。但是人民法院对银行在贷款逾期后既主张罚息又主张复利的请求是否应当支持，实践中还存在争议。
一、复利不应当与罚息一并获得支持的理由
反对者认为，复利不应当与罚息一并获得支持，理由包括：
首先，法律和司法解释禁止复利。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；《中华人民共和国合同法》第十二章借款合同部分，没有对复利作出具体的规定，虽然《合同法》对计收复利没有禁止性规定，但司法解释对计收复利是禁止的。所以计收复利缺乏法律依据，法院不应认定当事人之间关于复利的约定有效。
其次，既收罚息再计算复利是对违约借款人实施双重处罚，有违约公平原则。《全国经济审判工作座谈会纪要》确定了经济纠纷处理的一般原则：要充分、有效地保护债权人的利益，不能让违约一方或者侵权一方在经济上占到便宜，也不能让债务人或其他人承担不该由其承担的责任。鉴于我国合同法规定的违约金是赔偿性而非惩罚性，而逾期罚息实质上作为对借款人逾期归还贷款所应给予银行的违约金，具有补偿性质，如果再考虑计算复利，实际是给予银行双倍损失补偿，对借款人不公平，因此应只计罚息，不再计复利。
再次，如果债务人对债权人的利息请求有异议，且请求法院对约定的逾期利息计算标准进行调整的，法院有权依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款[2]的规定予以调整。调整的方式一般有两种：一是调整为以逾期未支付的贷款本金余额为本金按约定的逾期利率或法定的罚息利率计算利息；二是调整为以逾期未支付的贷款本息余额为本金按约定的逾期利率或法定的罚息利率计算利息。
二、不能按时支付的罚息计收复利能否获得支持
根据《贷款利率通知》，“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”，显然复利应当获得支持。其中，对于不能按时支付的借款利息（狭义）计收复利，可能存在较小争议，存有较大争议的应该是对于不能按时支付的罚息能否计收复利。笔者认为，如果借款合同中缺乏复利的相关约定或者约定不明，那么对于不能按时支付的罚息不应再计收复利，但如果计收复利有明确合同约定，银行在诉讼明确主张了相关复利，并且不违反央行的相关规定，则应当予以支持。
（一）央行文件支持复利
中国人民银行日发布的《利息管理暂行规定》第十八条规定“金融机构对企业的流动资金贷款和技术改造贷款，按季结息，对不能支付的利息，可以计收复利；基本建设贷款，按年结息，对不能支付的利息，不计收复利；中国人民银行对金融机构的贷款，按季结息，对不能支付的利息，可以计收复利。”
中国人民银行在日发布的《关于调整各项贷款利率的通知》中规定，固定资产全部按季结息，每季末月的20日为结息日，对不能支付的利息，计收复利。
中国银行日发布的《中国银行办理中外合资经营贷款暂行办法》中也有计算复利的规定。
《贷款利率通知》第三条规定，罚息利率问题，逾期贷款罚息利率由现行日万分之二点一计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50％；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。
笔者认为，《贷款利率通知》所规定的“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”中的“利息”应当包括罚息（详见《金融借款利息实务系列问题之二：复利的计算基数与罚息的计算基数》一文分析）。
（二）计收复利符合货币政策
笔者认为，复利的计收属于货币政策，货币政策应当作为人民法院裁判案件的依据。依据《中国人民银行法》第四条，中国人民银行履行制定和执行货币政策的职责。该法第五条第一款规定，中国人民银行就利率等重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。该法确立了中国人民银行制定和执行货币政策的法定地位，依法负有制定和执行货币政策，对金融业实施监督管理的职责。而利率、利息规定从属于货币政策。因此，中国人民银行制定《贷款利率通知》等文件规定银行有权计收复利等规定具有强制性，应当成为法院裁判的依据。
（三）在何种情况下银行的复利主张应当获得支持
笔者认为，对银行作为债权人要求计收复利的主张不能一概而论，应结合银行与借款人双方对复利的约定、贷款人的请求及借款人的抗辩意见等多方面的情况来处理。
首先，贷款合同中对复利没有作出明确约定的，除债务人同意支付复利的情形外，对银行请求支付复利的请求应不予支持。
其次，贷款合同中明确约定了复利的计算方式。笔者认为贷款合同中至少应当包括以下约定：一是明确约定了计算复利的基数，即合同应当明确约定，基数除了包括到期未付的利息以外还包括到期未付的罚息；二是明确约定了结息周期，一般按月或按季度结息，一些短期贷款也可能约定贷款到期后结息，但复利计算周期应当不允许以“1日”为周期，原则上应当与计收利息的周期相同；三是明确约定了复利的利率，一般与罚息利率相同。
再次，对于央行未规定可以计收复利的银行业务一般不应支持复利。比如银行承兑汇票、信用证和保函垫款业务等，因为一方面央行未规定此类业务可以计收复利，另一方面此类业务的罚息利率本身已经很高（一般高达每日万分之五），足以体现货币资产的价值，如果再保护复利明显违反公平原则和合同法违约责任的非惩罚性精神。
（四）复利计算过程中的利率能否超出央行基准贷款利率四倍
在《借贷规定》出台之前，一直有观点认为复利应予支持，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条的规定[3]，在复利计算过程中，利率不可以超过同期贷款利率的四倍，超出部分不予保护。但笔者认为，银行贷款利率可以超出基准利率四倍或者超出年利率24%，并且应当获得人民法院支持。原因一方面是我国法律法规、司法解释并未明确银行贷款利率不得高于基准利率的四倍，或对银行贷款利率设置上限；另一方面是根据《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》（银发[号）规定，金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。（具体分析详见本所微信平台《金融借款利息实务系列问题之一：借款利率是否有上限？》）因此，即使复利计算过程中的利率超出了央行基准贷款利率四倍或超出年利率24%，也不违法。
三、实践中法院对复利的态度及银行的对策
在笔者所代理的金融借款合同纠纷案件中，银行一般都会向法院主张逾期未还贷款的罚息以及到期未付的借款利息之复利。但一般对于到期未付的借款利息之复利，无论是银行的诉讼请求还是法院的判决，都称之为“逾期利息”。虽然名称不叫“复利”，但实质上仍然是利息之利息。而对于罚息之复利，尤其是按月结息或者按季结息情况下，若银行主张将上一期复利滚入下一期复利的计算基数之中，许多法院不予支持。但是在部分案件中，若银行同时主张罚息和复利，尤其是被告缺席的案件，部分法院的判决对于银行的主张又会予以支持。
上述情况反映出实践中法院裁判标准严重不统一，对于罚息的复利是否应当支持不仅与央行的规定不一致，而且在自由裁量权的运用方面也可能出现同案不同判。虽然笔者认为银行同时主张罚息和复利应当获得法院支持，但由于法院在实践中的态度并不明确，因此还是建议最高人民法院出台相关司法解释，对相关问题进一步予以明确。
据笔者所了解，不少中资银行的贷款结算系统在计算复利时，会将上一期的罚息滚入下一期罚息计算基数之中，即对罚息计算复利，计算公式为：复利终值＝（到期未付之利息+到期未付之罚息+上期复利）&（1+罚息利率）^N，其中N为结息期数。若银行主张复利的诉讼请求无法获得法院支持，那么银行在内部合规或者内部催收考核指标方面有可能遇到问题。在现行司法环境下，建议银行一方面完善贷款合同条款，对复利的计算方式予以明确；另一方面，在诉讼过程中同时主张罚息与复利，并向法院解释央行相关文件的规定，争取获得法院支持。
《借贷规定》第二十八条
&借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。原告广州农村商业银行股份有限公司诉被告金珍玉、朱红林、温定华金融借贷合同纠纷一案
　　　时间：
广东省广州市黄埔区人民法院
(2016)粤0112民初537号
金珍玉、朱红林、温定华：
　　本院受理原告广州农村商业银行股份有限公司诉你们金融借贷合同纠纷一案，因你们下落不明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，向你们公告送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、民事裁定书及开庭传票等。原告请求本院判令：1、被告一、二立即偿还借款本金82951.89元，欠息22585.32(暂计至日)，合计元，利息、逾期利息、复息按合同约定利率计算至贷款本息清偿完毕之日止；2、被告三对被告一、二拖欠的本金及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。自公告之日起经过60日即视为送达。本案适用普通程序审理，提出答辩状、举证的期限分别为公告送达期满后的15日、30日内。本院定于日上午9时00分在本院东办公区(地址：广州市黄埔区大沙地东路363号)第十法庭公开开庭审理，逾期将依法缺席判决。特此公告。
二〇一六年五月二十日
（责任编辑：刘紫芹）
制作：新华网广东频道
Copyright (C) www.　All Rights Reserved.涉及到合同内容与形式上冲突上的认定，签字并且盖章；3、经上级行批准的约定；实践中争议的往往是，合同的相对方即债务人在诉讼中；二、借款合同履行中的争点问题；（一）未按约定用途使用贷款；债权人可以行使提前终止合同的权利，收回贷款；（二）提前还款；房贷中，格式合同中一般会有明确约定提前还款的格式；（三）不足清偿时的抵充顺序；司法解释中的特别规定，抵充顺序原则：当事
涉及到合同内容与形式上冲突上的认定，签字并且盖章都是当事人意思表示真实的一个载体，合同内容约定签字和盖章，但是落款处只有签字无盖章，此时合同还不一定生效。当事人约定签字并加盖公章不仅仅是意思表示真实的一种约定，另一目的可能是风险防范。尤其出现在保证人上。在举证责任上会导致一些争议。
3、经上级行批准的约定
实践中争议的往往是，合同的相对方即债务人在诉讼中提出抗辩，是债权人有意阻碍合同条件的成就，视为条件成就，合同法45条的规定，一方当事人阻止合同的成就视为条件已成就。
二、借款合同履行中的争点问题
（一）未按约定用途使用贷款
债权人可以行使提前终止合同的权利，收回贷款。债权人明知债务人不按合同约定用途的仍发放贷款，则债权人不享有单方解除合同的权利。
（二）提前还款
房贷中，格式合同中一般会有明确约定提前还款的格式条款，但司法实践不一定全支持格式条款。司法中一般是这样处理的，除了偿还贷款期间的利息外还保护债权人三个月的贷款利息。司法认为提前还贷也是一种违约形式。
（三）不足清偿时的抵充顺序
司法解释中的特别规定，抵充顺序原则：当事人有约定的按约定，无约定按照合同法规定的抵充顺序来，或当事人虽有约定但对约定内容有；争议，当事人一方不能证明约定内容的，应按照合同法司法解释规定顺序来抵充。一般抵序顺序是费用、利息再本金的顺序；合同法司法解释二具体剥离资产的案件顺序是，先到期优于未到期的，有担保的优于未担保的，到期与担保情况相同情况下，以债务人受益最大的顺序来抵偿。
（四）银行抵销权
是按照《合同法》75、76条规定的思路，法律没有具体规定银行有抵销权，银行在合同中约定抵销权，在实践中也广泛地认可了银行有抵销权，就是银行在同一个债务人的存款账户和贷款账户上行使抵销权，在不通知债务人的情况下，扣除本金、利息。实践中有争议的是：银行能否在债务人不同的银行分支机构的账户中间行使抵销权，法院通常不支持银行在不同的银行机构账户上跨行地行使抵销权。
（五）几种违约行为的判断标准
1、根本违约
《合同法》94条规定关于根本违约的情形，有权解除合同的一方有权解除合同。在借款合同中，怎么判断银行有权单方解除合同的权力，债务人在什么情况下够成根本违约呢？债务人不按合同约定用途使用贷款，也够成根本违约，在数笔分期履行，超期多长时间够成违约，如果债务人对本息达到60%的逾期偿还，一般认定债务人根本违约，银行可以单方解除借款合同。
2、拒受借款
指借款合同签订后，银行依约放款，债务不拒不签收款的情况下，参照提前还贷的情形处理，即银行收取债务人放款金额的三个月的贷款利息。
3、拒放贷款
指借款合同签订后，银行拒绝按约发放贷款，同理，银行应赔偿债务人三个月的贷款利息。这都是指实践中的做法。
（六）违约责任
按照人民币利率管理的规定，对借款人对合同借款期内贷款支付借款利息，对合同借款期外的贷款支付逾期利息，逾期利率是一种违约责任的承担方式，复利也是一种违约责任的承担方式。借款合同中除约定逾期利息、复利外，还能否另行约定违约金。在《合同法》114条和《合同法司法解释二》28条，违约方承担的违约责任不能过份高于守约方的损失。那么在商业借款合同中，债务人逾期不还借款，交易惯例上来讲银行损失的就是逾期利息，金钱债务所可能产生的损失的一般是贷款利息，存款利息、逾期贷款利息，迟延履行利息，金钱债务损失通常不保护间接损失，通常只保护法定孳息的损失。所以，借款合同中约定和利息和复利，再约定违约金的，法院往往不支持违约金；但借款合同中未约定复利和逾期利息的，能否以违约金来代替违约责任的承担方式呢？不能，因为贷款利率规定了明确规定了，合同中约定了复利的才能计收，未约定复利不能计收。所以违约金不能代替复利。
法院对利息的判决有很多种，法官行使自由裁量权遵循了一定的标准：对于非法借贷而言，只保护一年期的同期存款利息；有相关规定法人存款只能是一年期内的存款，不能有长期存款，因此通常只保护一年期的存款利息。
对于金融机构债权人，会保护他的贷款利息；对于非金融机构债权人的借款合同无效的，只保护债权人的存款利息。
借款利息以什么时期的利息作为借款利息，通常是按合同约定借款期间的贷款利息计算，而不是实际借款存续期间的利息计算，超过合同约定借款期间的只计收逾期利息，同时间段不能重复计收利息和逾期利息。
三、借款合同中的延伸债务人
（一）债权保全制度产生的延伸
当债权人向债务人主张实现债权（广义的债）权利时，债务人已经丧失了清偿能力时，应灵活运用候延伸债务人制度。债务人有无对第三人的到期债权，有
无《合同法》74条规定的恶意低价转让财产、合同法司法解释二中的恶意高价受让财产的情形，可以行使代位权、撤销权。
（二）公司制度中的延伸
1、出资不足与抽逃出资
如果是当事人是公司的，要熟练运用公司法制度，如债务人的股东是否出资不足，是否存在出资瑕疵。
2、法人人格否认
有无出现关联公司混同（人员、财产、业务混同），公司法解释二中还规定了清算义务，如果企业吊销后未清算的，可以要求股东清算义务人负补充赔偿义务，或连带赔偿责任。
（三）企业改制中的延伸
1、以部分债权和相应债务与他人组建新公司
企业改制制度，按照债和财产对应的原则，债权人可以要求新公司在接收财产范围内对原债务承担责任。
2、企业以优质资产与他人组建新公司
（四）破产制度中的延伸
破产制度中，《企业破产法》第31条，受理破产申请前一年内，债务人存在对没有财产担保的债务提供担保的，无偿转让财产的情形，债权人可以主张请求法院予以撤销债务人该行为；《企业破产法》第32条，受理破产申请前六个月，债务人对个别债权人进行清偿的，可以行使撤销。
III.担保合同纠纷中的问题
一、保证担保法律关系的特点
1、保证责任法律关系上的特点
主要针对人保即保证责任担保，借款担保合同，可能涉及到到反担保。
（1）反担保
指的是债务人或债务人委托的第三人给保证人提供的担保。按照担保法规定，反担保一般有两种：一种债务人给保证人提供的物保（如抵押、质押）。
（2）再担保
保证责任关系成立后，再提供一个补充性的第二位的再担保，区分于共同担保，担保责任是有顺序的。实践中对再担保人保证责任范围会存在争议，法院往往支持以设定抵押物时的抵押物的价值之外的责任范围来确定再担保的责任范围。
抵押人设定抵押时提供了虚假评估报告，债权人接收、拍卖抵押物时，价值低于设定时评估的价值，债权人只能对债务人进行继续清偿，而不能就拍卖价值与评估价值之间的差额部分向抵押人追偿。债权人可以就虚假评估报告，要求抵押权人或债务人（对虚假评估报告有过错方）承担缔约过错责任，不过在实践中很难，抵押担保是物保，抵押人只以抵押物对债权人提供担保，对抵押物价值衡定不承担责任。
（3）共同担保
三亿文库包含各类专业文献、生活休闲娱乐、行业资料、中学教育、高等教育、各类资格考试、96金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题(高法雷继平讲座)等内容。　
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小额借款合同纠纷处理
　　依据《》第196条的规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的主要内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
　　金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。其特殊性在于贷款人为金融机构。
　　同业拆借是指具有市场准人资格的金融机构之间，为了调剂头寸和临时性资金余缺，进行短期资金融通的活动。
　　企业借贷是指非金融企业之间相互借款的行为。目前，为保护金融市场的有序运行，我国法律一般不允许非金融企业之间相互借款。
　　民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。借贷的币种可以是人民币，也可以是外币、港币、台币和国库券等有价证券。
　　小额借款合同是指借款人向金融机构或小额贷款公司借小额款项，到期返还借款并支付利息的合同。小额贷款一般额度较小，利率较低，期限、发放和还款方式方面的约定更加灵活、便捷，小额贷款多用于扶助农民进行农业生产、下岗职工再就业，以及大学生创业等等。
　　金融不良债权转让合同是指当事人就金融不良债权的转让签订的合同。金融不良债权是指处于非良好经营状态，不能按时支付银行利息，甚至不能偿还贷款本金的银行借款债权。金融不良债权包括逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。
　　金融不良债权追偿是指金融不良债权受让人在受让债权后，向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利，以实现债权的行为。追偿是受让人对金融不良债权处置的主要方式之一，包括直接催收、诉讼(仲裁)追偿、委托第三方追偿、破产清算等方式。
　　借款合同纠纷是因合同纠纷提起的诉讼，依据(民事诉讼法》第24条，由被告住所地或者借款合同履行地人民法院管辖。
　　如何处理借款合同纠纷
　　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》规定的借款合同包括两部分：第一是金融机构之间及其与自然人、法人和其他组织之间的借款合同;二是自然人之间的借款合同。但是在实际社会经济生活中的借款关系比合同法规定的要广泛得多，还包括非金融企业之间的借款关系、自然人和非金融企业之间的借款关系。因此，最高法院在第一部分合同纠纷中的第八类借款合同纠纷中列出了借款合同纠纷和民间借贷纠纷。在借款合同纠纷这一案由下还单独列出了金融企业之间的借款关系又称之为同业拆借纠纷和企业之间借款纠纷两个附属案由。自然人之间的借款纠纷另立一个案由。审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。
　　一、准确地列明借款合同的当事人
　　一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：
　　1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;
　　2、行为人以他人名义 借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告;
　　3、&私贷公用&情况下当事人的确定。实践中有些地方出现&私贷公用&的情况，
　　所谓&私借公用&是有的&公&即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓&私贷公用&。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：
　　(1)出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告;
　　(2)贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告;
　　(3)在上述情况下，如果出借人选择用款人为被告，可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告，法院也应允许，因为出借人有形式上的诉权。
　　4、借款单位或者担保单位发生了变化，如合并、分立、改制、破产等，原告起诉谁，包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司，即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为：
　　第一，诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后，是否可以作为诉讼主体参加诉讼，应当根据不同情形，区别对待，以确认诉讼主体。应当注意的是，无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的，均应成为共同清算主体。
　　第二，清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定，我们认为，国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此，如法院立案时初步审查认为不应列为被告的，可以提出参考意见，如原告坚持列为被告应尊重原告意见，是否应承担责任，应在审理中解决。
　　二、认真审查借款合同的效力
　　借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时，应该认真审查借款合同的效力。
　　1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条(三)规定&以合法形式掩盖非法目的&合同无效。最高院日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定&出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。&比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱，便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项，这种违反政策和法律的借款合同无效。
　　2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定&一方以欺许、胁迫的手段订立合同，损害国家利益&的合同无效。《借贷意见》第10 条规定&一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系，应认定为无效。&因为此意见是在1991年作出的，与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是，由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定，否则会在适用法律上出现错误。
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