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私募股权投资基金募集设立操作流程实务解析2011
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私募股权投资基金(有限合伙)的募集设立
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有限合伙制私募股权投资基金及其纳税问题探讨
有限合伙制私募股权及其纳税问题探讨
有限合伙制私募股权的概述
所谓有限合伙制私募股权，就是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人即管理人，他们和不超过49人的有限合伙人共同组建的一只。不同以往合伙制只能PE类，合伙制也能开设账户进行二级市场。
采用有限合伙制形式的私募股权可以有效的避免双重征税，并通过合理的激励及约束措施，保证在所有权和经营权分离的情形下，经营者与所有者利益的一致，促进普通合伙人和有限合伙人的分工与协作，使各自的所长和优势得以充分发挥;此外，有限合伙制的私募股权的具有设立门槛低，设立程序简便，内部治理结构精简灵活，决策程序高效，利益分配机制灵活等特点。
有限合伙制私募股权的特点
从有限合伙制度的法律层面看，有限合伙制私募股权还具有以下特点：
1、有限合伙私募股权的财产独立于各合伙人的财产。作为一个独立的非法人经营实体，有限合伙制私募股权拥有独立的财产;对于合伙企业债务，首先以合伙企业自身的财产对外清偿，不足部分再按照各合伙人所处的地位的不同予以承担;在有限合伙企业存续期内，各合伙人不得要求分割合伙企业财产。由此，保障了有限合伙制私募股权的财产独立性和稳定性。
2、普通合伙人与有限合伙人享有不同的权利，承担区别的责任。在有限合伙制企业内，由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不参与合伙企业的经营;有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。这样的制度安排，可促使普通合伙人认真、谨慎地执行合伙企业事务;对有限合伙人而言，则具有风险可控的好处。
不同形式私募股权的比较
有限合伙制私募股权的核心机制
有限合伙制私募股权的核心机制是为专业人才建立有效的激励及约束机制，提高的运作水平和效率，以实现方利益的最大化。主要内容体现在以下几个方面：
1、关于范围及方式的限制
私募股权属于高风险方式，因此约束范围、方式以及每个的比例就显得尤为重要。但是，由于范围、方式的复杂和无法穷尽，实践中往往采用“否定性约束”的方式，以达到控制风险的目的。例如，约定不得对某一个的超过总认缴出资额20%，不得进行承担无限连带责任的，不得为已的企业提供任何形式担保，以及合伙企业的银行借款不得超过总认缴出资的40%等等。
2、管理费及运营成本的控制
实践中，通常有两种做法：第一种，管理费包括运营成本。好处是可以有效控制运营费用支出，做到成本可控。目前，为了吸引资金，很多国内的私募股权资金采取了这种简便的方式。第二种，管理费单独拨付，有限合伙企业运营费用由有限合伙企业作为成本列支，不计入普通合伙人的管理费用。这是国际通行的方式，管理费的数额按照所管理资金的一定百分比，通常为0.5%―2.5%，提取方式可以按季、半年或一年。
3、利益分配及激励机制
有限合伙企业的普通合伙人与有限合伙人可以就收益的分配方式进行灵活约定;通常而言，在预期收益内的部分，双方可以约定普通合伙人按照较低的比例享有收益，如超过预期收益的部分，普通合伙人可按照较高的比例享有收益，收益越高，普通合伙人享有的比例就越高，以作为有限合伙人对普通合伙人的奖励，由此可以促进普通合伙人积极、有效、有利的履行合伙企业事务。在国内的实践中，为了吸引到人，有些私募股权往往采用“优先收回机制”和“回拨机制”，确保在有限合伙人在收回之后，普通合伙人才可以享有利润分配，以保障普通合伙人与有限合伙人利益的一致性。
(1)关于“优先收回机制”
所谓“优先收回机制”，是指在期限届满，或某个进行清算时，合伙企业分配之前首先要确保有限合伙人已全部回收，或达已到最低的收益率。例如，可以约定如下收益分配方式：
首先，有限合伙人取回投入的全部;
其次，核算内部收益率(IRR)，如内部收益率低于8%的，则全部回报按照出资比例分配给全体合伙人，此时普通合伙人按照出资额享有收益;
再次，如内部收益率高于8%，但低于10%的，其中低于8%的部分按照出资比例分配给全体合伙人，而超过8%以上的部分的20%先分配给普通合伙人，剩余80%部分则按照出资比例分配给全体合伙人;
最后，如内部收益率高于10%的，10%以内的收益按照前述原则进行分配，高于10%收益的部分的25%先分配给普通合伙人，其余75%部分再按照出资比例分配给全体合伙人。
(2)关于“回拨机制”
所谓“回拨机制”，是指普通合伙人在已收到的管理费，以及所的退出后分配的利润中，拿出一定比例的资金存入特定账户，在或某些亏损或达不到最低收益时，用于弥补亏损或补足收益的机制。例如，某有限合伙私募股权约定，普通合伙人应留存收益的40%，在亏损或未能达到8%的最低收益时，用于弥补亏损或补足收益。
综上，我们可以看出，无论是“优先回收机制”或是“回拨机制”均反应了国内普通合伙人在募集资金方面的困境，为吸引资金，在利益分配方面所作出的妥协与让步。
4、有限合伙人入伙、退伙方式及转让出资额的限制
在有限合伙私募股权成立后，仍可以允许新的有限合伙人入伙;通常而言，有限合伙人的入伙由普通合伙人决定，但也会设定一些限定条件，例如，限定新有限合伙人应属于合格机构者及相应的资金要求等。此外，还需要明确新入伙的有限合伙人的权益计算方式，或者对原合伙人的补偿方案。关于有限合伙人的退伙，实践中，合伙协议均要求有限合伙人保证在合伙企业存续期间内不得退伙。
为保证有限合伙制私募股权的稳定性，通常对有限合伙人转让合伙企业的出资进行一定的约束。有限合伙人转让合伙企业的出资可以分为自行转让和委托转让两种形式。“自行转让”是指有限合伙人自行寻找受让方，由普通合伙人审核并协助办理过户的方式。“委托转让”是指有限合伙人委托普通合伙人寻找受让方，并普通合伙人协助办理过户的方式。一般情况下，有限合伙人转让出资，普通合伙人均要求支付一定的手续费，而且根据转让形式的不同，手续费的费率也不同;自行转让的手续费费率较低，例如可为所转让出资额的1%，委托转让的费率较高，例如可为所转让出资额的5%;通过收取一定转让手续费，可以控制有限合伙人频繁的转让对合伙企业的出资。所收取的手续费可以作为合伙企业的收入，如普通合伙人提供居间服务的，还可以提取一定比例的居间报酬。
5、对普通合伙人的约束
在有限合伙制私募股权中，由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不参与有限合伙企业的运作，因此需要防范普通合伙人侵害合伙企业的利益。除本文已表述的约束机制外，对于普通合伙人还存在以下的约束措施：
(1)关联交易的限制 有限合伙企协议均禁止普通合伙人从事关联交易，以及自营及与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，除非得到全体合伙人大会的批准。但允许有限合伙人同本合伙企业进行交易。
(2)新募集的限制 有保证普通合伙人有足够的注意力执行合伙企业的业务，私募股权一般限制普通合伙人再次募集的速度。
(3)跟随共同的限制
为了防止普通合伙人基于自身利益，不能客观的进行或退出，私募股权资金均限制普通合伙人跟随进行，或者限制跟随退出。
(4)关于运作情况及财务状况的定期汇报制度
对题述事项，私募股权均要求执行合伙事务的普通合伙人定期向有限合伙人进行报告，有限合伙人有权查阅及复印有限合伙企业的会计账簿等财务资料，有权得到的估值报告等。
6、次级合伙人首先承担亏损机制
为了满足风险厌恶型者的偏好，有些私募股权的在亏损分担上，约定由普通合伙人或者具有关联关系的有限合伙人作为次级合伙人，并以其对合伙企业认缴的出资先承担亏损。例如:其风险承担方式如下：
首先，以次级合伙人以对合伙企业认缴的出资承担亏损;
其次，如次级合伙人的出资不足以承担亏损的，再由其他合伙人按照出资份额分担。
7、委托管理机制
有限合伙制私募股权的合伙事务一般由普通合伙人执行，但普通合伙人也可以将合伙事务委托第三方机构执行。目前，由于我国对于外资参与设立合伙企业尚未放开，同时囿于资本外汇管制的限制，造成外资直接作为普通合伙人设立私募股权存在一定的障碍。因此，由外资参与设立管理公司，并通过垄断贸易安排获得普通合伙人的利润，即成为一种变通的解决方案。
普通合伙人将合伙事务委托第三方机构执行，应当遵照《合同法》关于委托合同的相关规定。但在《合同法》环境下，委托管理机制存在以下不足之处：
其一，委托关系可随时解除，法律关系不稳定。但是，如单方解除委托合同，给另一方造成损失的，应当赔偿损失。
其二，只有在管理公司存在过错的的情况下，才承担失败的法律责任，这与普通合伙人承担无限责任相比，责任较轻，约束不够。
有限合伙制私募股权的内部治理
典型的有限合伙制私募股权的特点是所有者和经营者分离，在此前提下，如何解决运作过程中信息不对称和风险不对称两大问题，防止经营者对所有者利益的背离;同时，保障专业人才经营能力的充分发挥，并在不同利益之间寻找最佳平衡点，进而提高决运作和决策的效率，保证者利益的最大化，即是有限合伙制私募股权内部治理所要达到的目的。
1、国外私募股权典型的内部治理结构
其中，合伙人会议一般仅就涉及到新合伙人入伙以及合伙人退伙、有限合伙协议的修改、合伙企业清算等进行决策，并听取普通合伙人关于执行合伙事务的汇报，监督普通合伙人按照合伙协议的要求执行合伙事务，但合伙人会议不对合伙企业决策及所的运营施加控制。不同的合伙人在合伙企业中享有相同的投票权，合伙人会议决定事项按照人数进行表决，而不论出资额比例。
国外私募股权中有些也设立咨询委员会，一般由认缴出资达到一定比例的有限合伙人组成，并对涉及到合伙企业与普通合伙人之间的关联交易等具有利益冲突的事项，以及对外投资金额超过限定比例的进行决策，但其不能代替及超越普通合伙人的职权。
普通合伙人是的实际运作者，是的决策者和执行者，在合伙协议授权的范围内，的决策完全由普通合伙人完成，不受其他有限合伙人的干涉和影响。综上，有限合伙制私募股权的初衷是“能人出力，富人出钱”。
2、国内私募股权在内部治理结构上的妥协
由于国内信用理念尚未得到社会的广泛认同，成熟的人还需要逐步培养，并且也缺乏具有较高信誉和号召力的普通合伙人;因此，国内的私募股权的普通合伙人往往向有限合伙人让渡部分决策权和管理权，体现了国内私募股权在国内客观现实下的妥协。
这种内部治理结构的最大特点是，成立由普通合伙人、有限合伙人及第三专业人士共同组成的及决策委员会，并对的事项进行最终决策。例如：国内的嘉富诚就在合伙协议中约定，及决策委员会由七名人员组成，其中普通合伙人委派两名，有限合伙人代表三名和外聘专家两名，外聘专家需要具有财务和法律背景。此外，国内著名的红杉也采用这种治理形式。
3、有限合伙制形式，公司制内核的私募股权
这一类私募股权虽然采取了有限合伙制的形式设立，但的运作均由全体合伙人共同决定;一般而言，的合伙人会议或者委员会根据出资比例进行表决，类似于公司股东会的决策形式。长三角地区首家有限合伙制的私募股权―温州东海创投，即采取了这种形式。但因为者意向的不统一，难以就事项达成一致，最终导致了东海创投的夭折。
浅析有限合伙制私募股权纳税问题
第一，合伙人从被企业取得的收益与收益用税率如何确定？自然人作为普通合伙人与有限合伙人在适用税率上是否有区别？
财税〔号文件只规定合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税，该文件并û有明确自然人作为有限合伙人或普通合伙人在适用税率上有无差异。而财税[2000]91号文在现在看来虽有些不合时宜，但仍然有效，根据其上λ法国发[2000]16号文，对自然人合伙人而言，不论其为有限合伙人还是普通合伙人，一律按个体工商户生产经营所得适用5％－35％的五级超额累进税率计收个人所得税，即，5万元以上的收入部分都要缴纳35％的所得税。然而，自然人作为有限合伙人，并不参与的经营管理，其收益从本质上来说并不同于个体工商户的生产经营所得，更类似于者的收益，应根据《个人所得税法》规定，按照“利息、股息、红利所得”、“财产租赁所得”或“财产转让所得”适用20％的个人所得税税率，若和普通合伙人一样按个体工商户生产经营所得计税似乎并不合理。
在国税函[2001]84号文件中，将自然人合伙人的从被企业取得的股息红利所得与所得区别开来，自然人合伙人从被企业的股息红利所得，将按照“利息、股息、红利所得”应税计算缴纳个人所得税，即，按20%税率单独纳税，而不是按照财税[2000]91号文件5%-35%的超额累进税率来纳税。这样的规定是有道理的，可以避免过高的税负。我们举个例子（一），A公司和自然人甲某一起成立一家股权合伙企业B公司，合伙协议约定利润由两个合伙人平分，2011年股权合伙企业B公司的全部利润来源于对其他有限责任公司的分红共7500万元，即这7500万元已经在有限责任公司缴纳过税款2500万元，属于税后利润，税前利润为1亿元。此时，甲某根据约定分得利润3750万元。根据国税函[2001]84号文件规定，按照股息红利所得缴纳个人所得税共3750万元×20%=750（万元），此3750万元已经缴纳过税款3750÷（1-25%）×25%=1250（万元）。即：在有限责任公司5000万元税前利润最终纳税2000万元，同自然人直接到有限责任并分红的最终税负相同，均为25%+（1-25%）×20%=40%，而若仍按照财税[2000】91号文件适用35%的超额累进税率则显然加重了自然人合伙人的税负。
尽管国税函[2001]84号文件对自然人合伙人从被企业获得的股息红利所得适用20%的税率，但对于自然人合伙人分得的被企业的所得仍然不区分有限合伙人与普通合伙人，一律按个体工商户生产经营所得适用5％－35％的五级超额累进税率计收个人所得税。目前北京、天津、上海三地针对这一问题规定不尽相同。
（一）北京市
《关于促进股权业发展的意见》（京金融办[2009]5号）第四条规定：“合伙制股权中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”征收个人所得税，税率为20％。”
（二）天津市
天津市《促进股权业发展办法》（津政发[2009]45号）第七条规定：以有限合伙形式设立的合伙制股权中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照"利息、股息、红利所得"或"财产转让所得"征收个人所得税，税率适用20%;自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为的出资人的，取得的所得能划分清楚时，对其中的收益或收益部分，税率适用20%。
可见，北京与天津的政策与国税函【2001】84号文相比有所突破，两个政策均规定除利息、股息和红利等权益性收益外，自然人合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人)因合伙企业转让其持有的被企业股权取得的收益亦可以按照“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率适用20%。当然，与上海的政策相比，天津的优惠政策中排除了不出资而仅仅执行管理职能的管理人。
（三）上海市
上海市2008年发布的《关于本市股权企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）第五条规定，以有限合伙形式设立的股权企业和股权管理企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税，依20%税率计算缴纳个人所得税。
上海市该政策应该说完全是在前述国家政策的范Χ内做出的，不但û有任何突破，而且还有主动限缩的嫌疑。例如，就普通合伙人的所得的部分，上海的政策并û有像天津的政策一样对于其收入的性质进一步区分，而是一概按照“个体工商户的生产经营所得”适用5-35%的税率征收个人所得税。按照84号文的理解，普通合伙人收入中属于股权收益的部分，应该可以按“利息、股息、红利所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税。对于合伙人因合伙企业转让其持有的被企业股权取得的收益是否可以像天津的政策一样按照“财产转让所得”税目适用20%的税率计算缴纳个人所得税，上海市该政策并δ予以明确。
上海市有关部可能意识到上述问题，因而在其日发布的政策修订版《关于本市股权企业工商登记等事项的通知(修订)》（沪金融办通[2011]10号）有关合伙制股权企业和股权管理企业的所得税问题一节中，仅仅保留“以合伙企业形式设立的股权企业和股权管理企业的生产经营所得及其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人作为纳税人，按照“先分后税”原则，分别缴纳所得税”的规定，其余已全部删除。
第二，法人合伙人收益是否免税？
根据《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性收益为免税收入。《企业所得税法实施条例》第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性收益，是指居民企业直接于其他居民企业取得的收益。
那ô，作为有限合伙企业的合伙人的法人者，其从被的居民企业分回的股息收入可作为免税收入吗？虽然财税[号文首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人的情形下所得税问题做出原则性规定，并正式确定“先分后税”的原则。但是，财税[号文就合伙企业从被企业取得的不同类型的所得在向合伙人分配时其性质是否保持不变这一问题仍δ给出明确答案。因此，在合伙人是法人和其他组织的情况下，是否必须就合伙企业从被企业取得的股息、红利等权益性收入进行分配时的所得缴纳企业所得税，似乎并不明确。非但如此，159号文笼统规定“合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税”，似乎意ζ着法人和其他组织从合伙企业取得的所有收入(包括股息、红利等权益性收益)均应缴纳企业所得税，这在理论和实务上都造成了一定的混淆。我们仍以一为例，如果不允许法人合伙人享受《企业所得税法》第二十六条税收优惠，在有限责任公司的5000万元利润，已经缴纳了1250万元的企业所得税后，在A公司又要缴纳3750×25% = 937.5（万元），在理论上A公司的最终股东上溯几个上级公司后，也应当为自然人（除了国有企业外），则该笔所得仍需要缴纳（）×20% = % = 562.5（万元）。该笔5000万的利润理论上最终需要缴纳+562.5 = 2750（万元），综合税负高达 = 55%之多，显然是不可承受之重。而如果A公司从合伙企业取得的利润不征税，那ô其最终税负仍然是40%，符合税收中性的基本原则，但是目来来说还是应该严格按照现行政策执行，A公司确实还要缴纳25%企业所得税的。当然在实践中A公司是不会申报这笔企业所得税的，但是如果税务稽查认定需要缴税，A公司则无法免除该纳税义务，从而始终存在着税收风险。因此若有可能，今后可对《企业所得税法实施条例》第八十二条做扩大解释，制定诸如：《企业所得税法实施条例》第八十二条规定的“直接”于其他居民企业，包括通过合伙企业于其他居民企业……，从而让A公司取得的股息红利，能够享受免税待遇。
第三，普通合伙人的收益分成(carried interest)是否要交纳营业税？
作为管理者的普通合伙人ÿ年可从中取得2%左右的管理费用于日常开支，包括租金、办公设施花销、差旅费、以及管理人员在期的工资等。此时，管理人无论是公司形式还是有限合伙形式，均须就其取得的管理费缴纳营业税。然而，对于普通合伙人就收益分成(即carried interest，通常为增值部分的20%)是否要交纳营业税并无定论，实践中对收益分成的法律性质是属于“服务收入”还是“收益”存在不同的理解和做法。因此，为避免收益分成在管理人的账目上与管理费一视同仁被课以营业税，管理人在账目处理上必须十分清晰。更为保守的做法是，设立两家管理企业，其中一家担任的普通合伙人，另一家担任的管理人，由管理人收取管理费，由普通合伙人收取收益分成。但是，需要注意的是，管理企业设立为有限公司的情形下，由于向上追溯到股东仍然为个人，分配利润时仍需交纳个人所得税，因而存在双重征税的问题，最终税负可能达到40%。因此，管理企业设立为有限合伙在税负上通常更为有利，可适用个体工商户生产经营所得税目按照5-35%超额累进税率缴纳个人所得税。
第四，合伙制私募股权可否以亏损抵扣盈利？
对于公司制私募股权，根据《企业所得税法》规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补。国税总局《关于企业股权业务若干所得税问题的通知》更进一步规定，企业因收回、转让或清算处置股权而发生的股权损失，可以在税前扣除，但ÿ一纳税年度扣除的股权损失，不得超过当年实现的股权收益和转让所得，超过部分可无限期向以后纳税年度结转扣除。
私募股权的特点是立足长远考虑，但是由于被的企业一般来说很难预测今后的发展情况，特别是倾向于一些高新企业，这些企业的核心资本是，但是的更新速度往往超过想象，今年还是非常领先的明年可能就已经落伍，企业的经营风险特别大，因此私募股权的失败率特别高，而公司制形式允许其无限期结转损失，对于的长远发展十分有利。
目前来说，对有限合伙型征收的主要是合伙人的所得税。根据财税[号文的规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。生产经营所得包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。也就是说合伙企业不管分û分配都必须要为合伙人缴纳所得税，这一规定实际上是为了解决利用合伙企业长期不分配从而回避所得税的问题，但这一点同公司制私募股权可通过不分配利润延缓交纳所得税相比确实是劣势。财税[号文同时还规定，合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。关于这一点，是值得商榷的，合伙企业作为一个虚拟的外在形式，他的一切法律效果都指向合伙人。法人和其他组织作为合伙人履行出资义务（特别是在合伙制私募股权中），其实是进行的一项权益性行为，这种的盈利和亏损都关系到法人和其他组织的所得额。如果仅允许盈利时缴税，在亏损时却不允许抵扣，对于参与合伙制私募股权的人十分不公平。因此，应该允许以合伙企业的亏损抵扣者的盈利，以实现税收公平。
有限合伙已经成为私募股权法律架构中通常采用的法律形式，但目前合伙企业所得税法规政策的滞后和模糊可以说在一定程度上成为私募股权行业发展的障碍之一。因此，鉴于目前合伙企业所得税法规政策已经严重脱离现实情况，急需国家制定和出台统一的合伙企业所得税法，根据目前合伙企业的实际情况和产业发展需要就合伙企业所得税问题进行统一和全面的规定。
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