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试论拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为性质
作者：研究室
陆英豪&&发布时间： 10:34:31
论文提要：&受到刑法理论纷争的深刻影响，不同法院对同样是拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为往往会作出不同的定性。在旨在定纷止争的相关司法解释出台后，理论界对该行为性质的争鸣却更加激烈，这给司法实务造成了很多不必要的麻烦，也给民众造成了不小的困惑，因此在这种行为的定性上寻求统一的理论和司法很有必要。信用卡不等同于其所记载的现金；信用卡及其所记载的现金皆难以成为侵占罪的犯罪对象；机器不能被骗；刑法中&冒用他人信用卡&之&冒用&，其对象不能是机器只能是人；拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为不能定性为侵占罪，也不能定性为信用卡诈骗罪。拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应当定性为盗窃罪。
关键字：信用卡 &ATM机 &侵占 &诈骗 & 盗窃 &&
一、现状描述及评析
& & （一）理论纷争
& &拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为（以下简称拾卡取款行为），究竟属于侵占、信用卡诈骗还是盗窃，刑法理论界对此存在较大分歧（下文分别称为侵占罪说、诈骗罪说和盗窃罪说）。其中，持诈骗罪说的学者围绕机器能不能被骗又有诈骗对象是人还是机器的分歧，主张机器可以被骗的学者认为这种行为是对机器的直接诈骗；而主张机器不能被骗的学者则认为这种行为是对机器背后的人的间接诈骗。
& （二）实务分歧
受到理论纷争的深刻影响，司法实务中不同的法院对同样是拾卡取款的行为常常作出不同的定性。例如，同样是使用拾得的信用卡在ATM机上提取现金，成都的李某被公安机关以涉嫌盗窃罪向检察院提请批捕，检察院以信用卡诈骗罪向法院提起公诉，最终法院一审也是以信用卡诈骗罪定罪处罚；而对河南叶县的庞某，一审法院却以盗窃罪定罪处罚；对湖北的杜某，检察机关指控其行为构成信用卡诈骗罪，审判过程中有的人主张定侵占罪，最后法院却宣判其无罪，凡此种种，不一而足。
（三）相关司法解释
<span style="mso-spacerun: 'yes'; font-family: 宋体; font-size: 14.0000 mso-font-kerning: 1.年12月浙江省检察院就拾卡取款行为如何定性向最高检请示，最高检法律研究室经研究起草了《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》，在征求了全国人大常委会法工委刑法室、最高法院研究室、公安部法制局等有关部门后，于日由最高检检察委员会审议通过予以颁布。《批复》持诈骗罪说，主要基于三个方面的理由：一是我国实行银行账户实名制，因此拾卡人无论以何种方式使用信用卡，都必然是假冒持卡人来使用，无一例外的都属于&冒用他人信用卡&；二是《刑法》第196条第1款规定了信用卡诈骗的四种行为方式，其中&冒用他人信用卡&一项并没有对具体怎么冒充使用作出细致规定，而在ATM机上取款是使用信用卡的基本方式之一，因此理当在&冒用&的范围之内；三是从刑罚上看，盗窃罪是重罪，而信用卡诈骗罪是轻罪，如果将拾卡取款行为定性为盗窃，那么就会出现拾卡取款和盗卡取款两种主观恶性不同的犯罪都以盗窃罪定罪处罚，亦会出现拾卡取款和拾卡特约商户消费两种从客观行为到主观恶性相差无几的犯罪一个被定盗窃罪，一个被定信用卡诈骗罪，如此便不符合罪刑相适应原则。
（四）对现状的简要评析
最高检出台《批复》的本是为了尽快定纷止争、统一司法，但该司法解释不仅没达到预期目的，反而引起学界的质疑和新一轮争鸣，司法实务中同案不同判的乱象也未得到统一。司法乱象之存在&不仅有悖于适用刑法人人平等的原则，也在一定程度上影响了司法的公信力与法律的尊严&。相同的罪行&由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。&可以说正是由于匆匆出台的司法解释本身理由不够充分，加上诸种学术观点的深刻影响，才让法院没了主意，结果导致老百姓产生了&都是用捡来的卡取钱，为啥判罪不同？还能不能法出一门了？司法到底可不可信？&等等这样的困惑。目前，学界对拾卡取款行为定性问题的讨论是不彻底的，&&法律的精神需要探询&，再也没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见&&他们往往只感触到眼前的一些小麻烦，却察觉不出在一个国家已根深蒂固的荒谬原则所产生的致命而深远的结果。&笔者以为倘尚未经过穷尽一切手法的求解就中途放弃，就必然会永远把问题置于悬而未决的尴尬境地，最后造成民众的困惑，&影响了司法的公信力与法律的尊严&也就在所难免了。
撰写本文，并非是想在已经趋于平静的海水中多余激起一浪，笔者只是抱着研究问题、求索真义的态度发表一些私人浅见，以期有助于消除分歧、统一司法、解惑安民。本文试图通过对拾卡取款行为的全面分析，对主张拾卡取款行为不应定性为盗窃罪的诸种观点进行批驳，并在此基础上论证将拾卡取款行为定性为盗窃罪之观点的正确性。
二、对侵占罪说和诈骗罪说的评判
& &（一）拾卡取款的行为不应定侵占罪
& & 侵占罪说的推理逻辑大致如下：信用卡等同于信用卡所记载的现金，所以只要拾得他人信用卡并最终知悉了密码，就等同于对该信用卡所记载的现金产生了事实上的支配力；现金可以成为侵占罪的对象，所以信用卡亦可以成为侵占罪的对象；拾得他人信用卡有归还失主或上交有关部门的义务，如果拒不归还或上交便是把对该信用卡记载的现金之合法持有变成了非法占有，至此，行为人之行为便完全符合了侵占罪的构成要件，因此构成侵占罪。而对于其后在ATM机上取款的行为，侵占罪说则认为这只是事后不可罚的行为，不影响对这种行为的定性。侵占罪说还有一个看似很有说服力的理由是根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，那么侵占信用卡并使用的行为也理当成立侵占罪。
& & 对于侵占罪说所主张的种种理由，笔者认为均难以成立。
& & 首先，存款人占有信用卡并不等于事实上占有了信用卡里所记载的现金。因为尽管现金是存款人的，但当存款人把现金存入银行里，现金就处于银行的事实占有之下了。&持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。&存款人此时基于换得对银行的债权而不再对其已经转移到银行占有之下的现金享有物权了，只有当他再次从银行柜台或终端提取存款后，才能基于该部分存款上其对银行所享有债权的消灭而重新获得对所取存款的占有、使用、收益、处分之权利。所以存款人占有信用卡并不等同于占有信用卡里所记载的现金。事实上，任何时候在ATM机中的现金都只能是归银行占有的。同样的，既然存款人在事实上占有信用卡也无论如何都不等同于事实上占有了信用卡所记载的存款，那么行为人只是单纯在形式上偶然获得并持有信用卡就更不可能在事实上占有存款了，既然不存在占有事实，那么行为人就更不可能有进一步的&侵占&行为。
& & 其次，行为人若只是单纯拾得信用卡则不可能构成任何犯罪。行为人拾得他人信用卡之后固然有义务及时招领，或者将该信用卡交送公安等有关部门，但即使拾卡人压根不履行这一义务，只要他没有实施后续的取款行为，则信用卡背后的主体，不管是银行管理者还是存款人无论如何也是不会因此遭受财产损失的。因为在这种情况下，银行对信用卡所记载现金之事实占有不会发生任何改变，而持卡人也只需去银行办理挂失并补办相应的信用卡就能继续正常享有对银行的债权并随时支取其所记载的现金。换言之，行为人单纯拾得信用卡的行为是不可能导致他人的财产法益受到任何侵害的，所以在拾卡取款行为中，影响罪与非罪的正是侵占罪说所谓的&事后不可罚&的取款行为，而该说认为构成犯罪的主行为即拾卡行为恰恰是不能够用以进行有罪无罪的评判的。
& & 再次，信用卡本身不可能成为侵占罪的犯罪对象。因为信用卡作为一种有体物被生产加工出来时虽然确也需要耗费一定的人类无差别的劳动而具备一定的价值属性，但是平均到每一张信用卡中的劳动乃是微乎其微的，因而单张信用卡的价值可以说是相对极其微薄的。故侵占一张甚至几张信用卡无论如何也不可能达到侵占罪所要求的数额较大之标准，也即信用卡本身难以成为侵占罪的犯罪对象。由此可见，单纯侵占信用卡本身即使拒不交还也不可能构成侵占罪。
& & 复次，信用卡所记载的现金亦难以成为侵占罪的犯罪对象。在我国刑法中，侵占罪的犯罪对象仅限于埋藏物、遗忘物和代为保管的他人财物。在这里我们可以径直排除信用卡所记载的存款是埋藏物的可能。那么它有无可能属于遗忘物或者代为保管的他人财物呢？答案是否定的：
& & 1.信用卡所记载的现金不属于刑法上的遗忘物。刑法上的遗忘物是指&非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或占有人不明的财物&。然而正如前文所述，存款人将其占有让渡给银行完全是出于本人的真实意愿；另一方面，存款人即使丢失了其信用卡，他仍然有许多其他凭证（如与信用卡相对应的存折、银行的存根、联网系统中的电子记录等等）来证明其对银行享有的债权，而且他还可以通过挂失补办的方法重新占有与存款相对应的信用卡以强化其对银行所享债权的权利外观，只要债权继续存在并有效，存款人就是可以选择随时将这一债权转化为物权的。由此可见，存款人存入银行并记载于信用卡上的现金断然不会属于遗忘物。
& & 2.信用卡所记载的现金不属于代为保管的他人财物。存款可不可能属于代为保管的他人财物在理论上虽鲜有人关注，但由于有学者坚持认为保管关系可以抽象化后解释为本人持有的他人之物，至于持有的原因在所不问，包括因不当得利而持有的财物,而在司法实务中，正巧就有人主张拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为属于民法上的不当得利,进而就不免会有人主张信用卡所记载的现金属于代为保管的他人财物，再进而认为只要行为人&拒不退还&现金的就构成侵占罪，由此可见证明信用卡所记载的现金也不属于代为保管的他人财物是有必要的。所谓不当得利，乃是指没有合法的根据而获取了利益并致使他人利益因此遭受损失的事实。行为人拾得并仅持有信用卡的行为姑且可以看作是对信用卡本身的&不当得利&，可是信用卡本身价值极其微薄，难以达到侵占罪所要求的较大数额。行为人真正获取利益并造成他人利益受损的行为实际上是以非法占有之目的对银行占有之下的钱物进行积极转移占有的取款举动，而这一行动无疑反映出行为人在主客观上都已经超出&不当&达致&违法&了。易言之，拾卡取款行为难以构成不当得利，至少不可能构成对信用卡所记载现金的不当得利，所以信用卡所记载的存款就不可能按照&不当得利&的逻辑进而被认为是代为保管的他人财物了。
&&&&由<span style="mso-spacerun: 'yes'; font-family: 宋体; font-size: 14.0000 mso-font-kerning: 1.观之，信用卡所记载的现金是难以成为侵占罪之犯罪对象的，所以无论是认为侵占信用卡就等于侵占存款进而构成侵占罪还是认为取款后拒不退还或拒不将钱款交出而构成对存款的侵占，都是不能成立的。
& & 最后，不能以《刑法》第196条第3款规定了盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪来推论侵占信用卡并使用的行为也理当成立侵占罪。因为该条款是法律拟制而非注意规定，因此该条款不能进行类比适用。在法律拟制的场合，立法者乃是基于特别的理由将明知是两个不同的事实等同视之，故它的适用只能严格限定在法律明文规定的范围之内。盗窃信用卡并使用之所以要全部拟制为盗窃罪，主要考虑的是盗窃信用卡并使用的行为可以视为一个完整的盗窃行为，因为如果行为人仅窃得信用卡而未使用就不能实现非法占有他人钱物的目的，虽然盗得信用卡之后的使用行为也可以单独构罪，但盗窃信用卡的行为可以将使用行为吸收，以盗窃罪处罚可以完整评价整个行为的性质。而在拾卡取款的行为中，单纯拾得信用卡不会构成任何犯罪，只有嗣后的使用行为才侵犯了他人的财产法益，从而构成犯罪，因而必须根据使用行为的性质对拾卡取款行为进行定性。
& & 综上所述，信用卡不等同于信用卡所记载的现金，拾得并单纯持有他人信用卡也不等同于事实上占有该信用卡所记载的现金；信用卡本身及其所记载的现金皆不能成为侵占罪的犯罪对象；行为人拾得信用卡的行为本身不可能构成任何犯罪，影响这种行为定性的是其后的取款行为；《刑法》第196条第3款的规定是法律拟制规定，不能据此类比推定侵占信用卡并使用的行为成立侵占罪。总之，侵占罪说所主张的种种理由都不能成立，所以用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不应定侵占罪。
& &（二）拾卡取款的行为不应定信用卡诈骗罪
& &诈骗罪说的推理逻辑大致如下：不能完全用传统诈骗罪的观念来解释拾卡取款行为，只要承认机器可以被骗就完全可以认定这种行为成立信用卡诈骗罪；即使主张机器不能被骗，拾卡取款行为也可看作是对机器背后之人的间接欺骗，机器不能被骗并不妨碍诈骗罪的成立；拾卡在ATM机上取款与拾卡在银行柜台上取款很难说在性质上有何差异，既然后罪定信用卡诈骗罪，那么前后定罪一致才符合罪刑相适应原则；最后，拾卡取款行为属于《刑法》第196条第1款第（三）项规定的信用卡诈骗罪中的&冒用他人信用卡&的情形，应当认定为信用卡诈骗罪。
&&&&学界普遍认为诈骗罪的基本结构是：行为人实施欺骗行为&&&对方陷入或者继续维持认识错误&&&对方基于认识错误处分（或交付）财产&&&行为人取得或者使第三者取得财产&&&被害人遭受财产损失。另外，根据《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪是指使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。且《刑法》规定信用卡诈骗罪的第196条与规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型，因此一种行为要构成信用卡诈骗罪，就必须先满足普通诈骗罪的构成要件。基于此，对诈骗罪说所主张的诸项理由，笔者持怀疑态度。&
&&&&首先，ATM机不能被骗。对于ATM机而言，它只是按照银行工作人员事先预设的程序来运行的，使用ATM机取款的人只要按照这一程序正确操作，ATM机就能够做出相应的反应；这就相当于锁匠在制作锁的时候事先预设了相对独特的锁孔，欲开锁的人只要使用能和锁孔榫头对得上的钥匙就能将其打开一样。简言之，ATM机并不具有同人一样的思维能力，它并不能主动去判断和识别什么，因而不可能陷入认识错误，更谈不上继续或维持认识错误。正如有学者所说：&认为机器可以被骗的观点把机器和人放到了同样的高度和同一个层次，将作为法律行为中介工具的机器升格为法律关系的主体，这从根本上违背了法律关系的属人化特征。&另外，也不能为了证明这种行为可能属于信用卡诈骗，就牵强附会的认为既然德国和日本的刑法设置了使用计算机诈骗罪，那么他们的立法理论就是承认机器乃是可以被骗的。事实上，德国、日本等国刑法之所以增设使用计算机诈骗罪，就是为了坚持&机器不能被骗&这一命题，因为若是承认机器可以被骗，就&大可不必增设一个新的罪名，直接修改刑法有关诈骗罪的规定承认机器可以被骗即可&。退一步讲，即便德国、日本的刑法承认机器可以被骗，但忽略外国刑法同我国刑法的差异性，直接引入他国刑法的规定来解释我国的刑法问题也难免会食洋不化，难以有说服力。按照这样的逻辑推论，如果强要承认机器有等同于人的意志，那破坏ATM机拿钱的岂不是可以被认定为是抢劫行为了？事实上，即使再退一步承认&机器可以被骗&也不见得能直接得出这种行为属于信用卡诈骗，要看一种行为是否构成某罪，最终还是要看它符不符合该罪的犯罪构成，因为&犯罪构成是认定行为构成犯罪的最初的，也是最终的唯一标准。&&
其次，不能认为拾卡取款行为是对机器背后的人的间接诈骗。因为，受害人的认识错误和基于认识错误处分财产的行为乃是诈骗罪必不可少的构成要件要素，而这两个要素在拾卡取款的整个行为过程中是完全缺失的。仅凭行为人有&想要欺骗&机器背后的人的意思以及其&自认为的欺诈行为&并最终取得了其想要非法占有的财物就认定这种行为构成诈骗罪是不具说服力的。由于&在过去的研究中，我们更多关注加害人的行为，即虚构事实或隐瞒真相，而对被害人的意思和行为没有给予充分的关注，导致司法实践中对诈骗罪的认定出现很多误差。特别要提到的是，刑法中诈骗罪的诈骗与一般社会公众理解的诈骗存在很大的差距，在这种情况下，只有严格把握诈骗罪的构成要件，才能进行准确的分析&。事实上，只要我们把目光稍稍转向受有损害的一方就会发现，在拾卡取款的整个行为过程中，不仅不存在受害人的认识错误即意思瑕疵和基于这种意思瑕疵而处分财产的行为，而且所谓的机器背后的人根本就没有参与到行为中来，根本不可能和行为人形成互动，那么，何来的欺罔和诈骗的对象呢？另外，若坚持&将间接受骗、间接处分财产也归人诈骗罪中的&受骗&、&处分财产&，诈骗类犯罪的处罚范围就没有边际了。&由此可见，认为拾卡取款行为是对机器背后的人的间接诈骗不仅没有根据，而且一旦采信这种主张，就必然损伤刑法的明确性，必将造成更多的司法乱象，不利于刑法对国民自由的保障。
再次，拾卡后在ATM机上使用与在银行柜台对自然人使用是性质不同的两种行为。因为&前者没有使人受骗，后者使人受骗；前者没有受骗人的财产处分行为，后者则有受骗人的财产处分行为；前者取得财产的行为违反了被害人的意志，后者取得财产是基于受骗人有瑕疵的意志。&由此可见，这二者从行为人的主观恶性到客观行为内容都存在本质的区别，故将拾卡使用的行为按照使用方式的不同定相应的罪不仅不违背罪刑相适应原则，反而是对这一原则的尊重和维护。
最后，拾卡取款不属于&冒用他人信用卡&。所谓冒用他人信用卡，一般是指&非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。&可见&冒用&应该由&冒充持卡人&和&使用信用卡取得财物&两个先后相接的过程组成，而且这两个过程是缺一不可的。因为缺少了&冒充持卡人&的行为，后边&使用信用卡&的行为便是冒用以外的其它使用行为；相反，如果仅仅&冒充自己是持卡人&，而没有后续的&使用行为&就根本不可能侵害到他人的财产法益，刑法就没必要对此进行干预，否则就有悖于刑法的人权保障机能。也就是说，在冒用信用卡类型的信用卡诈骗罪中，&冒充持卡人&是为了&使用信用卡取得财物&，而&取得财物&是&冒充持卡人使用信用卡&的结果。可是拾卡取款的行为并不满足冒用信用卡的要求：既然是&冒充&并且&冒充持卡人&是为了&使用信用卡&，那么&冒充&就必须有一个冒充行为所作用的对象；既然&取得财物&是&冒充持卡人使用信用卡&的结果，那么这个被作用者就必须能够因行为人的&冒充行为&而出现错误并基于这种错误将财产转移到行为人手中，要同时满足这两条，冒用信用卡中冒用的对象就只能是自然人。因为，&只有人，才会有错误。至于机器，并没有认知的能力&&就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。&正如前文所证明的，拾卡取款行为中除了行为人以外，没有其他自然人的存在和参与互动，所以就这种行为而言，就不可能包含于《刑法》第196条第1款第（三）项规定的信用卡诈骗罪中的&冒用他人信用卡&的情形之列。
& & 综上所述，拾卡取款行为根本不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，因而无论是主张&机器能够被骗&还是坚持&机器不能被骗&，都不能合乎逻辑的推导出拾卡取款的行为构成诈骗。
&&&&&&&&&&&&&&&&三、盗窃罪说观点之赞成
& & 在本文看来，拾卡取款的行为完全符合盗窃罪的构成要件（以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物的行为），应认定为盗窃罪。
首先，行为人主观上具有非法占有的目的，其客观上最终取得财物的事实也是完全违背受害人的意愿的，而不是基于受害人意思表达的瑕疵。其一，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有很明显的非法占有目的：所谓非法占有的目的，其内涵包括排除他人占有某财物的意思和自己利用该财物的意思，显然，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不仅反映出行为人具备强烈的排除银行管理者对现金的占有之意图，而且意欲将现金转移为其本人占有并加以利用。其二，拾卡取款行为中，行为人在ATM机上取得存款是完全违背银行管理者的意志的。我们知道，诈骗在形式上并没有违背受害人的意愿，只是受害人基于认识错误致产生了意思表达的瑕疵，而盗窃则是完全违背受害人意愿的犯罪，这是盗窃罪和诈骗罪的主要区别。可是意志自由的界限在哪里，违背意愿与意思表达的瑕疵之界限又在哪里，似乎鲜有人能单从逻辑上说明这个问题，所以笔者且试造一例小心求证：自然人Y在自家狗身上挂了一个内藏钻石的铃铛让与狗非常熟的朋友甲自己来取，结果另外一个人乙就假扮（不能叫冒充，因为同机器一样，狗不能成为冒充的对象）成他的朋友（假设包括气味在内的所有方面都足以以假乱真）取走了狗身上的铃铛，这里乙的行为构成盗窃罪是没有疑问的，之所以构成盗窃罪不存疑就是因为乙取得铃铛的事实完全违背了占有人Y的意愿。具体到拾卡取款的行为中，我们完全可以找出这样的对应：如果将银行管理者看作是例中的Y，那么ATM机就相当于狗，持卡人就相当于Y的朋友甲，行为人就相当于乙，存款就相当于这个带钻的铃铛，而行为人取走存款的事实则相当于乙取走了铃铛的事实。经过对照，我们就会发现，在拾卡取款这一犯罪中，银行管理者遭受财产损失根本不是因为其自身的意思表达瑕疵，而因为行为人从根本上违背了银行管理者意志。
其次，信用卡所记载的现金是有体物，因而完全可以成为盗窃罪的对象。具体到这种行为中，用拾得的信用卡在ATM机上取款，行为人所最终取得的财物正是拾得的信用卡所记载之现金，占有人银行损失的也是同一现金，换言之，这种犯罪行为的犯罪对象就是该信用卡所记载并被行为人取走的现金。所以，把这种行为认定为盗窃罪在犯罪对象这一要素上并不存在任何问题。&&&&&
再次，这种行为造成了盗窃罪所要求的危害结果。显然，正是行为人的拾卡取款行为造成了银行的直接财产损失。可能有人会以为，这里遭受财产损失的应该是持卡人而不是银行，因此不符合取得型财产罪中的&素材同一性要件&的要求。所谓&素材同一性要件&，是指&如果行为人所取得的财产与被害人所损失的财产是不同的财产，就表明行为人没有取得被害人所损失的财产，进而没有给被害人造成财产损失，当然不能针对被害人成立财产罪。&但在拾卡取款的行为中，行为人取款时现金是由银行事实上占有的，持卡人只是基于存款合同（所谓存款合同，其最直观的权利义务载体便是相对应的信用卡）对银行享有债权。此时，一旦有人用该信用卡在ATM机上取款使银行直接占有的财物减少，只要银行没有过错，其便可根据取款记录和相应的存款合同&直接将其现金损失转嫁给持卡人&&通过使持卡人的债权减少的方式弥补了自己现金的损失。&由此可见，该犯罪中直接遭受财产损失的无疑是银行，因此拾卡取款行为完全符合取得型财产罪中的&素材同一性要件&的要求。
最后，拾卡取款行为属于&秘密窃取&。可能有人会认为：行为人取款时，插入的是真实有效的信用卡，输入的也是正确的密码，而且ATM机上方置有摄像头，行为人取款行为的全部过程都会被摄像头记录下来，所以这种行为根本不具备秘密性。但事实上，通说所认为的&秘密&也仅仅是指行为人&自认为&没有被他人发现自己的窃取行为。具体到这里，行为人正是拿着捡来的信用卡在权利人的视域之外，在自以为权利人不会看到是谁取走卡内现金的心态下实施窃取钱款行为的，因而这种行为就理当属于&秘密窃取&。实际上，笔者以为盗窃罪完全可以不须要秘密性。因为，现实中存在大量公开、当面的盗窃，而且如果坚持盗窃的秘密性，势必混淆主客观之间的关系，造成定罪的困难，因此应该面对现实取消盗窃罪的秘密性才对。可见，即便拾卡取款行为不具有秘密性，也并不影响其构成盗窃。
另外，通常情况下，在拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为中，行为人构成盗窃罪的身份是不存在问题的，这里一般也不会存在任何违法阻却事实和责任阻却事实。
&&&综上所述，拾卡取款行为无论从行为、对象、结果、身份还是不存在违法阻却事实等犯罪所必须的各个客观违法要素上还是一项犯罪所要求的主观责任要素上都是完全符合盗窃罪的要求的。简言之就是，这种行为是完全符合盗窃罪的构成要件的。所以拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为定性为盗窃罪最合适。
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1. 参见张小虎：《拾得信用卡使用行为的犯罪问题》，载《犯罪研究》2008年第5期。2.参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期。3.谷萍、王敏玲：《成都批捕一名&拾得他人信用卡取款&嫌疑人》，载/08/BLJOQ5M.html，日访问。4.田英豪：《拾得他人信用卡并使用的行为构成盗窃罪》，载http://yxfy.hncourt.org/public/detail.php?id=858，于日访问。5.参见杨斌、王冰：《对用拾得的储蓄卡在自动柜员机上取款的行为定性》，载《法律适用》2004年9月号。需要说明的是，本案中法院裁判杜某无罪的理由是拾卡取款行为仅构成民事上的不当得利，这一观点现已被学界和实务界摒弃，故本文不再专门进行批判。6. 韩耀元、吴峤滨：《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》，载《中国刑事审判指导案例》2009年版第一册，第821&825页。7.张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质&&与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质&&与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪&&再与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。其后两人都有追随者参与了论战，详情可参见夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。8. 夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。9.[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第16页。10.[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第16页。11.张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质&&与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。12.高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第751页。转引之张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第904页。13.参见陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第161页。14.参见黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第210页。王平、谢蕊：《从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款的行为应如何定性&&王少斌信用卡诈骗罪》，载http://www.hncourt.org/public/detail.php?id=109512，于日访问。15.王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年第1版，第2页。崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年第1版，第183页。16.具体可参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第711页。17.韩耀元、吴峤滨：《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》，载《中国刑事审判指导案例》2009年版第一册，第824页。18.参见肖佑良：《利用ATM机存假币取真币&&详解机器如何被骗及定罪建议》，载/Article_Detail.asp?ArticleId=75282，于日访问。19.刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质&&与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。20.参见最高人民检察院：《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》。张昱泉：《用拾得的信用卡在ATM机上取款应定性为信用卡诈骗罪》，载《四川职业技术学院学报》第22卷第1期。21.陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2003年第2版，第428页。张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第7页以下。张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年第4版，第889页。黎宏：《刑法学》，法律出版社.2012年4月第1版，第752页。22.夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。23.黎宏：《刑法学》，法律出版社.2012年4月第1版，自序第2页。24.陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第161页。25.张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质&&与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。26.张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质&&与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。27.郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年第5版，第345页。28.张丽卿：《机器与欺诈》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第526页。29.张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质&&与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。30.张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年第4版，第877页。
（本文获全国法院第二十六届学术讨论会征文吉林省二等奖）
责任编辑：陆英豪