论独立董事与我国公司治理结构
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论独立董事与我国公司治理结构
论独立董事与我国公司治理结构
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论独立董事与我国公司治理结构
　　[摘要]独立董事是英美法国家在一元制公司治理模式和高度分散股权结构下的一项制度选择。目前我国引入独立董事制度已进入全面实施阶段，但独立董事制度与我国现有的公司治理结构存在冲突。因此在引入这一制度时，要顾及我国公司治理结构的现状，协调好独立董事与公司监事会的冲突，合理地构建我国的独立董事制度。
　　[关键词]独立董事，公司治理结构，制度构建
　　引入独立董事制度，完善公司治理结构，目前已成为国公司法研究的热点。但起源于英美国家的独立董事制度与我国现行公司治理结构存在诸多矛盾。因此，如何协调两者之间的关系、科学地构建我国的独立董事制度是我国公司法亟待解决的一项重要课题。本文拟就这一问题作些分析。
　　一、 独立董事产生的历史背景及其价值
　　独立董事，又叫无关联的外部董事，是指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立做出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。
　　作为一项制度，独立董事制度最早兴起于1940年美国《投资公司法》。当时，为解决证券欺诈、保护投资者合法权益，美国《投资公司法》要求投资公司董事会至少40%的成员，必须独立于投资公司、投资顾问和承销商。同时还规定，投资公司股东和包括大部分独立董事在内的董事会对投资公司顾问和承销合同进行批准或更新。[1] 然而，在此后的三十多年里，独立董事并没有在美国得到很大的发展。直到70年代初，美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入操纵公司贿赂的不光彩的诉讼中，使得美国证监会迫于高度分散股权结构下的小股东和被限制的机构投资者的巨大压力，于1978年批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司“在不迟于日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会（Audit Committee），这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”[2]，独立董事制度这才从广泛意义上在美国得以确立。90年代，随着公司治理中股东大会无机能化趋势的加剧、董事会功能的弱化以及市场选择机制和评价体系的形成与完善，英美法其他国家也随之掀起了一场公司治理中的“独立董事革命” .1992年，英国公司财务治理委员会发布Cadbury报告，建议应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。另外还在关于上市公司的《最佳行为准则》第1.3段，建议上市公司的董事会构成如下：“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。”[3]（第16版）紧接着，伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定，这实际上是以间接方式接受了独立董事制度。继英国之后，1993年香港联交所也引入了独立董事，规定“每家上市公司董事会至少要有2名独立的代表小股东利益的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。”[3] （第16版）
　　从上述独立董事的产生发展过程来看，独立董事制度是英美法国家的产物，其产生的背景是英美法国家公司机关构造的 “一元制”治理结构，即公司除股东大会外仅有董事会作为必设机关。董事会由股东大会选举产生，是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，所有公司权力应当由董事会行为或在其许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理。这种治理模式不单设监事会，而是通过在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事会的独立性，使董事会能对公司管理层履行监督职责。此外，美国公开公司高度分散的股权结构也是独立董事制度产生的背景条件之一。美国公开公司的股权结构相当分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此就有可能出现内部人控制问题。而独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。因此从某种程度上讲，独立董事制度是美国在既有法律框架制约下迫不得已的选择，故其难免会存在一些不足之处。比如受提名、信息以及时间的制约，独立董事并非真正独立；由于不对股东或任何人负责和缺乏有效的监督和激励，独立董事根本没有发挥应有的发现、制止或纠正董事会、管理层不当行为的作用，往往充当着经理人员以公正的外貌保护自己的工具等等。但客观地讲，独立董事制度在英美公司治理结构中仍发挥了一定的积极作用。具体而言，这些作用包括：
　　第一，独立董事有利于客观地监督评价管理层的业绩和决定其报酬，维护所有股东利益。一般来说，一个整体上或很大程度上由管理层控制的董事会，不可能很好地履行其信义义务，维护股东利益。因为“如果董事会是”检查人“，逻辑上董事需要能够公正和超脱地评估管理层的表现。兼任全职高级管理人员的董事并不能很好地适合这个要求，因为本质上他们是审查他们自己的行为。” [4]（第652页）居于董事会外部的独立董事，由于没有管理的职责，在监督约束CEO和经理人员方面较之内部董事则会更加超然有力，同时也会更大限度地谋求股东利益。如Weisbach的经验研究表明“外部独立董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会，更易于在公司业绩滑坡时更换经理” [5]（第18页）。Cotter，Shivdasani和Zenner的实证研究显示，在标价收购的情况下，董事会中外部董事占大多数的目标公司，其股东所得大于董事会中外部董事不占大多数的目标公司的股东所得；股东所得一般高约20%.[5] （第18页）
　　第二，独立董事有助于管理层推进经营活动，有利于公司的专业化运作和公司价值的提升。受总裁生命周期和董事会内部“近亲繁殖”的影响，董事会制定一个合理的战略会变得越来越困难。这时，具有不同的知识和背景的独立董事参与制订公司战略，可以帮助公司抓住市场机遇、获得更多有价值的资源，提高在制定公司战略时对环境变化的预测能力。而且，他们还能够为公司的发展和董事会决策提供建设性意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。诸多实证研究显示独立董事在提升公司经营绩效上起着很好的作用。如美国《商业周刊》发表的统计分析表明：（a）最佳的董事会趋于由独立董事占居支配地位；（b）这类公司的年度平均收益比同一产业的其它公司更高。[3] （第16版）世界银行也发表调查声明， “独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好”[6]（第16页）。
　　第三，独立董事有利于开拓公司与外界联系的渠道，树立公司的良好形象。独立董事可以凭借其个人的关系或良好的社会形象，成为一些专门委员会或公共委员会的成员、担任公司的新闻发言人或者参加商务和行业聚会等，以拓宽公司的影响。
　　二、 我国现行公司治理结构的问题点及引入独立董事的价值
　　公司治理结构是指公司的管理机构以及它们相互之间的关系，是一种据以对工商业公司进行管理和控制的体系。它的目的在于规定公司各个参与者的责任和权利分布以及公司组织机构之间权力的分配与制衡关系。一个现代公司能否高效运作，在很大程度上取决于它的治理结构是否科学。
　　我国现行公司治理结构存在诸多问题。具体而言，主要包括：第一，国有股一股独大，不尊重中小股东或投资人的利益。我国现行股权结构有两大特点：其一是根据投资主体身份的不同人为地将股份分为国家股、法人股、个人股和外资股，并强调国家高比例控股，如大多数上市公司内部国家股的比例高达60%以上，有的甚至高达80%以上。其二是将股份分为流通股和非流通股，并把绝大多数国有股纳入非流通股的范围。如我国1200多家上市公司中80%―90%是国有股占主导地位的公司，其中尚未上市流通的国有股比重高达60%以上。这种国有股一股独大且不流通的状况造成上市公司内部人控制现象比较严重，导致我国上市公司中的短期行为、上市公司与控股大股东之间的不正当关联交易，甚至是控制股东的“抽血”行为等很多控制股东肆意掠夺中小股东情形的出现。第二，董事会独立性不强，决策、监督职能失灵。由于股权高度集中，公众股东过于分散且力量弱小，董事会大多由控制股东任命的内部人控制。根据实证分析，1998年我国上市公司中内部人控制制度（内部董事人数/董事会成员总数）为100%的有83家，占样本数的20.4%，50%以上的公司占78%；在所选530家样本上市公司中，董事长和总经理由一人兼任的有253家，占样本总数的47.7%.可以说，管理层占据着董事会的大多数席位而且董事长兼任总经理的比例相当大，董事会实际上很大限度地掌握在内部人手中。[7]在这样一种格局下，董事会往往受控制股东意志的影响无法独立进行经营管理和决策，它与管理层的高度重合也使其无法对经理人员保持独立的监督，以致职能失灵。第三，监事会有名无实，对控制股东、董事会监督制约不利。在我国上市公司治理的现实中，监事会并没有起到应有的监督作用。这突出地表现在：一方面，监事会并不拥有控制董事会、管理层的实质性的权力，监督作用虚化。从我国现行《公司法》的规定来看，监事会并不拥有任命董事会成员的权力，其职权仅限于业务的监督权，而又没有提起诉讼权等的司法救济权的保障，[8]（第200页）监事会对董事会、管理层而言毫无威慑作用。另一方面，我国公司监事任免机制的设计存在着先天的不足。据上海证券交易所的上市公司治理问卷调查，73%的公司监事会主席是企业内部提拔上来的，绝大多数公司监事会副主席和其他监事会成员也是企业内部提拔上来的。并且监事会成员的背景也并不令人乐观。据上海证券交易所的上市公司治理问卷调查，50.3%的公司监事会主席、一半以上的公司监事会副主席以及不到一半的公司监事均为大专学历，另外许多公司监事会成员也多为政工干部，并无法律、财务、技术等方面的专业知识。[8]（第200页）在这种情况下，由于监事会成员在身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层决定并且其背景和业务素质普遍较差，监事会根本无法担当起监督董事会和管理层的职责。
　　鉴于我国公司治理结构的现状，证券监管机构试图通过引进独立董事制度，以解决我国目前公司治理结构所面临的重重困境，并为此专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。具体而言，证券监督机构希望独立董事制度解决以下问题：第一，解决目前我国国有股一股独大所导致的内部人控制、投资者利益普遍得不到尊重的问题。我国上市公司大多是由国有企业改制而来的，股份高度集中在国家手中。在这种情形下，中小股东基于对参与成本的考虑普遍存在着“搭便车”的心理，缺乏参与股东大会的热情，倾向于通过“用脚投票”来保护自己的利益，另外他们也往往因信息的不对称而没有能力在股东大会上通过“用手投票”来制约大股东。这导致了股东大会的无机能化，进而引起了控制股东对投资者利益的肆意侵害。目前引入独立董事制度，就是要利用其超然于控制股东、经营者的地位，让其站在公正、客观的立场上大胆地发表意见、采取措施，制约控制股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，以保护中小股东的利益、改变一股独大的局面。第二，克服我国董事会形骸化、职能失灵的困境。一国公司的法人治理结构是否规范，关键是看其中居于核心地位的董事会能否充分发挥作用。就目前我国公司董事会情况来看，董事会作用与影响并不很大甚至还形同虚设。 “太多的董事会仅仅是‘公司圣诞树上的装饰品’-没有任何实际目的的装饰性的华而不实的举止文雅的小玩艺……”[9]董事会的这种困境，对我国上市公司的长期发展和中小股东利益的保护造成了严重危害。因此，当前我们引进独立董事制度，就是期望通过它使董事会与控制股东、经理层保持独立，从而保证董事会独立判断公司事务，决策公司经营，独立监督和评判公司内部经理层，以克服董事会形骸化的困境。第三，解决监事会有名无实、监督不力问题。监事会是我国公司法规定的专门负责公司内部监督的机构，也是防止控制股东、董事会损害公司利益的一个重要权力制衡机构。可是，目前我国很多公司的监事会只是一种可有可无的摆设。证监会提出引入独立董事制度，就是要借助外力加强对公司董事、管理层的监督，克服监事不监事、不能监事的困境，以重构我国公司内部监督机制和改善我国公司治理结构。
　　三、我国独立董事制度的构建
　　就宏观而言，我们认为，构建我国的独立董事制度应从以下三个层面着手：首先，应在公司法层面上修改《公司法》等相关法律法规，明确独立董事的定义、任职条件、权利、义务与责任等要求，使独立董事制度成为一项法定制度；其次，应在自律准则层面上规范独立董事，建立独立董事资质鉴定机构和行业自律组织，以增强其行业自律性；第三，应在公司章程层面上，依据上市公司的自身情况制定关于公司治理和独立董事的最佳规则，对独立董事制度的运作机制做出详细规定。
　　就微观而言，我们认为，构建我国的独立董事制度，关键是要设计一整套用以解决独立董事的功能定位、任免、资格、职权等问题的具体制度和一些必要的用以协调冲突的规范，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。这些制度制度主要包括如下各项：
　　（一）独立董事与监事会的协调
　　我国现行公司立法采用的是二元结构的组织体系，即我国《公司法》中规定了监事会制度。在这种情况下，如何协调独立董事与监事会的关系，就成为一个必须解决的问题。目前独立董事制度大多适用于实行一元结构组织体系的国家，在很大程度上，独立董事发挥着二元结构组织体系下监事会的功能。鉴于我国《公司法》在总体上采用了大陆法系的框架，而目前对《公司法》中规定的二元结构组织体系的改变又无现实的可能。因此，可以考虑从两方面着手协调独立董事与监事会的冲突：
　　一是明确我国公司治理的理念，统一独立董事和监事会制度的价值取向。一般来说，公司治理具体制度的价值取向取决于该国公司治理的理念。目前我国独立董事和监事会在价值取向上存在着追求股东利益最大化和利益相关者利益最大化的冲突，这主要是因为我国《公司法》上公司治理的理念和最终目标的模糊不清。要消除独立董事与监事会价值取向上的冲突，必须恰当定位公司治理的理念，并以之作为独立董事和监事会制度的共同价值取向。目前世界上两种典型的公司治理理念，一种是英美法国家的股东利益最大化取向，另一种是大陆法国家的社会相关者利益最大化取向。不过，近年来，随着人的经济价值的提高、劳动与物质资本的“经济地位”的变迁、经济民主思潮的兴起以及各国在公司法的变革中的相互取长补短，公司法人治理在总体上呈现出劳动与资本共同治理的趋势，各国公司治理理念日益趋同，都开始把股东利益最大化与利益相关者利益最大化的统一作为其公司治理理念。笔者认为，我国应顺应世界公司治理趋同的潮流，借引入独立董事制度的契机修订《公司法》，确立劳动与资本共同治理的公司治理模式，把股东和利益相关者利益最大化的统一作为公司治理的基本理念。并在这一前提下，将作为完善上市公司治理具体制度的独立董事和监事会制度的价值取向定位于股东利益最大化和利益相关者利益最大化的统一，以消除它们的冲突。
　　二是厘定独立董事和监事会的监督职权，明确划分二者的权限。产权学派和制度经济学理论认为，制度设计的重要功能是合理确定权利边界，只有权利界限清楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应。在目前情况下，我国独立董事和监事会在对董事、经理人员行为的监督和财务监督上存在权力重叠。为消除它们在监督职能上的冲突、提高监督绩效，我们应就《公司法》对监事会的规定加以细化和补充，突出监事会对董事和经理人员明显违反法定善管义务和注意义务时的违法监督权；强化监事会的财务监督权，使之发挥类似美国董事会附属委员会之一的审计委员会的功能。另外，还应根据具体情况，赋予监事会提请任免独立董事、代表公司对董事提起诉讼等监督独立董事的权利。至于独立董事的监督职能，可将其集中在就内部董事的提名、内部董事和经理人员的薪酬制度和日常业务执行行为的监督上以及公司财务信息的审核和控制方面的协助上。通过这样一种明确的权限划分，消除二者之间的冲突，使之相辅相成共同为公司治理发挥作用。
　　（二）独立董事的功能定位：
　　构建我国的独立董事制度，另一基本问题就是要合理地定位独立董事的功能和使命。英美法国家因公司股权相对比较分散而没有一个能有效控制公司的控制股东，以管理层为代表的内部人控制严重。在这种情形下，其公司治理结构的设计主要是要解决股东与董事、董事与管理层分离的治理问题。独立董事在董事会中基本上是作为被选择的股东代表，根据全体股东和社会的利益去选任、评价和监控公司的管理层。虽然它也被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、和重大的决策，但是由于“董事所做的非常少，不做的惊人的多”，人们已普遍认为监控即使不是董事会的唯一职能，也是其主要职能了。
　　在我国，由于公司的股权结构与西方国家公司的股权结构有着本质区别，独立董事制度的功能定位也与西方有所不同。我国公司股权集中程度相当高，上市公司中几乎都存在控制股东。虽然没有出现以管理层为代表的内部人控制，但实际上，存在着另一种意义上的内部人控制，即控制大股东控制。因此，我国在设计独立董事功能时，不能简单照搬西方的做法，而应充分考虑我国公司控制股东与董事、经理人员混为一体的现实，依据所有股东利益尤其是中小股东的利益，将对控制股东的行为（尤其是控制股东与公司关联交易）的监督制衡定位为其功能。这样，只要独立董事能对控制股东的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现或者说使控股股东与公司利益以及其他股东利益一致，其监控任务就算完成了。因为在控制股东与公司和其他股东利益一致的前提下，控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的动力去对公司董事、经理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他也完全有能力和力量实施有效的监督。[3] （第16版）
　　（三）独立董事的任免：
　　独立董事的任免制度包括独立董事的提名、选举、人数和比例安排以及卸任等制度。独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。对独立董事的提名，在美国由市场中介组织负责，在英国则由专门设立的非执行董事提拔委员会操作。而在我国实践中，独立董事基本上都是由公司的大股东或管理层推荐，以董事会的名义或经由大股东控制的股东大会投票产生。这不利于保证独立董事的独立性，也不利于维护中小股东的利益。对此，最近颁布的《指导意见》规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。《指导意见》已经注意到了实践中由董事会、监事会控制股东提名对小股东利益保护的不充分性，试图通过规定合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东享有提名权来充分维护中小股东的利益，但这一规定在实践中难免也会缺少可操作性。笔者建议，在这一规定外，《指导意见》还应规定独立董事的选举必须实行累计投票制度，从实质上确保中小股东的提名权。
　　为确保独立董事在董事会中形成一股实际的力量，独立董事的人数及它在董事会中的比例安排也是非常重要的。国外一般都规定独立董事应在董事会中居于强势地位。如美国法学会在《公司治理原则》中要求独立董事应成为董事会中具有实质作用的群体，并建议在大型公开公司董事会中，外部独立董事应占多数；在其他公开公司董事会中至少要有3名独立董事。在我国，《指导意见》将独立董事的人数规定为“至少2名”；比例“至少包括1/3”。这使独立董事在董事会中成为弱势群体，很难实质性地影响和监督董事会的决策。为确保独立董事的有效监督作用，笔者建议，《指导意见》应将独立董事的比例适当提高至1/2，另外还应授予独立董事发表独立意见和采取紧急措施的特别职权，使其能在特殊情况下对抗大股东的“团队优势”。
　　为减少控制股东和管理层对独立董事“合则留，不合则走”的随意性、确保独立董事高效地行使职责，独立董事的卸任制度也是必不可少的。目前各国对独立董事的卸任作了保护性规定。如香港《创业板上市规则》中规定，如果独立非执行董事辞职或被免职，发行人及当事人应及时通知联交所并解释其理由。我国《指导意见》也规定，独立董事任期届满前不得无故被免职，除非独立董事连续3次未亲自出席董事会会议董事会可提请股东大会予以撤换。独立董事辞职或被免职的，公司及其本人应予以披露并做出必要说明。对于《指导意见》，笔者认为其规定还是比较合理的，有利于董事会的稳定性，只是对于连续3次未亲自出席董事会的独立董事的撤换应更加细化。
　　（四）独立董事的独立性
　　独立性是独立董事在董事会中发挥作用的关键所在，也是独立董事的首要任职条件。美国《示范公司法》没有对董事的独立性做出解释，但其他立法和非官方的“治理原则”均有详细界定。如《纽约证券交易所上市公司手册》对独立董事的界定是：独立于管理层，并在作为审计委员会成员时不受可能会影响其独立判断的关系干扰；任何公司公司或其分支机构的高级职员或雇员均不能担任独立董事。[8]（第107页）美国法学所在1994年颁布的《公司治理原则》中提出：独立董事的独立性体现为他与其他董事成员和公司之间不存在以下重要关系：在过去三年内曾受雇于该公司；是公司业务主管人员的直系亲属；直接或间接地与公司之间发生过金额超过2万美元的交易；受雇于为公司提供服务的律师事务所或投资银行。[11]英国Cadbury报告虽未对独立性作严格定义，但其解释到：独立性意味着除董事劳务费和股份外，独立董事应独立于管理层，应与任何的业务或关系无关，而这种业务或关系会实质性地影响到它们的独立判断。香港创业板在《上市规则》第五章规定，评估非执行董事的独立性必须考虑以下事项：持有占发行人股本总额不超过1％的股份权益，而且不得通过馈赠等形式取得；不论过去或现在，在公司或附属公司的业务中不拥有任何财务：或其他权益，但1％以内的股权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外；不论过去或现在，与发行人的关联人士没有任何联系，但出任其专业顾问除外；在集团内不担任任何管理职责。[11]而我国《指导意见》则规定，独立性是指不是在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；不是直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；不是直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；不是最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；不是为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；不是公司章程规定的和中国证监会认定的其他人员。
　　比较国内外立法对独立性的界定，我们发现国外立法对独立性限制得非常多，它要求独立董事独立于公司及其关联企业，独立于管理层[1]&&
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我国独立董事制度的立法不足与司法困境
【学科分类】商法学【关键词】独立董事
治理结构【作者简介】卢裕龙:江苏精科智能电气集团总法律顾问，高级经济师、知识产权高级工程师;地址:江苏宿迁市苏宿工业园区古城路9号，电子信箱:，电话3【收稿日期】日【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明"中国法学网首发"【责任编辑】樊彦芳【摘要】独立董事制度首创于美国，我国20世纪90年代在政府的大力倡导下快速引进并推广。我国独立董事制度的建立为上市公司规范管理行为、完善公司治理结构取得了很好的作用，相比英美等国家而言，我国的独立董事制度还刚刚起步，由于在立法上存在严重的不足，因此在上市公司的法人治理中出现许多不和谐的声音。笔者认为中国独立董事制度还存在许多需要完善的地方，本文从独立董事制度的历史沿革入手，在对东西方公司治理结构做了一番比较之后，对我国如何完善独立董事制度冒昧提出了一系列的建议。一、 独立董事制度概述（一）独立董事的含义和功能在独立董事的定义上，国内外学者具有不同的界定，美国律师协会和1992年英国的"凯得伯瑞报告"认为，独立董事是与公司和经营者之间没有任何重大业务和职业关系的非执行董事。美国证劵交易所认为独立董事是独立于公司经营者，没有影响其行使独立判断的任何关系。⑴可见，境外学者或机构对独立董事独立于公司经营者没有异议，然而对于独立董事是否独立于公司则存在不同意见。我国学者认为"独立董事是指不在公司担任除董事外地其他职位，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事"。⑵在我国根据2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义, 上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。⑶独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在５家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。对于独立董事的功能，在《美国公司法》中，独立董事主要发挥着外部监控的功能，主要是监督公司管理者以保护股东利益。⑷事实上，从独立董事在美国的演变过程中可以看出，独立董事之所以在美国形成和发展,主要是为了保护分散的投资者利益需要。在我国的公司结构下，独立董事的独立性是针对公司管理者和控制者而言，而非针对公司本身而言。（二）英美等国独立董事制度形成与发展作为一项制度，独立董事制度最早建立于以一元制为特征的英美法系国家的公司中，最早来源于1940年美国《投资公司法》，它要求投资公司董事会至少40%的董事必须是"非利益相关人士"，这形成了后来的独立董事制度。然而独立董事制度的兴盛是在70年代初之后，由于当时美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入操纵公司贿赂的不光彩的诉讼中，使得美国证监会迫于高度分散股权结构下的小股东和被限制的机构投资者的巨大压力，于1978年批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司"在不迟于 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系"，独立董事制度这才从广泛意义上在美国得以确立。90年代，随着公司治理中股东大会无机能化趋势的加剧、董事会功能的弱化以及市场选择机制和评价体系的形成与完善，英美法其它国家也随之掀起了一场公司治理中的 "独立董事革命"。1991年英国财务报告委员会、伦敦证券交易所和会计专业委员会联合成立委员会，发布Cadbury报告，建议应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。另外该委员会还在1992年颁布了《上市公司最佳行为守则》，对上市公司董事会构成的规定如下："董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。"并且伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了准则的规定。在大陆法系国家和地区，如意大利、法国、日本、比利时、韩国和我国台湾地区也先后借鉴和引入独立董事制度。独立董事制度成为20世纪90年代以来公司治理体系中发展最快的制度。不过在独立董事的立法上，目前以公司法这类基本法形式规定独立董事权利的还只有美国《密西根州公司法》。绝大多数情况下，独立董事制度是由各类公司治理指导意见、行业规范和公司章程确定的。⑸从国外等国家的公司治理模式所设立的独立董事制度对我国的借鉴意义上看，我国的上市公司属于股权高度集中型，引入和借鉴国外的独立董事制度的目标重心是解决"一股独大"造成大股东对小股东利益侵害的问题；从另一方面，我国的上市公司控股股东大都为国有企业，代表国有股行使董事权利的代表人实际成为经营者，其利益更倾向于管理者，因此，"内部人控制"现象又成为上市公司的另一个问题，这就类似于美、英等国家的解决经营者与分散股东间的利益矛盾问题。由此可见，尽管我国在公司治理中设有监事会一职，但在"一股独大"和"内部人控制"的双重压力下引入国外的独立董事制度，对于完善我国上市公司的治理结构，保护全体股东的利益显得更加有必要。（三）我国独立董事制度由来在我国，1993年，青岛啤酒发行 H股,并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事,从而成为第一家引进独立董事的境内公司。1997年，证监会发布《上市公司章程指引》,其中指出"公司根据需要,可以设立独立董事"的条文，但并非强制上市公司设立独立董事。1999年，国家经贸委和证监会联合下发《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,强行要求境外上市公司必须设立独立董事。2000年国家经贸委提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年,国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》,正式提出"董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事"。2001年8月，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施,该文件要求日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。同年，证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第3章专节规定独立董事制度。2005年新修订的《公司法》第123条规定："上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定"，因此独立董事的立法在我国公司法上正式确立。不过直到现在，国务院尚未出台有关独立董事的具体规定。 此后，我国上市公司中的独立董事群体迅速形成。独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。但是，由于该制度在立法上的不完善，独立董事事件不断出现。二 、我国独立董事制度的设计与问题（一）独立董事的任职条件 从上面我们可以看出，在20世纪50、60年代以前，西方国家并没有独立董事，而60年代以后，开始流行设立独立董事，美国、法国、德国等国家甚至要求独立董事的比例高于股东董事，于是形成了一套完善的独立董事制度。但独立董事应当具备什么条件呢？独立董事，顾名思义，就是要拥有独立性，以维护公司的整体利益但是，真正意义上的独立是指什么呢？各国对独立性的界定都不相同，根据我国的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事必须具备以下条件：①根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格；②具有所要求的独立性；③具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； ④具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验；⑤公司章程规定的其它条件。由于独立董事必须具有独立性，所以《指导意见》认为下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；②直接或间接持有上市公司已发行股份１％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；③在直接或间接持有上市公司已发行股份５％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；⑥公司章程规定的其它人员；⑦中国证监会认定的其它人员。总的来说，独立董事之"独立"主要体现在三个方面：一是财产独立，也就是说独立董事至少不能拥有大量的受托公司股份，其收益应基本来自于任职津贴和车马费。二是人际独立，也就是不存在需要职务回避的社会关系，包括关联交易关系、亲戚关系等，以保证行使决策权时的独立评价和判定。三是人事独立，也就是说，独立董事的任免取决于股东大会而不是被董事会、监事会或经理层所操纵。(二)实践中存在的问题独立董事制度自1997年进入我国以来，各上市公司都相继推出了独立董事。一方面，它给我国上市公司在治理结构方面带来了一种新型治理方式，一种新的监督理念；另一方面，独立董事制度在实施中遇到的问题也逐渐显现，在公司治理结构、市场条件、公司层内部权责均衡等方面都出现了难以解决的困境。对独立董事的违规处罚情况，2001年8月到2009年涉及独立董事处罚事件的数量有454件，涉及上市公司董事的处罚312件，占68.7%，涉及上市公司独立董事的处罚实践共计52件，占全部处罚事件的11.5%。处罚数量2001年到2006年期间呈上升趋势，2006年达到了峰值，2007年到2009年有所下降。⑹处罚的原因，最高的原因是没有及时披露公司重大事项，占处罚的75%，其次是信息披露虚假和严重误导型的陈述。处罚措施方面，目前交易所只能是进行公开谴责，没有罚款的权利，也没有诉讼的权利。目前公开谴责最为常见，占处罚的64%，警告占32%。罚款主要是证监会的罚款，罚款的区间是3万到5万，2010年有一例是10万，当然之前也有罚款达到10万。⑺1．独立董事不"独立"。 我国的上市公司的治理结构和机制基本上是照搬国外而来的，独董制度也不例外。但是，在国外证明非常有效和必要的独董制度，在我国显示出"淮南为橘，淮北为枳"的特色。大多数公司的独董实际上沦为"花瓶"和"摆设"。在客观上，我国独立董事的提名、聘任、权利等都由主要管理者和大股东说了算，使得独立董事的独立性受到影响。独立董事难独立，在董事会充当"花瓶"的角色十分普遍。尽管偶有乐山电力独立董事提议的年报财务调查和伊利股份独立董事对公司国债投资的质疑，但最终其维护中小股东利益之举都没有成功，最后独立董事采取的行动只有是 "用脚投票"，主动请辞。经济学家张维迎生动地比喻说：改善独立董事的作用如同在麻袋上绣花，不换麻袋就很难彻底解决问题。⑻在主观上，由于时间上的障碍，致使履职能力下降。独立董事不是一家上市公司的专有董事，因而不可能去全职为一家公司服务，因此面对日益专业化、多元化的公司业务难以有足够的时间来保证其职责的履行。2．相关法律法规的滞后，使得独立董事制度无法可依，缺乏诉讼权利和可操作性。在我国目前的《公司法》中，虽然将独立董事制度的建立写进去了，但立法上留有尾巴，没有独立董事的权利和义务没有明确规定，虽然证监会下发的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事的任职资格及产生办法做了相应的规定，但是一是其不够具体，二是其不属于法律，所以缺乏应有的强制性和法律约束力，独立董事不能直接起诉侵害公司利益的经营董事，致使众多公司权利和责任严重错位。3．独立董事的激励和约束机制缺失。我国现行法律还没有明确规定独立董事权利和责任，面对上市公司侵犯中小股东利益的现象以及潜在的诉讼风险，独立董事从自身利益出发，往往并不是按规定出具客观公正的独立董事报告，而是选择辞职，以规避所承担的风险，其主要原因是缺乏相应的激励和约束机制，独立董事监督的动力和工作的积极性不高。4．具备担当独立董事素质的人才稀缺。在市场经济发达国家，所有权与经营权分离产生了庞大的职业经理层，他们具有良好的职业操守、成熟的从业心态、强大的专业优势和综合管理能力，并有相应的社会角色标准与压力对其进行约束。而在我国，独立董事制度是公司治理结构中的一项新举措，合格的独立董事人才相当缺乏，职业经理阶层远未建立，企业管理非职业化现象非常严重。虽然独立董事一般为某行业或领域的专家，但由于专业知识和履行职责能力的局限，有的独立董事为了回避责任，往往高估公司经营决策风险，从而使董事会的决策效率受到影响。5．对独立董事职责的理解存在偏差。不少上市公司认为，聘请独立董事主要是给公司发展提供一些参考建议，实际上是把独立董事当成咨询顾问。有些独立董事自身也持有这样的看法，将自己定位于顾问的角色，监督意识不强。从行使职权的内容来看，独立董事行使职权多集中于对关联交易进行审查，对其他职权的行使则十分少。6．信息获取存在障碍。独立董事要发挥经营决策和监督作用，就必须及时地获取公司的各种真实信息，而独立董事并不参与公司的日常管理，实际上很少了解公司的业务情况，获取信息的主要渠道来源于管理层，而管理层往往提供有利于自己的信息，信息披露的不完整，甚至提供歪曲的信息，这使得独立董事很难形成真正独立的判断。三、我国独立董事制度的完善建议（一）迅速完善立法上的不足从我国为更好地达到上市公司的治理目的而引入独立董事的制度，不言而喻说明了在公司中与一般董事相区别的独立董事的介入的重要性，但是，公司法虽然将其写入，但并没有具体的规定，而是将其制度的建立授权国务院进行立法，但国务院至今没有出台，使独立董事无法可依。致使上市公司在运行中平凡出现违规现象、政府及行业监管无力。因此，我国应该尽快建立一套适应我国公司治理结构的独立董事法律制度---"独立董事法"，以便用法律强制要求上市公司依法建立独立董事制度，并在法律法规层面上对独立董事的职权、义务、人员来源、独立董事人数、组织方式及薪酬安排等条件加以明确约束，依法保证独立董事履行其职能。在"独立董事法"中应明确上市公司必须设立专门委员会，特别是审计委员会。专门委员会必须有明确的职能定位，这样有助于解决独立董事某些职能可操作性不强的缺陷，从而使独立董事在提议聘用或解聘会计师事务所，提名和任免董事或解聘高级管理人员，监督公司董事、高级管理人员的薪酬时发挥更大的作用。 （二）完善独立董事的提名和选任制度从目前来看，独立董事提名主要由控股股东和董事会控制，董事会可能主要由董事长来控制，中小股东参与提名情况比较少见。尽管根据《公司法》和相关规则，可以采取立即投票制度，而且有很多公司也采用了这种制度，但是沉淀有很多公司采用简单多数制度进行的。在解聘过程中，独立董事的变更非常频繁。总的来讲，提名和选聘机制到目前仍然存在较多的问题，也没有得到改善。由于目前履职的环境，还有其他一系列的因素，所以很多上市公司表明独立董事多不一定带来更大的收益。按照证监会的指导意见，独立董事由董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行的股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人并经过股东大会选举决定。这样规定难以避免一股独大问题。在美国，首任独立董事的选任虽然由股东大会完成，但是继任的独立董事则是由专门的选任委员会（其成员全部是独立董事）组成。这种由独立董事选任自己的接班人的机制，确保了独立董事在任职前就具有较高的独立性。但这种方法也有缺陷，在我国一些"一股独大"的企业中，可能首任独立董事也会被股东大会的主角所操纵，那后面的独立董事们自然也不免令人怀疑。除了这个方法外，下面几个方法可以借鉴解决这个问题：1．建立一个独立董事行业协会。由于目前独立董事的选聘都是由上市公司自行决定的，这就导致了这样一种现象出现：如果独立董事不"配合"由大股东把持的董事会，那么，他就极有可能失去继续在这一家公司担任独立董事的机会。因此，在经过设立一定的独立董事的准入门槛成为独立董事行业协会成员后，如果一个上市公司要聘请独立董事，可以在证监会的监督下从协会成员里随机抽签决定独立董事人选，这样可以最大限度地"隔绝"上市公司大股东与独立董事间的私人关系，让独立董事真正"独立"出来，让他们更好地保护中小投资者的利益。 2．在董事会下设独立董事提名委员会，负责向股东大会提名独立董事候选人。主要是借鉴西方国家的先进经验，并且通过法律或规则要求每个上市公司在其董事会下设立全部由独立董事组成的独立董事提名委员会，全权行使独立董事提名权，向股东大会提名候选人和提交相应的候选人资料。上市公司再将提名候选人基本资料向股东告示，由股东大会通过选举产生正式的独立董事，其中股东大会选举独立董事，可实行差额投票选举或借鉴累积投票制（侧重保护中小股东的利益），以保证其独立于公司大股东和高层管理者。当然对于刚刚上市，尚未设立过独立董事的公司而言，可以参照证监发[号，其第一届独立董事的提名权可由董事会、监事会、单独或合并持股东1%以上的股东行使。3．在董事会下设立多种职能机构，加强对独立董事选拔机制的监督管理。在公司董事会下设立像公司治理委员会、审计委员会、薪酬委员会等类似的职能机构，辅助独立董事选拔的有效运行。其主要职责体现在以下方面：首先，公司治理委员会主要是考核提名选拔的独立董事的任职资格，主要包括考核其身份是否独立，以及是否有足够的能力和时间参与公司调研和决策；其次，审计委员会主要是督促公司及时、准确、完整地向独立董事提供相关信息，保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，扭转独立董事处于信息劣势的状态；再次薪酬委员会是对独立董事业绩进行考核，配合相应的奖励和惩罚，促使独立董事诚实勤勉完成其职责，最大化其工作效率。（三）提高独立董事进入门槛我国在建立独立董事制度的初期，由于在金融、证劵市场的不成熟对独立董事的进入只是一般性原则的规定，从目前的制度设计上来看，已经暴露出很多的问题，但是对上市公司的独立董事的选拔条件上来看，我国独立董事进入的门槛太低，除了有一部分独立董事要有会计高级职称以外，其他没有任何法律上的规定。现在办独董班的人山人海，独立董事四天培训以后，考试过了就可以当独立董事。从当今资本市场发展看，原有的规定条件已经远远不能适用今天的需求，当好独立董事需要很多的专业知识和背景。早期我们通过这个发展门槛低一点不要紧，但是今天资本市场做了20年，如果我们还只是定在四天的培训考试就可以当独立董事，可能后面会带来很多问题。另外还有很多独立董事任职有四年以上，但是有很多任职时间很短，甚至很长时间根本没有做过企业，像大学教授可能做技术或者其他方面，从来没有接触过企业，因此他没有公司管理方面的经验。可能企业对他的期望与他实际的履职效果有很大的落差。故独立董事发展到今天需要的前提是，你是专业治理机构的专家，而不是某一方面的专家。 （四）完善独立董事的信息披露制度人说巧妇难为无米之炊，即使独立董事们兢兢业业地工作，也可能被图谋不轨的上市公司内部董事们所隐瞒或欺骗。由于我国法律法规均未对独立董事任职过程中的有关信息披露作出规定，所以导致独立董事信息来源时常依靠董事会秘书的一面之词。在美国，对独立董事的信息披露贯穿于他们的任职全程，信息披露规则有利于投资者对独立董事实施严格的监督。如果要赋予上市公司的独立董事以广泛的实体性职权，那么作为制约方式的信息披露制度就应该配套实施。知情权是一切工作的基础，应该包括独立董事有权要求公司向其提供决策所需要的一切信息资料；必要时，有权要求公司高管人员作出解释或聘请专业机构为其提供专业咨询服务等。而在知情权之后，也应当给独董们配备足够的决策权和监督权，使他们站在公正、客观的立场上发表独立意见，对有损公司中小股东利益的关联交易表示反对。（五）完善独立董事的激励机制从激励机制角度讲，里面主要讲到报酬。我国的上市公司主要以现金形式给年费和车马费，同时薪酬差异非常大。2009年薪酬最高的是1年130万，最低的是1800块钱。薪酬分布主要在1到5万，占60%，其次是5到10万。从行业上讲，金融行业的薪酬要高于其他行业。⑼ 从上面的一组数据可以看到目前我国独立董事的薪酬的差距，因此在现行的体制下， 独立董事的钱从上市公司拿多少？是否应该有上限和下限？这些问题在目前都没有规定。美国独立董事制度之所以能够有效地发挥作用，关键就在于独立董事得到了充分的激励与保障。我国在这个方面可以借鉴英、美国的经验，采取固定数量的津贴，除此之外，独立董事每参加一次董事会或者专业委员会会议还能得到一些额外津贴。⑽近年来，为鼓励独立董事更加努力工作，使独立董事的利益与股东利益保持一致，部分公司开始向独立董事提供股票期权。英国也是采用法律的形式规定独立董事的年度薪酬。我国证监会的指导意见规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴，除此之外，独立董事不得从上市公司获得其它利益。证监会的该项规定的意图可能在于阻断独立董事与公司之间的重大利害关系，然而该项制度同时也阻碍了独立董事履行职责的积极性，因为在我国股权结构下，独立董事的主要功能是为了防止公司的控股股东、实际控制人等掠夺公司和中小股东，因此，只要独立董事与公司的控制者不存在重大利害关系即可。为了激励独立董事积极履行职责，可以奖励独立董事一定的股份或赋予独立董事一定的认股选择权，同时应对独立董事的行权加以一定的限制，比如年限的限制。（六）完善独立董事相关法律责任我国新《公司法》强调对公司利益的保护，该法150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第113条第3款同时也规定，董事应当对董事会决议承担责任。由此可见，我国立法规定包括独立董事在内一定条件下要对公司承担责任。但是，包括独立董事在内的公司高管人员是否应对第三人承担责任，在立法上没有规定，就这一点，我国的新证劵法走在了新公司法的前面。我国的新《证劵法》第68条规定，上市公司的董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司的监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司的董、监、高人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。第69条规定，发行人、上市公司的招股说明书、公司债劵募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，致使投资者在证劵交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董、监、高人员和其他责任人以及保荐人、承销的证劵公司，应当承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。我国新《证劵法》的上述规定构成了我国上市公司高管人员，包括独立董事在内，要对第三人承担部分的赔偿责任。此外，完善相关诉讼制度,如让股东可以直接对独立董事进行法律诉讼等，而不能向目前的独立董事为推卸责任，找了一堆借口辞职了事，所以我国应完善相关法律法规，使独立董事不能在公司生死关头一走了之，从而保证小股东权益。在履行职务中，还可以考虑要用制度来强化对独董的业务考核。为使之收到预期的成效，在对独董实施业务考核时，可以对独董实施问责制，当其违反相关法律法规和制度或者执业水平不能够让上市公司、投资者、市场和监督部门满意时，就必须受到应有的处罚。而因其失职、渎职而构成犯罪的，必须依法追究其刑事责任。然而，再多的理论也只是纸上谈兵，在西方公司治理研究中，流行着一种达尔文式的见解，即只有经过激烈的市场竞争的洗礼而留存下来的公司治理制度，才是最富有效率的。所以，我国虽然已经将独立董事制度引入公司法，但配套的措施还有待完善。或许，我们应该给市场更多的时间，给上市公司更多的信任，给政府更多的信心，也给独立董事制度一个发展的空间。参考文献：⑴ 高军：《中国上市公司独立董事制度研究》，山东大学企业管理专业2006年博士论文，第9页。⑵ 赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年，第395页。⑶《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款，中国证劵监督管理委员会（证监发[号）。⑷ 罗培新：《公司法的话题解释》，北京大学出版社2004年版，第313页。⑸ 王林清、顾东伟：《新公司法实施以来热点问题适用研究》，人民法院出版社2009年版，第319页。⑹ 胡汝银：《在第九届中国公司治理论坛--上市公司独立董事制度完善专题演讲材料》，《中国证劵报》日。⑺ 冀书鹏：《独立董事：迷惘的卫道者》，《电子商务》2001年第8期。⑻ 胡汝银：《在第九届中国公司治理论坛--上市公司独立董事制度完善专题演讲材料》，《中国证劵报》日。⑼ 王林清、顾东伟：《新公司法实施以来热点问题适用研究》，人民法院出版社2009年版，第322页。⑽朱宝琛：《独董事的那些人那些事》，《证劵日报》日。
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