公司设立无效之诉的比较法考察
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公司设立无效之诉的比较法考察
【作者】 郑曙光【写作年份】 2011
【文献分类】 【关键词】 公司设立无效；设立无效之诉；比较分析
【全文】【】 &&&& 公司设立无效之诉的比较法考察
【摘要】公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。
【关键词】公司设立无效；设立无效之诉；比较分析
　　当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定，并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。
　　一、公司设立无效诉因的比较法考察
　　公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。
　　（一）公司设立无效诉因的比较分析
　　就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有：
　　（1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。
　　《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。
　　公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。
　　（2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有：
　　其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。
　　其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。”《意大利民法典》第2332条将“在设立文件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的
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有关我国公司设立无效制度的设计
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第四章 公司的设立
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　　公司瑕疵设立是指由于或其他人在过程中的设立行为不符合要求的实体条件和程序条件，从而导致公司设立无效或被撤销的情形。由于公司非自然主体，而是法律拟制的主体，且一旦成立就会对经济生活产生较之更大的影响，因而各国法律对于之成立在实体与程序方面都规定甚严，以之严格性来保护交易安全。然立法之理性并不能确保实践之理性，瑕疵设立仍不乏存在。很多国家的公司立法都对公司瑕疵设立的法律效力做出了规定，尽管我国公司法理论界主张规定公司瑕疵设立制度的呼声很高，但新修订的公司法依然延续了旧公司法的做法，没有在立法中对此问题作出规定，这不得不说是一个立法上的遗憾。
　　公司瑕疵设立包括以下两种情形。
　　(1)主观瑕疵。是指发起人或股东个人的设立行为中存在的瑕疵，主要是指公司的发起人或股东本身的原因或其意思表示有缺陷。例如，发起人或没有行为能力或属于限制行为能力人；发起人或股东的意思表示不真实；发起人或股东明知其将侵害债权人利益而作出的设立等。
　　(2)客观瑕疵。是指设立行为本身的瑕疵，主要表现为设立行为违反法定条件和程序，或者其他强制性法律规定。例如，设立目的违法或违背公序良俗；发起人或股东不足法定人数；必须记载事项欠缺或记载违法；发起人未认足、缴足出资；不符合法律要求等。
　　(一)各国对公司瑕疵设立的法律
　　各国对于公司瑕疵设立的法律态度各有不同，主要有以下几种情形。
　　1．公司瑕疵设立有效公司瑕疵设立有效理论认为，即使公司设立存在着瑕疵，所设立的公司也是有效的，无论是公司股东还是均不能以公司设立瑕疵为由向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效。英美国家采取这种做法。
　　2．公司瑕疵设立无效
　　如果公司的设立存在瑕疵，公司的设立行为应属无效，公司的股东和其他利害关系人可以提起无效诉讼。国家采取这种做法。如德国《股份公司法》第275条第1款规定，章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名或成员，均可以提起宣告公司无效的。再如法国《商事公司法》第360条规定，公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文或规定的条款，始可宣告。第365条规定，后，因意思要件的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效。
　　3．公司瑕疵设立行政撤销
　　公司设立如果存在瑕疵，可由行政主管机关予以撤销。
　　(三)我国关于公司瑕疵设立的效力规定
　　我国《公司法》对公司设立条件和设立程序做了明确规定，如果公司在不具备或不完全具备公司法所规定的条件情况下被公司登记机关注册登记或者如果公司虽然具备公司法所规定的条件但是没有完全履行公司法所规定的程序，公司仍然被有关公司登记机关注册登记，公司即存在设立瑕疵。此时，公司设立瑕疵具有何种效力，是否导致公司设立无效?我国2005年《公司法》对此问题没有作出明确规定，但却在两个条款中暗含承认公司瑕疵设立的有效性。如第28条规定：“股东应当按期足额缴纳中规定的各自所认缴的出资额。股东以的，应当将货币出资足额存入在开设的；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，可以看出，根据第28条规定，公司并不因为设立时不具备最低而无效，只要有限责任公司获得了，则即使公司在设立时不具备所要求的最低注册资本，公司仍然有效设立，公司债权人、股东或其他人员不得以公司在设立时不具备最低注册资本为由而主张公司设立无效。但他们可以，要求公司股东根据第28条来承担资本的。同时，第199条规定，“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得的，由公司登记机关责令改正，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。此条规定表明，在我国，即便公司设立违反公司法所规定的条件和程序，只要公司获得，公司法人人格即应得到维持，公司不应当被宣告无效。
宁金成主编.公司法学.郑州大学出版社,2009.07.
杨永志主编.公司法学.知识产权出版社,2008.3.
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以上内容根据网友推荐自动排序生成未过户的厂房作为出资额是否导致公司设立无效
来源：中国法院网
作者：晏小琴
　　甲公司向乙公司购买一厂房，并约定：以汇票方式付款，且汇票承兑前，厂房不过户。后甲公司以该厂房作价200万元与丙公司以现金200万元出资共同设立丁公司。某会计师事务所将未过户的厂房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。后丁公司因经营不善宣告破产，丁公司债权人提出丁公司设立无效，要求追究甲公司的法律责任。
　　未过户的厂房作为出资额是否导致丁公司的设立无效？
　　第一种意见认为，乙公司未承兑汇票，厂房也未过户，因此该厂房的所有权还是不属于甲公司，会计师事务所不能将未过户的厂房作为甲公司的资产予以验资，根据《公司法》第24、25条的规定，对作为出资的实物必须进行评估作价，核实财产。股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。丁公司的成立无效。
　　第二种意见认为，甲公司以未取得所有权的厂房作为出资股份仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。
　　笔者同意第二种意见，出资不实并不必然导致公司设立的效力。
　　第一，《公司法》第25条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
　　《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”由此可以看出，公司法的规定的本意在于当股东出资不实时，有权追究其违约责任，而不是直接否定公司设立的效力。本案中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行厂房过户义务，并可追究其违约责任。
　　第二，根据《公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，虽然实际出资时股东对于公司最重要的义务，但股东不出资只会导致相应的法律责任，而并不必然否定公司设立。
　　第三，本案中债权人可以向甲公司和某会计师事务所追偿。甲公司虚假出资应对债权人承担责任，某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。
　　（作者单位：江西省上高县人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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