分公司和总公司的诉讼地位
福清法院：分公司的诉讼地位及其责任承担
作者：福清法院
吴叔凯&&发布时间：
&&&福清法院经审理查明，2006年9月，福清音西千秋宫与古建筑分公司（福鼎市二建建筑工程有限公司依法登记的分公司）签订了一份仿古建筑工程施工合同，约定&千秋宫将宫殿建设工程包给古建筑分公司承建，工程造价81万元，施工期从日至次年6月10日。被告林辉（化名）是该建设工程的钢筋扎制作业人，其报酬以扎制钢筋的重量计算，第三人沈明（化名）是被告林辉雇佣的扎制钢筋作业人。
&&&日上午，原告夏方（化名）经第三人沈明介绍到音西千秋宫建设工地干钢筋活，每日报酬60元。当天下午，夏方在搬钢筋时不慎摔倒致右手肘部受伤，林辉获悉后即用摩托车载其到诊所治疗。次日，经医院诊断，夏方右桡骨小头骨折，医疗费1000多元均由林辉支付。
&&&&2007年2月，夏方委托司法鉴定所对其伤情进行鉴定，被鉴定为7级伤残。之后，原告夏方因与被告林辉就赔偿协商未果而起诉到法院，请求判令被告赔偿原告误工费、护理费等费用以及精神抚慰金合计6.3万元。&
&&&&被告林辉辩称，其是替古建筑分公司雇佣临时工，应由分公司承担责任。并认为原告的伤残评定不合法，鉴定结论不能作为定案依据。被告古建筑分公司辩称，其与被告林辉之间是承揽合同关系，不应承担赔偿责任。
&&&&2009年3月，法院依职权委托司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，受托机构鉴定意见为：原告的伤情尚未构成道路交通事故伤残等级。鉴定费用600元，由被告支付。同年6月，经法院主持调解，第三人音西千秋宫表示出于人道主义愿意资助原告2000元。&
&&&&法院认为，原告夏方作为被告林辉的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任。被告古建筑分公司将扎制钢筋作业分包给没有相应资质的被告林辉施工，对造成原告受伤存在过错，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条规定，应承担连带赔偿责任。第三人音西千秋宫作为建设单位将宫殿建设工程发包给有相应资质的单位承建，对原告的人身损害没有过错，依法不应承担赔偿责任，但其出于人道主义自愿补偿原告人民币2000元，予以照准。第三人沈明作为被告林辉的雇员，受其委托联系原告到工地参加扎制钢筋作业，并非原告的真正雇主，依法不应承担赔偿责任。依法判决被告林辉赔偿原告夏方误工费、鉴定费及营养费合计人民币6.7万元，被告古建筑分公司对该赔偿款项负连带责任。
&&&&一审宣判后，双方当事人均未上诉。&
&&&&本案是一起雇员人身损害赔偿纠纷案，涉及到分公司的诉讼地位及其责任承担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第5项规定，“其他组织”包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。分公司只要依法登记并领取了营业执照，就可作为民事案件的当事人参加诉讼。又根据《中华人民共和国公司法》第14条第2款规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，分公司可以单独作为原告起诉，一般没有疑义。但分公司能否作被告，实践中存有不同看法。有的否认分公司的被告资格，涉及分公司民事责任时，一律以总公司为被告；有的以分公司为被告，却判决由总公司承担民事责任，具体操作由总公司授权分公司参加诉讼；还有的以分公司、总公司为共同被告，判决分公司承担民事责任，总公司承担连带责任或补充责任。
&&&&笔者认为，不能单以公司法第14条规定为由，一概否认分公司的责任承担能力。审理涉及分公司作为被告或者共同被告的案件时，应正确理解相关法律及司法解释的精神，兼顾司法实践中的可操作性，根据分公司的偿付能力和当事人意思自治，对涉及分公司的诉讼地位和民事责任承担，具体问题具体分析。
&&&&一、对于分公司已不存在，或关闭、或撤销的情况，应以总公司为被告，原分公司的民事责任由总公司承担。因为原告起诉时，分公司虽已关闭或被撤销，其民事责任承担能力消亡，不再具有诉讼主体资格，但其权利义务应由其开办、设立的总公司直接行使或承担。
&&&&二、分公司有较强的偿付能力的，应只以分公司为被告，民事责任由分公司承担。因为这类分支机构一般承担民事责任的能力很强，而总公司往往设在外地，在分公司有偿付能力情况下仍以总公司为被告，既不便于当事人参加诉讼，也不便于法院审判。
&&&&三，对于分公司存续但其偿付能力较差或没有偿付能力的情况，原告可以分公司和总公司为共同被告或只以总公司为被告。由于分公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。人民法院应查明事实，判决分公司承担民事责任，总公司承担补充责任。即分公司财产不足以承担民事责任时，由总公司承担。
&&&&本案中，被告古建筑分公司经过登记，且具有较强的承揽民事责任能力，因此，不必再追加设立分公司的总公司为共同被告。
公司及分公司诉讼地位及法律责任探析
作者：咸阳市渭阳区法院民 二 庭 张
正&&发布时间：
原告甲起诉某乙公司的下属分公司，若在甲的诉讼请求合法有理，应予支持的情况下，法院是直接判令该分公司依法承担责任还是应追加设立该分公司的总公司为被告，并让其承担责任抑或直接判令总公司承担责任？对于这个问题，目前司法实务界存在以下几种做法：
一、原告在起诉时仅列分公司为被告。
这种观点认为，只要该分公司是经工商部门核准、依法设立并领取了营业执照，法院单独可判令分公司承担责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。因此，分公司作为民事诉讼主体及民事责任承担主体应该是有法律依据的。
二、原告将分公司和总公司列为共同被告一并起诉。
在此种情况下法院一般也会支持，判令分公司承担直接责任，总公司承担连带补充责任或与分公司共同承担民事责任。其理由在于《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”
由于司法实务存在上述两种不同的处理情况，就会直接导致当事人选择管辖法院（如果分公司和总公司不在同一法院辖区内）以及总公司拒绝应诉等现实问题的出现。而这些情况的出现又往往后会打断正常的诉讼程序。
基于此，我们该如何正确解决这些现实的问题呢？
笔者认为，要正确解决这个问题，我们首先应该在明确诉讼主体和责任承担主体的基础上进行分析。从诉讼主体资格方面而言，总公司作为企业法人其诉讼主体资格是不容置疑的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。据此规定，分公司具有诉讼资格，可以作为原告、被告及第三人参加诉讼。
那么是否可以基于上述情况就确定总公司和分公司在此情况下都可以作为被告呢？《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”上述法律规定已经很明确的规制了诉讼程序与执行程序对于此问题的前后解决方案。上述规定是区分了总公司在分公司涉诉时其诉讼主体与责任承担主体的基础上而制定的。所以，依据法律规定来分析，原告将分公司与总公司列为共同被告是没有法律依据的。
在司法实践中，我们又该如何协调《公司法》与《诉讼法》之间的矛盾？程序法规定总公司承担的是执行中的补充责任而实体法规定分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。有人会认为，应当依据新法由于旧法的原则来处理此问题，直接判令总公司承担责任。但是笔者认为，在这里忽视了一个问题新法优于旧法是指在同一部门法处理法律冲突原则的问题。而诉讼法和公司法是属于不同的法律部门的，在此是否更应当依据各个领域中各自的规范来处理。同时，分公司因其不具有独立的企业法人资格，分公司的财产在法律层面来说应当是属于公司财产范围的。基于此，直接判令分公司承担责任是适当的。
综上所述，当事人应当直接起诉分公司，法院也应当在判决中直接判令分公司承担责任。若分公司不能清偿债务时，则在执行程序中法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定直接裁定执行企业法人或该企业法人其他分支机构的财产。
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民事诉讼法
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起诉时，只列分公司为被告的理由
(一)起诉分公司时有无必要同时列总公司为被告1、从程序法上讲，起诉分公司时无需列总公司为共同被告。《中华人民共和国》第四十九条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”&《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。从上述法律和司法解释的规定可以看出，分公司只要是总公司依法设立并领取了营业执照，也就是在工商行政管理机关依法做了登记的，就可以作为民事诉讼的当事人(原告、被告、第三人)。那么，单独列分公司为被告在法律上应该没有障碍。2、从实体法上讲，除银行、保险等法律特别规定的分公司外，分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任。那么，法院直接判令分公司承担民事责任怎么执行呢?在实务中，律师起诉是宁可错杀一千，不可漏掉一个，反正追究代理人乱用诉权的责任的情况目前还未曾发生过。于是，列总公司为共同被告，承担连带补充责任。其实，没有必要。理由如下：(1)《中华人民共和国》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”(3)查看分公司的注册登记信息便知，分公司的注册时，总公司是没有单独出资的。说明实质责任主体本身就是投资人，即总公司。从投资的意义上讲，总公司和分公司的行为是同一主体的行为，因为系同一个法人的行为。这与父子两个自然人的行为完全不同，无从类比。所以，在起诉分公司的某个行为时，无需列总公司为共同被告，以免造成诉讼时间和费用的浪费。当事人起诉分公司时，法院会直接判令分公司承担责任。但在执行中，如果分公司没有执行能力时，则在执行程序中法院会直接裁定由总公司承担责任，直接执行总公司的财产。(二)总公司在分公司诉讼中的地位法人的分支机构是法人在某一区域设置的、完成法人部分职能的业务活动机构。分公司与分支行都是分支机构形式的一种。在公司法等相关法律对此作出明确规定，尤其是《商业银行法》颁布后，分支机构的非法人资格明确了下来。根据民事诉讼法共同诉讼的规定，纯粹属于诉讼主体合并的共同诉讼是必要的共同诉讼，而必要的共同诉讼的共同诉讼人是享有连带债权和承担连带债务责任的民事主体。《公司法》、《商业银行法》等法律规定总公司承担的责任并非连带责任，而是自己责任。所以，总公司与分公司不能作为共同诉讼主体。首先，根据我国民事诉讼法规定，立案审查并不审查被告偿债能力;其次，进入案件实体审理阶段，分公司作为被告的偿债能力并不在法院审理范围之内;最后，分公司债务由总公司承担已由公司法等法律明确规定，债权人利益并不因未追加总公司做被告而受有损害。故此，“审查分公司偿债能力说”无论在法律程序性还是法律实体上都是站不住脚的。其次，总公司与分公司作为共同诉讼主体必然是连带责任，而根据现行法律规定，总公司对于分公司并非承担连带责任，而是自己责任。而且，分公司所涉诉讼均需以总公司作为共同原告或共同被告，总公司对于分公司之事事必躬亲，无形中将公司法对于分公司设置的便捷性涤除。关于《司法解释》中对于在担保合同纠纷中追加总公司的规定，该法的规定是对于追加总公司的特别规定，恰恰印证了如无法律特别规定，不应追加总公司作为当事人。另外，结合《担保法司法解释》第十七条，对于分公司提供的保证，法律要求总公司书面授权，否则保证合同无效。据此，对于该法第一百二十四条的规定，可理解为追加总公司作为共同被告是为了查明保证所涉及的有无书面授权以及授权范围。综上所述，在法律逻辑上，不将总公司作为共同诉讼主体纳入单纯的分公司所涉诉讼更为符合现行法律，在实践中，分公司作为单一诉讼主体参加诉讼也更有利于发挥公司法对于设置分公司便于公司经营的初衷，而且这样做也不会损害债权人的利益。(三)分公司为被告时总公司诉讼地位及责任分公司为被告时总公司诉讼地位及责任甲起诉某公司一下属分公司，若在甲的诉讼请求合法有理应予支持的情况下，现在产生的问题是：法院是直接判令该分公司依法承担责任还是应追加设立该分公司的总公司为被告并让其承担责任抑或直接判令总公司承担责任?对于这个问题，目前司法实务界存在以下几种做法：1、原告在起诉时仅列分公司为被告其认为，只要该分公司是经工商部门核准、依法设立并领取了营业执照，法院单独判令分公司承担责任是合适的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。因此，分公司作为民事诉讼主体及民事责任承担主体应该是有法律依据的。2、目前司法实务操作中，另一种较为普遍的做法是原告将分公司和总公司列为共同被告一并起诉。在此种情况下法院一般也会支持，判令分公司承担直接责任，总公司作为补充责任人与分公司一同承担民事责任。其理由在于《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”由于司法实务存在上述两种不同的处理情况，就会直接导致当事人选择管辖法院(如果分公司和总公司不在同一法院辖区内)以及总公司拒绝应诉等现实问题的出现。而这些情况的出现又往往后会打断正常的诉讼程序。基于此，我们该如何正确解决这些现实的问题呢?笔者认为，我国属成文法国家，那么，我们在处理法律问题时就应该在遵循法律原则的基础上严格依据成文法规范进行操作。要正确解决这个问题，我们首先应该在明确诉讼主体和责任承担主体的基础上进行分析。从诉讼主体资格方面而言，总公司作为企业法人其诉讼主体资格是不容置疑的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。据此规定，分公司具有诉讼资格，可以作为原告、被告及第三人参加诉讼。那么是否可以基于上述情况就确定总公司和分公司在此情况下都可以作为被告呢?《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”上述法律规定已经很明确的规制了诉讼程序与执行程序对于此问题的前后解决方案。上述规定是区分了总公司在分公司涉诉时其诉讼主体与责任承担主体的基础上而制定的。所以，依据法律规定来分析，原告将分公司与总公司列为共同被告是没有法律依据的。那么，又该如何协调《公司法》与《诉讼法》之间的矛盾?程序法规定总公司承担的是执行中的补充责任而实体法规定分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。有人会认为，应当依据新法优于旧法的原则来处理此问题，直接判令总公司承担责任。但是笔者认为，在这里忽视了一个问题新法优于旧法是指在同一部门法处理法律冲突原则的问题。而诉讼法和公司法是属于不同的法律部门的，在此是否更应当依据各个领域中各自的规范来处理。同时，分公司因其不具有独立的企业法人资格，分公司的财产在法律层面来说应当是属于公司财产范围的。基于此，直接判令分公司承担责任是适当的。综上，当事人应当直接起诉分公司，法院也应当在判决中直接判令分公司承担责任。若分公司不能清偿债务时，则在执行程序中法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条的规定直接裁定执行企业法人或该企业法人其他分支机构的财产。
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起诉时只起诉了分公司执行时分公司没钱还需要重新起诉总公司吗
陕西－西安&05-08 13:36&&悬赏 0&&发布者:leewol…… & 回答:(3)
起诉时只起诉了分公司执行时分公司没钱还需要重新起诉总公司吗，还是可以向总公司执行
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与分公司发生纠纷起诉的对象如何确定？
作者：广昌县人民法院 谢艳萍&&发布时间： 08:01:12
　　【案情】
　　年间，陈某等人与某房地产开发有限公司某分公司签订了购房合同并已全部付清购房款，但在房屋产权证办下来后他们发现，房产证上登记的房屋面积比合同约定面积少了，遂欲诉至法院要求返还多收购房款及利息，但在起诉对象上陈某等人难以达成一致意见。　　
　　【分歧】
　　对于陈某等人提起的返还购房款及利息之诉的被告人是谁，存在四种不同的观点：
　　第一种观点认为，仅起诉分公司；
　　第二种观点认为，仅起诉总公司；
　　第三种观点认为，分公司和总公司一并起诉；
　　第四种观点认为，具体起诉的对象应根据情况确定。
　　【分析】
　　笔者同意第四种意见，即可以任意选择起诉分公司或总公司，但要根据情况确定，理由如下：
　　首先，根据我国公司法第14条的规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。分公司只是总公司的分支机构，不具有法人资格，无论如何其最后的责任都是由总公司承担，既然要承担最终的法律责任，那么把总公司列为被告是必然可以的，体现了责任承担人与诉讼参加人相一致的原则。　
　　其次，我国民事诉讼法第49条及适用民事诉讼法若干意见第40条规定，合法成立、有一定的组织机构和财产但又不具备法人资格的组织可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，其中就包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。即分公司可以作为诉讼参加人参加诉讼，因此列分公司为被告也可以。
　　最后，对于与分公司发生纠纷时起诉对象的确认应看情况处理：
　　其一、如果分公司有足够的财产承担责任，即使法律规定民事责任由总公司承担，实际上仍是由分公司承担，那么仅起诉分公司就可以了。
　　其二、如果分公司没有足够的财产承担且因经营任务完成而无实际的组织机构及处所，那么最好一并起诉分公司及总公司，才能使责任承担人与诉讼参加人相对应。虽然最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第78条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。该规定应认为是执行阶段无法执行分公司财产时的挽救条款，不能因此就认为判决承担责任的为公司但实际履行的确是总公司这一现象是正常的。
　　其三、对于单独起诉总公司的观点不太提倡，因为根据合同相对性的原则，签订合同的相对人是分公司，那么相对应的义务人也应该是分公司，虽然法律规定责任由总公司承担，在诉讼过程中将分公司列入被告更有利于事实的查明。
　　综上所述，与分公司发生纠纷时，总公司与分公司均可以作为当事人参加诉讼，起诉时应根据情况确定是单独起诉分公司还是一并起诉分公司与总公司，但最好不要单独起诉总公司。
责任编辑：元春华分公司可否代表总公司投标 - 法制网法律问答
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分公司可否代表总公司投标
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一公开招标项目,中标人为XXX分公司,但招标文件规定本项目的投标人必须为法人机构,对此采购代理机构解释XXX总公司已授权XXX分公司进行本项目投标!想请教,这种做法是否可行!
提问者：北京法之光公司
依法律规定，分公司的行为山总公司对外承担法律责任。分公司中标意味着总公司中标。
回答时间： 09:37:40
回答者：&-& 12:37:29
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