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论民商事审判中司法鉴定制度的完善
作者：邛崃市人民法院 孙晓翔
施笑笑&&发布时间： 18:26:09
（一）公共选择理论
古典经济学理论对人的假设有两种：经济体系中追求个人私利最大化的&经济人&和政治生活中追求公共利益最大化的&政治人&。公共选择理论认为政府同时兼顾有&经济人&&政治人&的双重特性。民商事生活很难有明显的&度&予以判定双方当事人责任的划分，基于锄强扶弱的心理作用、抑或经济效益的考量，在界限不明时，法官自由裁量权会极大地扩张，从而侵害当事人合法利益。因此完善证据制度，尽量还原案件事实显得尤为重要。司法鉴定一定层度上能够对侵害事实作出较为科学公正的判定，对于限制法官自由裁量、规避法官&经济人&有重要作用。
（二）成本效益考量
民商事案件数量较多，需要对伤残等级、责任比例进行量化的案件比重大。如果没有较为科学的方式予以辅助，会加重案件的审判压力，不利于对民事责任进行有效划分。同时基于有限理性的考量，审判人员受专业领域的局限，很难在没有有效数据支撑的条件下，作出客观科学的决策。司法鉴定作为&科学性&的证据方式，可以降低审判时间人力的投入，协助司法机关还原案件事实，实现效益最优。
（一）民商事案件涵盖领域复杂化
改革开放至今，中国经济社会领域发生翻天覆地变化的同时，民商事案件也由简单的民事纠纷扩充为涵盖了环境污染、专利纠纷、人身损害、医疗纠纷、食品质量等较为复杂的案件。当专业术语、各类社会科学充斥于法庭审判时，司法证明已不再是简单的事实判断和单纯的法律适用问题，司法工作者必须借助司法鉴定等渠道以保证决策的科学性。正如台湾学者蔡墩铭所说：&今日审判不应再只重视自白，而应重视物证，尤其藉法科学进行采证而取得之物证，亦即科学证据。从而所谓证据裁判主义，于今日法科学应用之时代，应改为科学证据裁判主义。&）
（二）审判人员受知识领域的限制
法官职业化要求法官具有深厚的法学理论功底，具有娴熟的法律专业知识和审判技能，具有良好的法律思维和职业操守，同时司法系统工作人员多出自法科专业。但民商事案件不仅涉及法律，也往往与建筑工程、道路交通、保险财经、医学等领域交织，审判人员单一的知识结构不足以使之能单独做出客观公正的判决。
(三)司法鉴定具有特殊性
在案件的诉讼过程中，当事人为了实现自己的诉讼目的需要收集各种证据以佐证观点。其中有些证据是可以通过当事人自身的能力或努力获取的，但有些证据必须要借助专业技术手段才能得到。司法鉴定结论作为一种专业性极强的特殊证据，在诉讼过程中起着举足轻重的作用。然而，在通常社会环境下，当事人很难具备获取这种结论所必需的专业知识，即便是掌握一定的知识做出判断，也无法替代司法鉴定在审判实践中的重要作用。
司法鉴定在民商事审判中发挥着重要作用，在&打官司就是打证据&&打证据就是打鉴定&的今天，鉴定意见对当事人的利益会产生重要影响，当事人有理由期待法律提供客观公正的鉴定机制来确定案件事实，实现&比太阳还要有光辉的公平正义&。）遗憾的是，由于我国司法鉴定制度尚未形成有序体系，鉴定混乱、资质不一、鉴定有失公允等问题大量存在。
（一）法律法规不健全）
我国现有法律等规范性文件对人身损害鉴定作出了或简要或具体的规定，如上图所示）。通过上述表格可以看出，目前的对于人身损害鉴定存在如下问题：
1.鉴定机构不一，标准缺乏可操作性。除《工伤保险条例》第二十四条&列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；掌握劳动能力鉴定的相关知识；具有良好的职业品德。&第二十五条&设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。&外，其他法律法规均未对鉴定机构的资质、运作流程作出规定。此外，《工伤保险条例》中对于专业技术人员的认定条件过于宽泛，如何评定&掌握相关知识&，何为&良好职业品德&缺乏可操作性。
2．启动程序不统一，启动权不平衡。目前法律对于鉴定启动权规定不一，《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》引入当事人协商制度；2013《刑事诉讼法》对此未作规定，实践中启动权采用依职权模式；《医疗事故》、《工伤保险条例》采用依申请依职权相结合的模式。总体看来，在诉讼中我国鉴定意见的启动权仍掌握在司法机关手中，当事人仍只享有申请权，如果司法机关不启动并不同意诉讼双方的司法鉴定申请，那么鉴定意见就无从做起。
3、救济渠道单一，缺乏有效性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。虽然&鉴定异议程序&法律设置补充鉴定、重新鉴定程序，但对于具体如何补充鉴定、重新鉴定，异议程序中鉴定机构的选取标准，责任承担等缺乏细致规定。一方面原则性的救济方式难以保障再次鉴定的客观中立性，致使救济效果参次不齐；另一方面单一的救济方式未必能保障当事人的合法权益，造成经济成本的增加和时间效益的损耗。
（二）鉴定机构运行过程中问题丛生
1.鉴定机构&不中立&
我国现有的司法鉴定机构大体上可以分为两类：一类是隶属于公、检、法部门的鉴定机构，另一类是面向社会提供服务的鉴定机构。前者鉴定机构缺乏中立性，公、检、法机关在各自的诉讼阶段指派或聘请隶属于本部门的鉴定人进行鉴定，容易导致在司法鉴定问题上的暗箱操作；）《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第95号）第十三条&司法鉴定机构的登记事项包括：名称、住所、法定代表人或者鉴定机构负责人、资金数额、仪器设备和实验室、司法鉴定人、司法鉴定业务范围等。&可以看出商事审判中，对外委托的鉴定机构几乎都是营利性质的鉴定机构即法人组织，其本质是追求企业利益最大化。&经济人&的特性使得此类鉴定机构在商业化运作中趋利化明显，对于鉴定事项繁琐、标的小、收费低的鉴定态度消极，争相追逐鉴定利润丰厚的案件。同时由于缺乏相应的监管，部分鉴定机构违背客观中立的原则，出具的鉴定意见往往为另一方当事人所诟病，不予认同。
2．鉴定机构资质参差不齐
法律层面上看，2012年中国国家认证认可监督管理委员会、司法部印发《司法鉴定机构资质认定评审准则》，从术语定义、管理、技术等方面对鉴定机构的资质作出规定。《评审标准》的颁布一定程度上整合鉴定机构，但首先该项规定多为原则性的论述，如&司法鉴定机构应当明确其组织和管理结构&，&司法鉴定机构应当按照本准则建立和保持与其鉴定活动相适应的管理体系&，&司法鉴定机构对发现的不符合工作应当采取纠正措施&&对潜在不符合事项应当采取预防措施&但对于何为相适应的体系、不符合工作的后果、纠正措施的评判标准等未作规定，且无相关解释予以完善。其次，从准入制度的信息来看，我国现存的鉴定机构准入制度没有采取严格的准入条件。对于专业人员的要求几乎成为公认的&低条件&的资格授予条款：几乎只要拥有高级职称的人从法律上来说都可以成为鉴定人。）
司法实践中，鉴定机构数量众多，资质水平参差不齐。2011年司法厅数据显示，四川省共有司法鉴定机构170家、司法鉴定人3359名。）受到经济条件、企业规模等因素的影响170家鉴定机构在人员配置、机器设备等方面存在较大差异。且受到设备更新换代速度的影响，简单的规定设备的种类已经无法从实质上规制鉴定机构设备方面的要求。
3、多头鉴定、重复鉴定问题突出
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条&一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。&《民事诉讼法》第七十六条&当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。&因此司法鉴定中，诉讼相关方都有权自己委托鉴定且无次数限定。同时鉴定机构作为盈利机构，受利益驱使&有钱必受&，因而导致重复鉴定、多头鉴定增多，&久鉴不止&、&多鉴不定&的局面难以控制。浙江东阳胡尚军案先后由各类鉴定机构作了八次鉴定；湖南省湘潭市女教师黄静裸死案经历了5次尸检6次死亡鉴定；新疆昌吉州的一起打伤头部案件，为确定伤者有没有因为挨打造成外伤性精神残疾，5家鉴定机构作出了8份意见不一致的鉴定&&重复鉴定、多头鉴定不仅挫伤了司法鉴定的公信力，同时也是对人权的极大践踏。
（三）缺乏行之有效的责任追究机制
1．鉴定人出庭率低，法律落实效果不佳
鉴定人出庭是鉴定责任的延续，通过鉴定人出庭接受法庭质证，更有利于案情的明晰。新《民事诉讼法》第七十八条&当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。&也对鉴定人出庭作证作出法律规定。然实践中鉴定人出庭作证率并不高，其原因在于：首先，就出庭条件而言，&当事人对鉴定意见有异议&或&人民法院认为有必要&是两个平行的条件。就前者而言，当事人在民商事审判中处于对抗地位，很难信服对方提出的于己不利的观点，实践中&当事人对鉴定意见有异议&发生概率极高。立法的原意在于激励鉴定人尽量多的出庭，但却没有考虑到鉴定人出庭意义、成本等问题。后者以法院认为必要为条件，但对于何为&有必要&缺乏具体规定，司法解释中也未予以明晰。其次，具体实践中，据调查鉴定人出庭作证率极低的原因主要有五个方面:(l)有关方面对鉴定人出庭作证意义的认识有偏差；(2)人民法院对鉴定人出庭作证未引起应有重视；(3)诉讼当事人的经济承受能力有限；(4)鉴定人出庭作证的人身安全保护措施难以落实；(5)人民法院和鉴定管理部门执法不严,对于拒绝出庭者几乎未实施处罚。）正如我们前文论述的，鉴定机构为盈利机构，其行为必然受到成本效益等经济因素的影响，我国法律对证人出庭作证费用、人身安全保护以及法律后果上作出较全面规定，但在鉴定人出庭作证上却仍空白。因而鉴定机构为维护自身利益，降低潜在风险，出庭率不高。
2．鉴定机构违法成本低，责任追究不全面
《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第95号)第八章，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第12-14条对鉴定机构及鉴定人的责任进行了规定，此外《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等法律也有相关规定。但规定罚款数额标准、对责任人的追究等方面较为宽松，效果不佳。此外司法鉴定还存在检定周期长、鉴定费用不合理，鉴定机构缺乏相应的监管、退出机制不健全等问题。司法鉴定意见作为证据的一种形式，对于协助司法人员探清案件事实、科学分配责任划分有着不可替代的作用，因此如何有效的规范司法鉴定体系，保证鉴定中立性显得尤为重要。
（一）明确司法鉴定启动权，防止自行委托鉴定负效应
在鉴定的启动模式上，我国法律上没有统一的标准，但从《关于司法鉴定管理问题的决定》，以及新修的《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》来看，我国司法鉴定启动权似乎结合了英美法系&当事人主义&和大陆法系&职权主义&的双重特点:一方面确立了法官主导的鉴定启动模式，另一方面又允许当事人自行委托鉴定。当事人自行委托鉴定一定程度上可以维护当事人合法权益，保障判决的合理性，但我国司法鉴定制度尚不健全，行业缺乏监管，很容易导致重复鉴定、多头鉴定的尴尬局面。为规制自行委托鉴定带来的负效应，可尝试引入德国司法鉴定启动模式，由当事人自行委托得出的鉴定意见并不被视为作为法定证据之一的鉴定意见，而是被视为书证。当事人自行委托鉴定通常被称作私鉴定，只有在取得对方当事人的同意后才能作为鉴定意见使用。）
结合我国司法实践，司法鉴定应当根据启动主体的不同予以定性：基于司法机关具有中立性的假设，由司法机关启动的司法鉴定可以定性为&鉴定意见&，作为证据的一种予以适用；当事人因为&经济人&的制约很难保障自行委托鉴定的中立性，但从我国的证据理论来看，书证随着案件事实的发生而发生，具有较高的客观性，证明力较强，而当事人自行委托鉴定主观性较强，证明力有限。因此该鉴定意见益归为&当事人陈述&。
（二）明确鉴定资质标准，设置合理准入门槛
我国现有的准入机制分为两类：准入条件以及准入程序两类，而准入条件又可以因为从事的业务不同而分为&一般准入条件&和&特殊种类鉴定机构的准入条件&（即二次准入）两种。
1．准入条件具体化，保障司法鉴定机构资质。
《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第96号）第十二、十三条从准入与禁止两个方面，对个人申请从事司法鉴定业务的资格条件作出规定，但&因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；受过开除公职处分的；被司法行政机关撤销司法鉴定人登记的&&&的重点在于强调触犯法律法规，造成严重损害情况下的不良记录，并未将鉴定人从业诚信状况纳入其中。在健全鉴定人准入机制时，可以尝试引入定期考核、诚信记录等部分，通过对从业行为的监督督促其职业道德的践行。
《司法鉴定机构资质认定评审准则》对于鉴定机构的设备配置作出规定，但机械设备、技术手段更新换代快，且一刀切的标准很难满足实际需求，如何应对这种动态的变化并实现法规效益最大化仍需进一步探究。可以根据地区经济水平的不同划分区域，以区域内平均水平为标准衡量鉴定机构的准入，实现标准与具体实际的结合，并将测评常态化、动态化。
2．践行准入程序，保障公民参与权
根据《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第95号)规定，当前我国司法鉴定机构准入程序为：&申请审核批准公告变更、注销&五个环节，其中面向公众的公告程序置于审核、批准之后。虽然《管理办法》对准入机制做出了规定，且准入的决定权由司法部、司法行政机关最终把控，但根据&公众参与&的思想来看，公告程序滞后不利于公众对拟进入鉴定机构的监督，仅仅事后的把握，不能全面的彰显民意，而且造成资源的浪费。因此在践行准入程序的同时，有必要保障公民的参与权、话语权，将公民意见反馈置于审核的考查因素之中。具体而言，主管部门对申请设立司法鉴定机构的法人依照《管理办法》进行初步审查后，将拟设立鉴定机构法人的信息予以公示并设立合理公示期，待公示期满后对民众反馈予以整理，并纳入考量之中。这样的程序设置，不仅利于公民参与权的落实，同时利于对鉴定机构准入的把关，实现准入机制优化。
（三）建立健全责任追究机制
1．完善鉴定人出庭制度，提高出庭率
首先，区分当事人&异议&。当事人对鉴定意见的异议主要包括对鉴定等级的异议、损伤原因的异议、数额的异议等几个方面，对于其中可以通过鉴定机构出具补充说明材料的&异议&，可以允许鉴定机构通过向法院提供补充材料的方式予以说明；对于对鉴定方式、鉴定过程等技术性问题有异议的，鉴定机构应当向司法行政机关、司法鉴定行业协会提供自己的鉴定过程、技术、手段，由管理机构出具意见，并通过法院向当事人传达意见结果；对于鉴定中存在的非技术性的异议，且需要鉴定人出庭说明的，鉴定人应当出庭作证。其次，完善鉴定人出庭的保障机制和法律责任。鉴定人出庭作证的目的在于对鉴定事由予以说明，其作用与证人相类似，因此在鉴定人出庭费用、安全保障方面也可采取与证人相类似的措施，即出庭作证费用由败诉一方当事人负担,由申请方先行垫付；人民法院直接通知鉴定人出庭作证的,由人民法院先行支付。鉴定人拒不到庭或者虚假鉴定的，除《民事诉讼法》第七十八条规定外，根据具体情形，可相应追究行政或刑事责任。
2．区分对待，提高鉴定机构违法成本
对未经登记，从事已纳入《司法鉴定机构登记管理办法》调整范围司法鉴定业务的，如果违法成本不高，则易滋生机会主义，不利于对鉴定机构的管理，同时考虑到违规的司法鉴定可能会给当事人带来预期利益的损害，因此《管理办法》第三十八条&最高不得超过三万元&的规定稍显宽松。可以对鉴定机构行为予以区分对待，对于尚未造成严重后果的，仍延续&处以违法所得一至三倍的罚款，罚款总额最高不得超过三万元&的规定；对于情节恶劣，给当事人带来巨大利益损害的，以当事人遭受损害为基数，按照一定百分比予以处罚。
3．明确司法鉴定机构的法律责任
首先，民事责任。在民事诉讼活动中，鉴定机构和鉴定人接受当事人委托后，由当事人给付报酬，鉴定机构和鉴定人提供鉴定服务，二者之间已经形成相应的民事权利、义务关系。若鉴定机构或鉴定人因违规、违纪或过失造成鉴定结论不真实，造成当事人的损失，理应承担相应的民事赔偿责任。至于赔偿方式及内容，本文认为发生损害赔偿后，由司法鉴定人所在的鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后可向有故意或重大过失的鉴定人追偿为宜；其次，行政责任。如果司法鉴定机构的违法行为应当承担行政责任的,应由鉴定机构的主管机关对该鉴定机构做出停业整顿、限期整改、吊销营业执照等相应的行政处罚，与此同时对于监管不力的司法鉴定行业协会、司法行政机关，应由有权机关对之作出相应处罚，以示惩戒；再次，刑事责任。若司法鉴定机构的违法行为构成刑事犯罪,则应依法追究刑事责任，对于鉴定机构涉嫌欺诈、伪证等自然人犯罪的，可追究机构法定代表人及直接责任人的刑事责任。
（四）健全监督考评制度及退出机制
1．加强专门机构的统一管理
虽然《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第95号)明确司法鉴定机构的管理机关为司法部负责全国司法鉴定机构的登记管理工作，省级司法行政机关负责本行政区域内司法鉴定机构登记管理工作，司法行政机关负责监督指导司法鉴定行业协会及其专业委员会依法开展活动。但实践中司法鉴定机构缺乏管理，各自为政的状况普遍存在。可尝试加强司法行政部门和行业协会之间的联系，组成联合评审组。这是因为司法行政部门作为鉴定机构的主管部门,对于鉴定机构的组成、投诉、人员组成、资本构成等信息掌握较全,对于等级管理中的一项重要内容&&每等级鉴定机构所占比例,也是其法定职责范围之内事务。而行业协会对于鉴定机构的专业能力、检验质量等具有技术专业上的敏锐度,同时协会也负责自律管理,对各鉴定机构的投诉等有关情况也比较熟悉。）因此,由司法行政部门和行业协会对鉴定机构的等级评定组成联合评审组,可以比较全面地综合鉴定各项条件，有效把控司法鉴定机构的准入、运行乃至退出，形成更为完善的管理体系。
2．建立诚信档案制度
为了保证司法鉴定工作的质量，有必要建立一种合理而有效的对鉴定机构的考评机制，从而做到优胜劣汰。虽然我国已经以行政区划为单位，通过&XX省（市）《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》公告&的方式对辖区内的司法鉴定机构予以登记造册并公布。但目前的公告信息在目的仅限于信息的整合，公告的排名顺序不分先后，未引入诚信机制划分机制，不能起到督促作用。公告的内容仅限于机构名称、法定代表人、住所、电话、业务范围和执业司法鉴定人六部分，并无受教育程度、专业经历、从业人员评定等内容。
面向社会提供服务的鉴定机构其本质是企业，企业产生的根本在于追求利益最大化，因此欲规避此类司法鉴定机构在执业过程中的虚假行为，督促其主动提升资质水平，鉴定能力，可尝试引入&诚信档案&制度。对鉴定机构进行量化考核，以质量、效率、诚信等为标准，将考核细化到每一件对外委托司法鉴定案件的全过程，跟踪考核结果，计入人民法院对司法鉴定机构的鉴定档案，定期将鉴定档案向鉴定机构的管理机关进行反馈，）用形成诚信档案，并予以公示。
3.动态管理，完善退出机制
实践中新的司法鉴定机构不断涌现，同时部分已有的司法鉴定机构由于竞争力弱化、营运停摆而破产，因此对《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》应当进行动态监管，落实最高人民法院《两个规定》入册鉴定人的年检制度，及时添加新的司法鉴定机构，同时对被淘汰的鉴定机构予以剔除，以保障该名册发挥应有作用。
司法鉴定是司法活动顺利进行的重要保障，在实现司法公正、提高司法效率、维护司法权威方面发挥着重要作用。一套完善的司法鉴定制度可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程及依据，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论。这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除特别是民事诉讼实践中存在的多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用。
责任编辑：赵永巍正文 相关文章随机文章
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文章目录微信1969年1月从成都西北中学下乡到彭山县。
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