有关协商解除劳动合同经济补偿金的计算问题 - 相关问题 - 110网法律咨询
05年7月底进公司，先后与公司签订过三次劳动合同。第一次为固定期限从05年7月29日到09年1月31日；但第一次合同未到期，08年3月20日，公司要求改签了无固定期限合同；在10年10月31日，公司（集团）又由于内部法人变更，从新签订了无固定期限合同。
现公司与员工协商解除劳动合同，但在工作年限的折算上出现了分析，公司主张按照08年1月1号开始实行的劳动合同法，工作年限折算为6.5个月的经济补偿。员工主张08年后按照劳动合同法折算为4个月经济补偿，08年以前折算为3个月经济补偿（依据08年以前适用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，不满一年按一年算）。
请问各位律师朋友，以上两种主张法律上会支持哪个？
----------------------------------------问题补充：--------------------------------------------------
也就是说公司主张按照6.5个月进行经济补偿，员工要求按照7个月进行经济补偿，请问谁的更有法律依据，你们主张哪个？
我1990年12月参加工作，与公司协商一致解除劳合同，单位如何支付经济补偿金？在日《劳动合同法》实施前是否分段计算补偿金？与公司强解劳动合同的经济补偿金一样吗？
我想问一下补偿金低于最低基本工资还是按照前12个月算，然后公司工会再给予补助这种作法是否合法？而且公司与我解除劳动合同却让我写辞职申请而没有解除劳动同意书，这种做法合法吗？ 公司以前的同事也是因生病解除劳动合同是按照前12个月算的，补偿金低于基本工资但公司称工会已给予了补助。请问这种做法合理吗？还有，是公司解除劳动合同却让我写辞职报告，这样做对吗？
我是今年4月1日到华润雪花公司上班的，并与公司签了一年的劳动合同，合同到日到期，其中试用期是两个月，在此期间又没有犯大的错误，现在公司要单方面解除我的劳动合同，而且又没有提前30日通知我，请教专家我可以获得多少补偿金？
我于日入司，工作至今，公司每年签定一次过去合同，每年年初签定，我现在工作的是分公司，被并购，要关门，公司与我提前解除劳动合同，请问我能得到经济补偿和赔偿金吗？是怎么计算的，我的工资中包括基本工资和外调补助，全勤奖等，
我是日在一家IT行业上班，职位是美工，当时招聘方看完我的作品后认为我能够胜任这个工作，连试用期都是已满额工资计算，我于日与公司正式签定了劳动合同。但是最近公司想终止劳动合同，一是找茬说我不能胜任此项工作，可最近来了个美工据说是熟人介绍来的。公司开始的时候已提前30天通知可以不赔偿经济补偿金为由要我签署同意提前解除合同的声明，但我了解到是需要赔偿经济补偿金的就没同意签字。我的工资是4000元。公司说让我有两种选择，一是拿6000马上办...
我于1995年3月进入桂林三金药业股份有限公司上班，刚进厂时没有合同，我记不清什么时候开始与公司签劳动合同，我只记得我们员工对工资待遇和经常加班不满，向公司提意见，没有改善就罢工，于2004年前曾经罢工多次。公司于2004年7月没经过协商就把我们转到劳务派遣公司，因担心失业没工作，就与劳务派遣公司签了劳务合同，派遣到桂林三金药业股份有限公司上班，其实我进单位时劳务派遣公司根本没成立。之后我于日至日与劳务派遣公司签劳动合同。日...
我于1995年3月进入桂林三金药业股份有限公司上班，刚进厂时没有合同，我记不清什么时候开始与公司签劳动合同，我只记得我们员工对工资待遇和经常加班不满，向公司提意见，没有改善就罢工，于2004年前曾经罢工多次。公司于2004年7月没经过协商就把我们转到劳务派遣公司，因担心失业没工作，就与劳务派遣公司签了劳务合同，派遣到桂林三金药业股份有限公司上班，其实我进单位时劳务派遣公司根本没成立。之后我于日至日与劳务派遣公司签劳动合同。日...
我于1995年3月进入桂林三金药业股份有限公司上班，刚进厂时没有合同，我记不清什么时候开始与公司签劳动合同，我只记得我们员工对工资待遇和经常加班不满，向公司提意见，没有改善就罢工，于2004年前曾经罢工多次。公司于2004年7月没经过协商就把我们转到劳务派遣公司，因担心失业没工作，就与劳务派遣公司签了劳务合同，派遣到桂林三金药业股份有限公司上班，其实我进单位时劳务派遣公司根本没成立。之后我于日至日与劳务派遣公司签劳动合同。日...
我于1987年经考试进入华丹啤酒有限公司为全民合同工人 1995年华润啤酒收购华丹我们工人和华丹啤酒也没有办理解除合同的手续又与华润啤酒签订劳动合同（不一定几年签一次）几年后单位让部份工人在家待岗 每周报到一次 这期间在销量高的月份就被公司找去挑啤酒瓶 现在公司以人多合同到期为由要与我解除合同 只给十二个月的工资（约7000元）作为补偿 （我）是否能争取到更多的补偿
我05年9月进单位当电工,每年一签劳动合同,08年9月又签了一年期劳动合同,到09年9月终止,基本工资850元+补贴550元=1400元,有劳动部门上岗证.但是,现单位以我无供电部门操作证为由提出解除我的劳动合同,单位这样做合法吗?如合法,该如何计算我的经济补偿金.
请高人能针对我的问题回答&本页位置：& & &
【浏览字号：
浅析劳动合同法中经济补偿金问题
作者：周磊&& 发布时间： 13:20:08
&&&&【内容摘要】近年来，随着我国劳动关系逐步市场化及《劳动合同法》等相关法律的施行，劳动关系越来越复杂，随之而来的有关劳动合同中经济补偿金的纠纷越来越多。虽然有《劳动合同法》等法律法规加以规范，但是实践中，由于劳动合同双方不能正确理解"三金"，也不能正确适用"三金"来维护自己的利益。特别是处于相对弱势地位的劳动者，其合法权益更是得不到维护，从而不利于劳动关系的和谐稳定，限制了人才的合理流动。本文从立法本意出发，对《劳动合同法》中关于"经济补偿金"的问题加以浅析。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&【关键词】经济补偿金&& 适用&&劳动合同法
&&&&（一）经济补偿金的概念和性质 &&&&经济补偿金是用人单位在协议解除劳动合同或终止劳动合同或非过错性辞退、经济裁员情况下，按照法律规定支付给劳动者的经济补偿。 从概念可以看出：首先，经济补偿金是用人单位支付给劳动者的。其次，经济补偿金是用人单位在解除或终止劳动合同时支付的。设立经济补偿金制度是劳动公平原则的体现。如果劳动者无过错而用人单位解除劳动合同，会使劳动者失去生活来源，需要用人单位给予一定的帮助。经济补偿金是保障劳动者合法权益的，是国家调节劳动关系的一种手段，引导用人单位长期适用劳动者，谨慎行使其解除权。 &&&&关于经济补偿金的性质学界有多种说法。主要有以下几种：
&&&&1、劳动贡献说。该学说认为经济补偿金是对劳动者劳动关系存续期间为用人单位所做贡献的积累的补偿。 &&&&2、法定违约金说。该学说以为经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者合同的结果，是企业未能履行合同规定义务所承担的责任。该学说主张经济补偿金是用人单位由于自己违约行使单方解除权而支付给劳动者的违约金，是用人单位承担的一种社会责任形式。 &&&&3、社会保障说，也称社会保障学说。该学说认为经济补偿金是用来帮助劳动者渡过生活费用无来源的失业阶段，保障劳动者的合法权益。在劳动者失业期间，经济补偿金能保障劳动者的基本生存权利。 &&&&4、用人单位帮助义务说。该学说认为用人单位在解除劳动合同后，仍需给予劳动者一定帮助。帮助其渡过失业时无经济来源阶段。 &&&&综上，关于经济补偿金的性质问题，很难用一个性质加以概括。经济补偿金作为一种法律责任其功能主要是实现对劳动者的利益补偿，体现公平原则的要求。同时在用人单位违反劳动法的情况下，令其支付经济补偿金，对用人单位也是一种警示，具有一定惩罚性质。但经济补偿金的补偿功能是主要的，惩罚功能是次要的。 笔者认为，经济补偿金有多种性质，可分情况讨论。正如我国台湾地区有学者认为：经济补偿金有双重性质，在不可归责于劳动者或用人单位时，经济补偿金是用人单位照顾义务之效力所衍生的一种义务。法律性质是劳动者的"离职补贴"；当可归责于用人单位而劳动者被迫辞职时，其性质有民事违约的制裁意义；当可归责于劳动者时，就不必支付经济补偿金。 &&&&（二）经济补偿金的适用 &&&&关于经济补偿金的适用，根据我国《劳动合同法》第四十六条，用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形主要有以下几种： &&&&1、由于用人单位的过错劳动者解除劳动合同的。（1）未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。（4）用人单位的规章制度违反法律法规规定、损害劳动者权益的。（5）有欺诈、胁迫或乘人之危等行为致使劳动合同无效或部分无效的。（6）以暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。（7）违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 &&&&2、用人单位和劳动者协商一致，向劳动者提出解除劳动合同的。此种情况下，用人单位支付经济补偿金的条件是：（1）用人单位首先提出解除劳动合同；（2）与劳动者协商一致。 &&&&3、用人单位无过失与劳动者解除劳动合同的。（1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。劳动者患病或非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但医疗期满后，就有义务劳动。如果不能从事原工作，用人单位有义务为劳动者另行安排工作，如果劳动者仍不能完成，则说明劳动合同不能履行，要解除劳动合同，用人单位要支付经济补偿金。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。当然，用人单位不能随意调动工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。（4）《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订劳动合同。劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应该书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七规定支付经济补偿金。（5）用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，应支付经济补偿金。（6）劳动者被安排到新用人单位的，新用人单位依法解除、终止劳动合同也应当支付劳动者在原用人单位工作期间的经济补偿，但原用人单位已支付的除外。 &&&&4、用人单位因为经济性裁员而与劳动者解除劳动合同的（1）用人单位依照《企业破产法》进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因为劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的。 &&&&5、劳动合同终止的情形下，用人单位要支付经济补偿金。（1）劳动合同期满。除用人单位维护或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，用人单位在劳动合同履行完毕而终止时，要支付经济补偿金。（2）用人单位被依法宣告破产的。（3）用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。（4）《劳动合同法实施条例》第二十二条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，因任务完成而终止的，用人单位依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金。 &&&&6、竞业限制期限内的经济补偿。用人单位与劳动者约定竞业限制期限的，在解除或终止劳动合同后的竞业限制期内，应按约定支付劳动者一定的经济补偿。 &&&&7、劳务派遣中的经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条执行。 &&&&8、《劳动合同法》第九十七条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金的年限自本法施行之日起计算；本法施行前，按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。 &&&&（三）经济补偿金的计算标准 &&&&《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据《劳动合同法》第九十七条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法支付经济补偿金的，经济补偿金的年限自本法施行之日起计算。此外，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》具体规定了在各种情况下经济补偿金的计算办法。 &&&&综上所述，对经济补偿金的探讨具有十分现实的意义。不仅可以对广大劳动者起到指引释明的作用，也有对用工单位起到警示监督的功效，从而对劳动关系的规范及整个经济的稳定运行建立良好的法律氛围。
责任编辑：
分享到：分享数：0
地址：北京市东城区珠市口东大街5号 邮编：100062 联系电话：010-
广播电视节目制作经营许可证181号 信息网络传播视听节目许可证号0110486
京卫网审[2011]第0535号 国家药监局（京）-经营性-
京公网安备号
光明日报社版权所有《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题
《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题——《劳动合同法》第四十七条和第九十七条第三款的理解
日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。日劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、日劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复（劳办发〔1995〕35号）规定了给予经济补偿的情形和标准。
　　一、《新劳动合同法》第四十七条的疑问解析
　　《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
对于《劳动合同法》第四十七条第二款“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，有的意见认为这句话只适用于不满一年的情况或者不满六个月的情形，反言之，不管是1年零1个月还是一年零11个月，都是按1个月的工资计算补偿金。我们认为应理解为“劳动者在本单位工作年限为六个月以上不满一年的，按一年计算；劳动者在本单位工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于按年折算后不满一年的剩余部分，如该剩余部分未六个月以上不满一年，按一年计算，向劳动者支付相当于一个月工资的经济补偿金，如该剩余部分不满六个月的部分，向劳动者支付相当于半个月工资的经济补偿”。
　　举例，如遇到以下四种情形（不考虑日之前即已存续的劳动合同在日之后解除的情形）：
　　第1种情形是指劳动者在本单位的工作时间6个月以上不满1年的，如11个月零27天，支付相当于1个月工资的经济补偿金；
　　第2种情形是指劳动者在本单位的工作时间在6个月以下，如劳动者工作5个月零27天，支付相当于半个月工资的经济补偿金；
　　第3种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在6个月以上不满1年的，如1年零11个月27天，支付相当于2个月工资的经济补偿金；
　　第4种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过1年但余下的工作时间在6个月以下的，如1年零5个月27天支付相当于1.5个月工资的经济补偿金。
　　二、用人单位提前解除劳动合同代通知金和经济补偿金的计算基数问题
　　（一）代通知金的计算标准：按照该劳动者上一个月的工资标准确定
　　《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”&
　　（二）经济补偿金的计算基数
　　《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
　　三、《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用
　　日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本款是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定，用来解决劳动合同法的溯及力的问题。以日为分界线，日之前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，日之前的工作年限按照《劳动合同法》计算。两项分别计算，再合并相加。
　　对于上述条款的理解，不同地区出台了相应的细则：
　　日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者解除劳动合同的，劳动者在本单位日前的工作年限，计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其日以前出台的正在生效相关的规定执行。劳动者在本单位日后的工作年限，计发经济补偿依照《劳动合同法》执行。&
　　那么：案例中的补偿金的计算是不是正确的呢？
　　案例：李某与某公司在日（开始建立劳动合同关系）签订了为期五年的劳动合同，到了日用人单位以李某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由提前解除劳动合同了（我们不考虑为何用人单位不再等等的问题，不考虑代通知金的问题，并假设用人单位依法解除劳动合同）。那么用人单位应该向李某支付补偿金应该怎样计算呢？
　　从日至日（2年零3个月），支付李某3个月的经济补偿金，从日至日（2年零5个半月），支付李某2.5个月的经济补偿金,合计支付5.5个月的经济补偿金。
　　四、《劳动合同法》规定劳动合同终止的若干情形需要支付经济补偿金，扩大了经济补偿的范围
　　《劳动合同法》比《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》扩大了给予劳动者经济补偿的范围。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产的或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
不过，早在1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》也有劳动合同期满用人单位也要支付经济补偿的规定，此暂行规定被日发布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第319号）废止。日国务院令第87号公布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也由劳动合同期满要给农民合同制工人经济补偿得规定，但被日发布并实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。
　　日之后全存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自日起计算。按照日之前的有关规定，用人单位应当向其支付经济补偿的，按当时的规定执行。前后两段时间分别计算经济补偿。除了全民所有制企业招用农民合同制工人的情形外，一般劳动合同的终止不会涉及支付日之前的经济补偿，只需从日计起。但是有的地方会做出不同的规定。如：
　　日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者终止劳动合同的，劳动者在本单位日前的工作年限，计发经济补偿的标准为：按照日前劳动者在本单位的工作年限，每满一年用人单位向其支付相当于一个月工资的经济补偿，最高不超过六个月。劳动者在本单位的工作年限不满一年的，按一年计算。本条款中工资是指劳动者终止劳动合同前的十二个月的平均工资，劳动者月平均工资低于企业平均工资的，按企业平均工资计算，但不得低于上年度本市职工月平均工资的百分之六十。劳动者在本单位日后的工作年限，计发经济补偿的标准，按照《劳动合同法》的规定执行。
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。您的位置： >
浅析《劳动合同法》下经济补偿金计算基数的确定问题
& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & 作者：白洪梅 &刘长虹
摘要：劳动合同解除时，经济补偿金的基数确定是非常关键的问题，涉及劳动者和用人单位的切身利益。实务中，因用工形式的复杂性，用人单位和劳动者经常会对经济补偿金的基数确定问题产生争议。本文结合相关案例及讨论，对经济补偿金基数的确定进行了具体分析。
关键词：经济补偿金 基数
& & &2012年12月，北京市某公司（&该公司&）因濒临破产，与全体劳动者解除劳动合同，同时，按照劳动合同法相关规定，向劳动者支付经济补偿金。此时李某与该公司就经济补偿金的基数确定问题发生争议。李某在该公司工作2年4个月，每月的劳动收入由基本工资1260元、交通补贴200元、岗位津贴200元、奖金100元以及不定额的加班费和出差伙食补助费组成。该公司在与劳动者解除劳动关系前4个月，因生产经营困难停工、停业，仅向劳动者发放基本生活费，每月882元。另，李某在2012年3月份，连续请了1个月的事假，工资为0元。该公司按照（&4）/12的基数即1029元，来计算李某的经济补偿金。李某则认为，基本生活费不属于工资，不能作为经济补偿金的计算基数，同时请事假的一个月也属于例外情况，不应包括在内，所以李某认为应该按照该公司停工停业前12个月的全部工资计算平均工资，即（11个月的1760元+加班费+出差伙食补助费+1760元）/12的方法计算。双方对经济补偿金计算基数问题不能达成一致，故李某提起劳动仲裁。
& & &上述案例中争议的焦点问题是经济补偿金的计算基数如何确定的问题。根据我国劳动合同法相关规定，经济补偿金是指在法律规定的劳动合同解除或终止时，用人单位应当给付劳动者的经济上的补偿。我国自日起实施的《劳动合同法》第47条规定了经济补偿金的计算方法，即经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时明确&月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资&。
& & 《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
实务中，因用工的复杂性，经常有用人单位和劳动者因经济补偿金的基数确定问题产生争议，对此，本文将结合前述案例对经济补偿金基数的确定进行具体分析。
& & &如前述，根据我国现行的《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿金以劳动者月工资的标准作为基数的，那么何为&月工资&？&月工资&具体应包括哪些收入内容？具体应是哪个月的&月工资&？
一、作为经济补偿金基数的&月工资&所包括收入的确定
& & （一）工资的界定
& & &要明确经济补偿金基数如何确定，首先要明确劳动者的哪些收入属于工资。
& & &根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［号）（以下简称&《意见》&）第53条的规定，《劳动法》中的&工资&是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。
& & &根据国家统计局日发布的《关于工资总额组成的规定》（以下简称&《工资总额规定》&），计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬；计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬；奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬；津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴；加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资；特殊情况下支付的工资，包括根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。
& & 《意见》还明确表示，工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，并明确指出不属于工资范围的劳动收入：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、 生活困难补助费、计划生育补贴等；劳动保护方面的费用， 如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。《工资总额规定》还将出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费等排除在工资总额范围之外。
根据上述规定可知，案例中李某将出差伙食补助费作为工资的一部分用来计算经济补偿金的主张是没有法律依据的。
& & （二）月工资的范围
& & &法律规定的作为经济补偿金计算基数的月工资到底指什么呢？有人认为是劳动者的基本工资，有人理解为应得工资，也有人认为是实发工资。
& & &所谓基本工资，是指用人单位与劳动者约定的，在劳动者提供正常劳动情况下的基础工资，一般不包括加班费、奖金以及各项补贴。所谓应得工资，是指按照劳动法律法规，劳动者提供正常劳动后，应该得到的全部工资，既包括基本工资，又包括加班费、奖金、补助等其他工资，当然也包括因事假得到的特殊情况下支付的工资。所谓实发工资，是指在应得工资基础上，由用人单位代扣个人所得税以及代缴社会保险以后，实际发给劳动者的工资。
& & 《劳动合同法实施条例》对这一问题进行了明确，该条例第27条规定，《劳动合同法》第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。仅以基本工资来计算经济补偿金的做法是不对的，基本工资仅是法律规定的应得工资的一部分。实务中有许多用人单位是按照劳动者的实发工资来计算经济补偿金的做法也是不符合法律规定的，因为实发工资并不能实际反映劳动者的工资收入水平。
& & &具体到本案中，在用人单位正常生产经营、李某提供正常劳动情况下，基本工资1260元、交通补贴200元、岗位津贴200元、奖金100元以及不定额的加班费都属于应得工资范畴，应作为计算经济补偿金的基数。
& & （三）对事假、病假工资的处理
& & &对于李某请事假的一个月，根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。所以李某在事假当月应取得的事假工资为0元，属于《意见》及《工资总额规定》中的特殊情况下的工资，也是李某在该月的应得工资，只要是在劳动合同解除前十二个月内发生，就应该用来计算月平均工资。
根据《北京市工资支付规定》第21条，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。对病假工资的处理原则与事假工资相同，只要是在劳动合同解除或终止前十二个月内发生，就应该用来计算月平均工资。
& & （四）基本生活费是否能够作为经济补偿金的工资计算标准
& & &对于用人单位发放的四个月基本生活费，李某主张不能作为工资来计算经济补偿金，这种主张是否有法律依据呢？
& & &根据《北京市工资支付规定》第27条的规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。本条规定使用了基本生活费的概念，在相关的劳动法规中都没有对基本生活费的性质进行明确。因其支付标准低于最低工资，这就使得许多人误以为基本生活费并不是法定的工资范畴。
& & &我国于日起实施的《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第3条对最低工资标准进行了定义：劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。所谓正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。
& & &在《劳动合同法》实施以前，关于经济补偿金的计算标准，主要是依据《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［号）。若根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条的规定，&本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。&那么，基本生活费作为企业停工停业情况下发放的工资，不能作为经济补偿金的工资计算标准。日起实施的《劳动合同法》第47条第3款规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，并没有对企业生产经营状况进行限制。所以，基于上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，在日以后，基本生活费也可以用于计算经济补偿金。
& & &前述案例中，如果用人单位已经处于停工停业状态，李某在停工停业期间，并未向用人单位提供正常的劳动，那么自然就不适用于最低工资标准的规定。《工资总额规定》中也并没有将基本生活费排除在工资组成之外。所以，综合各个法规的规定，基本生活费属于工资总额的一部分，应属于特殊情况下支付的工资。
二、经济补偿金的计算
& & （一）经济补偿金计算的周期
& & &根据《劳动合同法》第47条的规定，月工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，如计算劳动者的月工资具体金额，应按照前述规定计算出劳动者在与用人单位解除或终止劳动合同前十二个月的应得工资总额，之后再以该工资总额除以12所得即为&月工资&，而非该劳动者在劳动合同解除或终止当月的月工资金额。
& & （二）经济补偿金计算基数的限额规定
& & &如上所述，基本生活费和事假工资、病假工资都可以用来计算经济补偿金，这样一来，就有可能出现月平均工资低于最低工资标准的情况。基数过低，不利于实现对劳动者在解除或终止劳动合同后的补偿目的，故北京市劳动和社会保障局早在2000年就以复函的形式，对经济补偿金计算基数的下限进行了明确，在《关于用人单位解除劳动合同时计发经济补偿金基数问题的复函》（京劳社资函(2000)72号）中，北京市劳动和社会保障局提到：&今后，用人单位解除劳动合同计发经济补偿金的基数低于本市最低工资标准的，均按解除劳动合同当月时的本市最低工资标准计发。& 日，国务院在全国范围内颁发的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条进一步明确：&劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。&
& & 《劳动合同法》第47条对经济补偿金计算基数的上限做出了规定：&劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。&这一规定从计算基数和支付年限两个层面上对月工资收入高者的经济补偿金进行了限制。
三、关于案例
& & &根据前述的解读，本文的案例中，该公司应向李某支付的经济补偿金金额=(2&4+加班费)/12&2.5。即，经济补偿金的基数为(2&4+加班费)/12。如根据上述公式计算出的经济补偿金基数（即月工资标准）低于北京市最低工资标准，则经济补偿金基数应按照李某在劳动合同解除或者终止当月的北京市最低工资标准计算。
版权所有 (C)
2012 兰台律师事务所 Copyright (C) 2012 Lantai Partners. All Rights Reserved京ICP备号