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公司股东申请强制清算法律问题研究.pdf42页
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公司股东申请强制清算法律问题研究
随着我国经济社会的不断发展，公司已经成为我国最主要的市场经济类型。
各种新公司每天都在不断的成立，相应地每天也有诸多公司解散注销，法人资格
归于消亡，可以说公司的解散己成为社会的常态。公司解散注销的必要条件是要
进行合法的清算程序，只有经过合法清算才能明晰债权债务，理顺各种关系，注
销被解散公司法人资格，维护市场经济秩序的稳定。但我国据以调整公司清算法
律关系的法律规定过于原则，不具有实践操作性，特别是对公司股东申请强制清
算制度，更是过于笼统，不能有效地保护小股东合法权益。本文结合公司股东申
请强制清算工作实际中遇到的相关法律问题进行探讨。
本文首先介绍分析了公司股东申请强制清算的基本理论。包括：公司清算、
强制清算及公司股东申请强制清算的概念；公司股东申请强制清算得特点；与其
它相关概念的辨析；写作本文的必要性 价值 分析；以及我国有关立法现状。
同时对国外一些公司法律发展比较完善的国家的法律作了简单介绍与对比。
其次对公司股东申请强制清算的法律问题做了重点介绍。主要介绍分析了：
案件性质、启动主体、适用条件、人民法院的职权、管辖、诉讼费收取、审理期
限及清算时帐册及重要文件灭失时的处理办法等六个方面。
再次对我国公司股东申请强制清算制度的法律完善提出了建议。主要内容有
加强小股东在清算中的权利保护，增设小股东会议、加强人民法院的监督权、严
格法律责任制度、完善法律救济等几个方面。
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谁来承担清算责任？――《公司法》相关条文的修改建议
　　一、问题案件不少
　　案例一：太原市某物业贸易有限公司，2002年被太原市工商部门依法吊销了营业执照。之后，该企业拒不按国家有关法规成立债权债务清算组，以公司已经“死亡”为由，对内逃避所欠员工的工资和劳动保险费用，对外逃避所欠太原市农业银行数百万贷款。
　　案例二：2004年11月，广州市中级法院审理了中国长城资产管理公司广州办事处（下简称长城资产公司）状告广东省口岸经济发展总公司（下简称广东口岸公司）、广东省口岸办公室、佛山市顺德区人民政府等8个单位的借款和企业清算纠纷一案。长城资产公司要求广东口岸公司偿还借款本金和利息等共计 780多万元。据调查，第一被告广东口岸公司已被登记部门吊销营业执照，第四被告广东省口岸办公室、第五被告惠阳口岸办公室、第六被告深圳口岸办公室、第七被告佛山市顺德区人民政府、第八被告广东南岸旅运有限公司都是广东口岸公司的开办单位。由于广东口岸公司2002年4月已被工商局吊销法人资格，于是，长城资产公司要求广东口岸办公室等5个被告在注册资金不足范围内为此承担补足责任并承担清算责任。
　　案例三：日，王某与某制衣公司以及两名股东就借款一事进行结算并签订还款协议，约定制衣公司结欠王某17万元，由制衣公司定期分六次归还，并明确公司如发生解散、合并、清算、破产等企业终止情形，上述债务由两股东个人负连带偿还责任。签约后，制衣公司以货抵款偿付了第一期2万元，余款15万元未能归还。2003年11月，制衣公司被工商局吊销营业执照。为此王某起诉，要求制衣公司和两股东共同归还该借款。法院判决制衣公司应偿付王某借款15万元、两股东对上述债务承担连带清偿责任，同时应对制衣公司承担清算责任。
　　以上这些案子反映了实践中的诸多问题：公司被吊销营业执照的法律后果是什么，为什么吊销执照会变成企业逃避债务的手段？公司被吊销营业执照后应该由谁来承担清算责任呢？有关的主管部门是清算责任人吗？如果法院发现涉诉企业已被吊销执照，应当如何处理呢？法院能否判决股东对债权人承担赔偿责任？产生这些问题的根本原因在于，我国的《公司法》存在立法漏洞与立法模糊，结果令公司被吊销营业执照后无法确定清算责任主体，更使公司逃避债务变得有机可乘。这主要是指的《公司法》第192条和第197条。
　　二、清算主体的缺失
　　（一）清算责任与清算主体
　　根据《公司法》的规定，公司解散后应当由清算组进行清算。但是由谁来组建清算组？谁来承担逾期不建清算组的责任呢？该法都没有回答。本文中笔者且称这样的责任主体为清算主体，以区别于清算组这个概念。
　　首先要明确的是，清算责任与清偿责任不是一回事。公司清偿责任产生于公司在经营过程中发生的债务，承担公司清偿责任的是公司本身。此时公司对债权人承担各别清偿的义务。清算责任则是指公司解散后应当由清算主体承担的维护公司财产，按照法定的程序及时组织清算组清算的义务，它只限于清算主体在公司解散后不合法和不及时组织清算，导致公司资产流失而对债权人造成损失的范围。到了清算程序，公司所有的普通债权人都处于平等地位。公司对债权人的清偿具有概括性和平等性，不能对个别债权人先行清算偿债务。清算程序的最大价值就在于，通过该制度确保公平对待被清算法人的所有债权人，防止因为个别债权人利用先机主张先行给付，损害其他债权人的利益。清算责任主体是指对组织公司合法和及时清算负有义务，如果在公司解散后不及时和合法地组织对公司进行清算，就必须对公司债权人和股东等因此受损害的人承担法律责任的主体。
　　其次，清算主体是清算组的设立者，二者是完全不同的两个概念。公司清算主体是承担清算责任的人，需要承担公司合法、及时清算义务，否则必须对公司债权人和股东等因此受损害的人承担法律责任。 而清算组是指依法执行清算任务的机关，《公司法》对于清算组的职责规定的十分明确。在清算期间，原公司的法人机关董事会停止行使职权，公司的财产管理权、必要的业务经营权由清算组行使，对外代表公司的权利也由清算组行使。
　　根据公司法原理，清算程序分为普通清算和特别清算。公司如果是自愿解散就进入普通清算程序，即由公司股东或股东大会确定的人员作为清算主体，组织清算组依照法定程序自行进行清算。特别清算是指在出现法定的特殊情况时，法院根据清算主体的或者利害关系人请求，命令开始并进行监督的清算程序。特别清算的起因多是公司的违法行为导致的强制解散，即使那些自愿解散情况下申请的特别清算，其缘由也是公司自己已无法独立完成清算活动，所以尤其需要立法确定清算主体的范围。
　　但是，我国《公司法》没有关于“清算主体”的规定：对于自愿解散情况下的公司清算，法律虽然明确规定了“应当清算”的义务，却没有规定相应的责任主体；对于行政机关责令关闭情况下的清算，《公司法》倒是明确规定了由“有关主管机关”组织清算，但是语焉不详。结果，往往要等到纠纷诉至法院的时候公司没有清算的情况才暴露出来。法院也因为无法可循，往往没有意识到应当先要求公司进行清算，由清算组统一处理原来的债权债务关系。例如在案例三中，法院判决支持债权人王某的主张，由制衣公司偿付王某借款15万元、两股东对上述债务承担连带清偿责任，同时应对制衣公司承担清算责任。如果法院允许被吊销执照的公司先行偿付对某个或部分债权人的债务，那么处于平等地位的其他债权人的合法权益又靠谁来保护？
　　（二）清算主体的错位
　　笔者要指出的是，在强制解散情况下，法律规定的“主管机关”这个概念不仅不能与清算主体同日而语，而且导致了强制解散情况下的清算主体的错位。
　　主管机关是个典型的计划经济体制下用语。我国《公司法》制定于1993年。1992左右，中国实行政企分开、深化市场经济的改革才刚刚开始，原有计划经济体制下政府机关办企业，企业对主管机关负责的思路的扭转，特别是主管机关对国有企业的放开有一个渐进的过程。当时，设立国有公司、企业需要主管部门以行政命令方式发文成为了一种“惯例”。而这些“主管机关”实际上既不参与公司设立也不参与经营活动，对设立后的法人并没有任何权利与义务关系。上述案例二便是这样的例子。该案中的第四、五、六、七被告都只是公司设立时的审批部门，并没有任何出资行为。如果要求这些政府主管部门作为国有企业的开办单位承担清算责任，显然不太公平。
　　《公司法》有关“主管部门（机关）”的规定正体现了计划与市场的理念冲突。一方面，该法规定了行政主管部门的审批权。比如公司法第94条规定，设立股份有限公司必须经过有关“主管部门”批准。同时对于滥用审批权设定了行政处分甚至刑事责任，并赋予当事人行政诉讼的救济权。可见，主管部门与公司或其他利益主体之间只有行政管理与被管理的关系，并不存在经济上的控制与依附关系。根据权责相符的原则，主管部门也不应当承担组织公司清算的责任。但是另一方面，《公司法》又将一些不属于行政管理的事项交给主管机关去做，由主管机关负责公司清算便是突出表现。但是，正如本文案例二所及，曾经的主管机关对下属企业并没有实质上的主管权，所以也不会过问企业的清算问题。有学者认为，《公司法》第192所说的有关主管机关是指工商行政管理机关。但是，国家工商局却不认为自己有这样的职责。该部门曾做出官方声明，表示公司法第192条“有关主管机关是指依照国家法律，行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。” 后来又进一步明确声明：“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算；……工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定或吊销公告中载明清算责任人。” 并且，工商行政管理局也并不具备清算的专业知识和能力。事实上，我国的工商局每年吊销的营业执照数量巨大。随便在网上搜索一下就会发现，各地工商局每年都要吊销数万的营业执照。如果要求工商局负责组织清算，那显然是不切实际的。
　　可见，《公司法》用了一个充满行政色彩的概念“主管机关”试图解决公司清算主体不明的问题，结果却在现实中遭遇了尴尬――因为无法确定“主管机关”，大批被吊销执照的公司逃避了清算程序成为存活在法律边缘的“灰色法人”。而这样的概念又导致了实践上的进一步误解，让当事人或裁判机构以为应当由行政部门来负责清算。结果工商局不得不出具官方的文件表明“事不关己”。事实上，规定由“主管机关”组织清算是中国《公司法》的特色，但又是法律设计上的一个败笔。笔者认为，此次我国修改《公司法》，应当删除这个概念，代之以“清算主体”这个本来应有的概念。
　　（三）谁来做清算主体？
　　虽然《公司法》还没有辨明清算主体的概念，但是实务界已经开始采取行动。最高人民法院副院长在有关会议上明确指出，“依照各国通例，股东和董事会负有在企业终止后清算企业债权债务的责任并被确定为企业基本的清算主体”，“如果清算主体不履行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，人民法院可以判令其在限定期限内承担清算责任，以被清算企业财产为限对该企业的债务承担清偿责任。”“如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值、甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则无疑对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。”
　　那么清算主体具体是指的哪些人或组织呢？同样根据这次讲话，最高法院表明了在认定清算主体的时候，应当以有关的行政机关或开办单位是否具有“股东性质”作为主要标准。 这样的解释多少弥补了现有《公司法》的缺陷。
　　对于法院的地位和作用，这个讲话似乎还没有明确态度。事实上在特别清算程序下，法院不是清算主体，而是依法主导公司进入清算程序的权力机关。纵观主要国家的公司立法，一般都设有特别清算制度。根据该制度，在公司普通清算发生显著障碍时， 或公司超过资产有不实之嫌时， 法院可以依利害关系人请求或依职权命令公司开始清算。例如，日本《商法》规定在普通清算有障碍，或认为公司负债超过资产有不实嫌疑时，法院根据债权人、清算人、监察人或股东的申请或依职权，可命令公司特别清算，并对特别清算有监督权。设立特别清算的目的，是通过法院介入、运用公权力进行监督，以谋求清算的顺利完成，充分保护债权人的利益。所以，各国有关特别清算的规定，其监督体系严密周到，往往设有债权人会议、法院选派检查人等制度。而行政机关只能申请法院发动清算程序，不能自己主动组织清算。
　　法院在清算程序中的作用体现在两方面，在普通清算出现困难或者公司强制解散未能及时组建清算组清算的情况下，法院在利害关系人的请求下有权发动特别清算，要求清算主体承担清算责任；另一方面，法院在受理案件时如果发现公司被吊销营业执照，但是没有及时清算的，有权中止诉讼，要求公司立即清算。
　　早在我国《公司法》的制定过程中，就有立法者提出要充分发挥人民法院在公司解散清算中的监督作用。他们指出：“按照草案的规定，主要是依靠公司自行清算和行政部门的监督，对法院和律师在公司清算中的作用强调不够。从国外情况看，法院对公司的设立和解散清算实施较充分的监督职能。从健全和完善公司法规范的长远要求看，对公司解散清算的管理应逐渐减少行政部门的行政裁量权，转为由法院直接进行监督管理……” 但是这一意见并未被采纳，最后出台的《公司法》仅有第191条规定了在自愿解散情况下，人民法院应债权人申请指定清算组成员。中国法院在清算中的作用微乎其微。
　　所以笔者认为，此次《公司法》修改时如果明确规定特别清算制度，不仅能够解决“主管机关”缺位的问题，更能够确立法院在特别清算中的主导地位，充分发挥司法权力的监督作用，以实现公司行为的可预期性和司法审判的统一性。
　　三、吊销与注销――公司何时消灭？
　　虽然《公司法》没有规定清算主体，对“主管机关”的规定形同虚设，但都是属于消极的立法冲突，多少可以通过法院的审判实践做一些弥补。而《公司法》关于“吊销法人营业执照”的模糊定性导致了实践上的冲突，这却是立法者没有预见到的。
　　《公司法》第197条规定，“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”根据该条前部分的规定，公司只有在注销登记后才归于消灭，即 “公告公司终止”。那么如何理解“不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告”？而不同的理解将导致南辕北辙的法律后果。
　　关于这个问题，我国行政管理部门与法院之间确实存在分歧。国家工商局在对辽宁省工商局的答复中表示：根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。可见，工商局是将吊销执照视作通过行政手段对法人资格的剥夺，企业被吊销营业执照后法人资格就随之消亡，不需要再办理注销登记。
　　而最高人民法院的态度却与此相反，在更早些时候即明确表示“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。”
　　在法学理论界，一致的观点是支持法院的态度，认为吊销营业执照并不导致企业法人资格的消灭。工商局的理解错误在于，它过于夸大了吊销执照的法律效力，将吊销营业执照与注销公司登记混淆在了一起。营业执照只是公司营业能力的凭证，吊销了营业执照，公司就不能对外从事经营活动，但是公司的法人资格还在。《公司法》中增加特别清算制度，就能将吊销营业执照与清算程序紧密结合起来，即通过法院命令促使被强制解散的公司顺利进入清算程序。
　　正是因为法律规定的不确定加上有权机关的错误解释，导致了经济主体的错误预见和行为。这样的《公司法》为投资者消灭法人人格提供了两条路：一是依照法律规定主动申请注销；二是违反法律规定被强制吊销。从经济成本上来看，主动申请注销需要提交大量相应的文件，而要取得这些文件还必须履行包括清算在内的一系列复杂的法定程序，清算费用以及税款、债务的清缴清偿无疑大大提高了公司注销的成本；而被吊销营业执照则无须公司为任何行为，且法律对此几乎没有设定什么代价。“两害相权取其轻”，既然不年检就可令企业“自然消亡”，那何必要自讨苦吃地进行清算，申请注销登记呢？本文案例一所反映的情况只是冰山一角，事实上每年都有大量公司因违反法律规定，特别是不依法参加年检而被吊销营业执照。
　　在此，笔者建议《公司法》修改时，删去第197条的后半句规定，以免引起不必要的误解。
　　四、结论
　　公司被强制解散后得不到清算的直接原因是我国《公司法》相关条文的立法缺陷与立法不足。一是《公司法》没有制定完善的清算制度，公司清算期间的法律地位模糊不清，尤其是缺乏以法院为主导的特别清算制度。随着现代企业制度推进和政企分开，以及公司制度在我国的蓬勃发展，“主管机关”这个在计划经济下的产物逐渐退出了经济领域，行政“主管”也逐渐被行政监督，司法监督所取代。这应当是公司法修改的正确导向。二是行政权力在《公司法》中仍然过于强大。在解散清算部分主要表现为行政机关可以吊销公司营业执照。对此一方面需要明文规定吊销执照的法律效力及法律后果，明确吊销执照并不导致公司法人人格的消灭，另一方面也应严格规定这种处罚方式的执行要件和限制，防止行政权力对经济生活的过多干预。
　　「注释」
　　[1]李阔， 李雪：“逃避债务 清算债权 一些企业在吊销执照上做文章”，资料来源：，最后访问于日。
　　[2]张伟湘：“长城资产状告广东口岸办要求其承担清算责任”，载于《民营经济报》，日出版。资料来源：http： ///gb/content//content_794822.htm，最后访问于日。
　　[3]新泥，钱平：“公司吊销应清算，股东连带责难免”，载于《张家港日报》日出版。资料来源？id=18738，最后访问于日。
　　[4]参见郑远远：《公司清算责任主体的制度设计与论证》，载于《广东青年干部学院学报》第17卷第53期，2003年9月出版。
　　[5]《公司法》第193条： 清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； （二）通知或者公告债权人； （三）处理与清算有关的公司未了结的业务； （四）清缴所欠税款； （五）清理债权、债务； （六）处理公司清偿债务后的剩余财产； （七）代表公司参与民事诉讼活动。
　　[6]《公司法》第191条规定，“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选”。《公司法》第192条规定，“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”。
　　[7]参见《公司法》第227条。
　　[8]顾功耘：“全面修订公司法的若干建议”，载于《法学》2000年第4期。
　　[9]参见国家工商行政管理总局《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》[工商企字（1997）第183号]，以及《国家工商行政管理局关于企业登记若干问题的执行意见》[工商企字（1999）第173号]的有关规定。
　　[10]李国光：《当前民事审判工作应当注意的主要问题》，见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期。
　　[11]原文表述为，“依据我国公司法第191 条和第192 条以及有关法律法规的规定，我们认为清算主体应是企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门。具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门；集体企业的清算主体是其开办单位；联营企业的清算主体是其联营各方；有限责任公司的清算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。”
　　[12]毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2001.11，第342页。
　　[13]参见日本有限责任公司法，法国公司法第6章第5节、美国示范公司法、我国台湾地区公司法等。
　　[14]法制工作委员会，全国人大常务委员会：《的意见的汇报》（）第七部分“关于公司的解散清算”。
　　[15]见国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》，工商企字[2002]第106号。
　　[16]见最高人民法院《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》（法经[2000]23号）。公司吊销未注销股东清算赔偿责任探讨
发布时间：
13:10:31 & 作者：周建伟 & 来源：
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摘要： 公司债权人经申请强制执行后不能得到清偿的，如果债务人公司处于吊销未注销的状态，根据《公司法司法解释...
　　【中文摘要】公司债权人经申请强制执行后不能得到清偿的，如果债务人公司处于吊销未注销的状态，根据《公司法司法解释》(二)第十八条规定，债权人可以起诉股东请求承担清算赔偿责任。在认定股东清算赔偿责任时遵循因果关系推定和举证责任部分倒置的原则。股东清算赔偿责任是公司债的补充责任，有过错的股东对债权人是共同侵权，应当承担连带清偿责任。最高人民法院指导案例第9号对于股东清算赔偿责任提供了指引。
　　有限公司吊销未注销，公司债权人起诉公司获得胜诉后经执行程序无财产可供执行。由于公司吊销后未在十五日内进行清算，股东应承担清算赔偿责任。这是《公司法司法解释》(二)第十八条规定的应有内涵。但是，在司法实践中，债权人能否直接起诉股东承担清算赔偿责任？股东清算赔偿责任，原、被告举证责任如何分配？因果关系如何认定？这些问题值得探讨。
　　一、债权人能否直接以公司股东为被告请求承担清算赔偿责任
　　本文讨论的公司债权人，特指已经以公司为被告经过司法程序确认，并经法院强制执行仍无法实现其债权的债权人。
　　未经法院司法程序确认的公司债权人，由于债务人公司仅仅是处于吊销未注销的企业状态，主体资格并未消灭。因此，仍然应以公司为被告进行诉讼。
　　那么，经法院强制执行得不到偿还的公司债权人，如果被执行人公司吊销后未在法定期限即吊销后15日内进行清算，导致财产灭失、贬值、流失，或者由于公司账册丢失无法清算的，是否可以直接以债务人公司股东为被告请求承担清算赔偿责任呢？
　　对此，《公司法司法解释》(二)第十八条是股东承担清算赔偿责任的依据，其规定是明确的，债权人可以直接向不组织清算的股东主张损害赔偿责任。即有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东，因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
　　首先，有限公司被工商行政部门吊销属于《公司法》一百八十一条第（四）项规定的公司解散的情形。
　　其次，《公司法》一百八十四条规定，依据《公司法》一百八十一条第（四）项规定而解散的，应当在在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。
　　第三，公司吊销未注销的情形，已经符合属于《公司法司法解释》(二)第十八条适用前提，即有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算。
　　《公司法司法解释》(二)第十八条，很显然是针对当前普遍存在的公司吊销或因其他原因解散后不在规定时间内组织清算，逃避债务的情况。最高人民法院民二庭庭长宋晓明谈到《公司法司法解释》(二)第十八条时指出，公司除因合并、分立导致的解散外，其他情形下解散均要依法进行清算。清算义务人启动清算程序并依法进行清算后，公司债权人的利益就可以依法得到维护，清算义务人当然无需向债权人承担损害赔偿责任。但是，在实践中，一些公司解散后不组织清算，对公司&不管不问&，甚至&人去楼空&，恶意逃避债务，导致公司没有履行清算甚至无法进行清算，结果致使公司债权人利益受损。为促使公司依法清算、维护债权人利益，《公司法司法解释》(二)第十八条规定，股东等清算义务人未依法启动清算程序导致公司未清算或无法进行清算时，应对公司债权人承担相应的责任。《公司法司法解释》（二）的起草者也明确提出，无法清算情形下对有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东无线责任的追究，不以启动清算程序为前提。
　　另外，债权经过法院强制执行是股东清算赔偿责任的前提，否则，债权损害的后果无法得以认定。
　　实践中，股东作为被告通常有这样的抗辩，债权已经经过强制执行，或者说已经执行穷尽，公司已经无财产可供执行。需要指出的是经执行无财产可供执行不同于经依法清算后无财产可供偿还。股东清算赔偿责任针对的就是经执行不能实现债权，而公司未依法清算造成的债权损失，司法解释为此规定损害赔偿责任或者推定的损害赔偿责任。责任主体是股东，而不再是公司，因此，这种抗辩是不能成立的。
　　二、股东清算赔偿责任的构成要件
　　股东清算责任，属于侵权之债。作为一种特殊侵权赔偿责任，股东清算赔偿责任的构成要件具体包括：侵权主体、违法行为、过错要件、债权损害后果，因果关系。
　　第一，侵权主体。责任主体源于义务主体。清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未能及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。 有限责任公司具有一定的人合性，公司所有权和经营权并未彻底分离，股东对公司管理事务的参与程度较高，将股东设定为清算义务人是合理的。原则上公司股东是侵权主体，但小股东在客观上不能主持公司清算或启动清算程序，主观上无过错，不应当承担赔偿责任，不构成侵权主体。
　　第二，违法行为。
　　作为清算主体的股东未依法在规定的时间内进行清算的违法行为。主要表现为股东不履行清算义务。不履行，是指股东明确表示不履行或者股东以自己的行为不履行。公司法规定股东应当在公司营业执照被吊销 15 日内组成清算组，开始清算，但是股东没有在法定时间内组成清算组，或者在组成清算组期间故意拖拉，不及时接管公司进入清算程序。
　　第三，过错要件。
　　股东清算责任的过错，是指具有法定清算义务的股东，明知或者应知公司对外负有债务，故意不履行清算义务。认定股东对公司债权人的债权不能实现具有过错，应从主客观两个方面综合分析：
　　主观方面，公司股东知道或者应当知道债权人债权的存在。具体而言，对于控制股东，因为他们掌握公司的控制权，对公司债务应当十分清楚，所以他们不得以不知公司债务为由进行抗辩，除非他们有充分证据证明对某一债权人对公司的债权确实不知情。对于参于公司经营的股东是同样道理。但是对于既不参与公司，对公司也没有控制权的股东，除非债权人能证明该股东知道或者应当知道其债权存在，否则，不能认定该股东具有过错。
　　客观方面，没有不可控制的事由发生。即股东并不是因为自己意志以外的原因不能履行清算义务。具体而言，对于控制股东，掌握公司的控制权，可以以自己的意志决定公司是否进入清算程序，所以不得以自己本来有意向履行清算义务，但受到自己意志以外的限制无法实现自己的意愿进行抗辩。而对于非控制股东，就存在主张清算但受限制的可能。因为股东不履行清算义务是不作为过错，所以债权人只要证明公司股东明知自己具有该项义务而不作为，就尽到了证明股东具有过错的证明责任，而股东为了证明自己没有过错，应当举证说明自己具有清算的意思，只是由于自己无法控制的原因造成自己的意愿无法履行。
　　综上，对不同地位的公司股东，认定其未进行清算的行为是否有过错的标准有所不同，应根据具体情况分配股东与债权人之间的举证责任。
　　第四，债权损害后果。
　　首先是债权人对公司具有合法债权。其次，公司未清算造成公司责任财产减损，直接导致债权人的债权无法实现。
　　第五，因果关系。
　　债权的损害和股东不进行清算之间应有因果关系。即公司被吊销执照后，无人管理，财产减损，造成债权人无法从公司财产中得到全面清偿。如果没有导致公司责任财产减损，则不因果关系不成立。
　　但是，需要指出的是，股东清算赔偿责任的因果关系是推定的。即公司解散后，应当推定只要公司依法进行清算，债权人都可以得到全额清偿。如果怠于履行清算义务与公司资产的减少具有时间上的先后关系，就应当认为因果关系成立。债权人在经强制执行债务人财产后不能获得清偿的部分，推定为属于清算义务人未及时启动清算程序所造成的公司责任财产的减少部分，此时，除非清算义务人能举证证明该减少的财产不受其不作为所造成，而是非人为原因造成，否则应对公司不能清偿的部分予以清偿。
　　三、股东清算赔偿责任的举证责任分配
　　公司股东作为公司出资人，享有对公司资产，重大决策和选择管理等决定权。在公司被吊销营业执照后，股东负有妥善保管公司资产，避免贬值，流失，追索公司债权，依法定程序处置公司资产的权利和义务。股东是公司资产、帐册的实际掌管者。相反，债权人作为公司外部利害关系人，无权介入公司的部管理，缺乏保护自己债权的积极手段。在公司被吊销营业执照后的资产状况、流失贬值的数量，股东侵占处置的数量，在证据的取得上明显处于劣势，难以充分举证。因此，基于对社会公平、正义的考虑，应在充分考虑债权人的举证能力的基础上，根据公平和诚信原则合理确定举证责任，有必要采取部分构成要件举证责任倒置，即在清算主体不清算时，应确定由清算主体举证证明公司在吊销后的资产状况，如不能提供上述证据时，由其承担举证不能的法律后果。具体举证责任分配如下：
　　1．债权人的举证责任：债权人与公司间合法存在的债权事实；公司被吊销营业执照的事实；股东怠于清算的事实。
　　2．股东的举证责任：股东财产与公司财产独立；怠于清算具有法定免责事由的事实；公司解散时的资产状况；公司不清算未造成公司责任财产减损的事实。
　　3．无法清算时的法定责任&&股东承担举证不能的法律后果
　　有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算时，根据《公司法司法解释二》的规定，股东对公司债务承担连带清偿责任。 这是一种法定责任，是股东作为清算义务人承担的举证不能的法律后果。
　　值得进一步探讨的是，无法清算时承担赔偿责任的范围，有学者认为应以注册资本为限。理由是在没有财务资料得以查明公司资产状况的情形下，惟一能确定的是公司的注册资本。 这种观点值得商榷。首先，以公司注册资本为限承担连带清偿责任没有依据。无法清算时的股东清算赔偿责任是侵权责任，不是出资违约责任，与股东有限责任原则无关。其次，如果股东出资本身是到位的，又根据什么再次让其以出资额承担法律责任。再次，如果无法清算时以注册资本为限，还存在道德风险。反正以注册资本为限，清算义务人可以大大方方地将超过注册资本的部分转移掉。最后，侵权责任以实际损失为赔偿范围。无法清算时，股东承担的是举证不能的法律后果，股东对债权受损的全部承担责任是必然的。
　　四．股东清算赔偿责任的承担方式
　　1.股东清算赔偿责任是公司债的补充责任
　　对于股东侵害债权，是以公司债务不能履行为前提。股东的侵权责任后于公司承担债务，股东侵权责任是对公司债的补充责任。公司履行债务不能时，股东清算责任才可能启动。
　　在公司被吊销营业执照时，股东控制了公司所有的财产和财务账簿等资料。如果股东拒不履行清算义务，那么公司的债权债务无法清理，造成公司财产减损，构成对他人债权的侵害，股东与公司承担连带赔偿责任。
　　2.股东之间承担连带清偿责任
　　股东的清算义务是公司全体股东的义务，违反这项义务造成债权人损失的，有过错的股东均应承担责任，但是由于控制股东和非控制股东的过错和举证责任不同，控制股东和非控制股东的责任会有所不同。
　　责任股东之间的关系是按份关系还是连带关系？从清算义务的性质考察，公司法规定股东的清算义务是全体股东的共同义务，没有大小之分。只是清算组成立后，才有因出资额不同而享有不同清算职权并承担不同清算权利和义务。所以，有过错的股东对债权人是共同侵权，应当承担连带责任。我国《民法通则》第一百三十条规定：共同侵权承担连带赔偿责任。股东们共同怠于行使清算义务，即使没有直接共同故意，但他们的间接故意或共同重大过失可以构成共同侵权，应当承担连带清偿责任。2012年12月最高人民法院发布第三批指导性案例（法〔号），其中指导案例第9号指出有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。有限责任公司股东因其怠于履行清算义务，导致公司财产流失、灭失，或者公司账簿灭失无法清算，公司债权人债权得不到清偿的，全体股东对公司债务承担连带清偿责任。
　　五、结束语
　　有限责任制度是现代公司制度的核心和基石，不是绝对的或者无条件的。公司有限责任制度所发挥的积极作用的同时，也存在股东恶意利用公司有限责任制度，损害债权人利益的情况。市场经济是法治经济。作为市场主体，公司进入市场和退出市场受到法律的规制。作为市场退出机制的一部分，股东清算赔偿责任制度可以积极发挥规制市场主体的作用。
【作者简介】
周建伟，浙江星韵律师事务所。
[1]《公司法司法解释二》第十八条第一款、第二款规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东，因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
[2]根据《公司法》第一百八十一条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
[3]《公司法》第一百八十四条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
[4]宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨&&在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘要）》，载《商事审判指导》2010年第3辑第28页。
[5]刘敏：《公司法司法解释（二）第十八条的理解与适用》，载奚晓明主编：《商事审判指导》（2010年第2辑），人民法院出版社2010年版，第34页。
[6]刘敏：《公司解散清算制度》，北京大学出版社2010年版，第229页。
[7]根据《公司法》第三十八条、第四十四条的规定，股东会对公司合并、分立、变更公司形式、解散、清算事项作出决议；股东会对公司增减注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议，须经三分之二以上表决权的股东通过。
[8]汤征宇、符望：《清算义务人的范畴及责任认定的疑难问题》，载奚晓明主编：《商事审判指导》（2011年第4辑），人民法院出版社2012年版，第113页。
[9]宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨&&在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘要）》，载《商事审判指导》2010年第3辑第30页。
[10]参见北京市第一中级人民法院民四庭编著：《公司法审判实务典型案例评析》，中国检察出版社2006年第一版，第473页。《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
[11]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
[12]吴长波：&公司清算中股东民事责任之研究&，《兰州学刊》2007年第5期，第164页。
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