上海英雄（集团）有限公司诉北京新中国儿童用品商店销售假冒注册商标的商品纠纷案一审民事判决书（2007）东民初字第08927号 - 判裁案例 - 110网
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上海英雄（集团）有限公司诉北京新中国儿童用品商店销售假冒注册商标的商品纠纷案一审民事判决书（2007）东民初字第08927号
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原告上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区峨山路633号。
法定代表人史惟康，董事长。
委托代理人邓恒阳，北京市泽和律师事务所律师。
委托代理人赵武，男，日出生，北京市泽和律师事务所实习律师，住北京市崇文区东花市南里富贵园1区9号楼7-901号。
被告北京新中国儿童用品商店，住所地北京市东城区王府井大街168号。
法定代表人贺群炎，总经理。
委托代理人曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。
原告上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）诉被告北京新中国儿童用品商店（以下简称儿童用品商店）销售假冒注册商标的商品纠纷一案，本院于日立案受理，依法由审判员才雪冬担任审判长，与审判员樊静馨、裴桂华组成合议庭，适用普通程序于日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓恒阳、赵武及被告委托代理人曹德立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是“ ”、“ ”、“ ”商标的权利人（以下统称“英雄”商标），上述商标是我国的驰名商标。日，原告从被告处购买一支“英雄”牌100型全钢金笔（以下统称涉案钢笔）。经上海英雄金笔厂技术人员鉴定，该笔非原告出品，属于假冒“英雄”商标产品。被告作为一家专业商场，对商品的辩别能力应高于普通消费者，其销售假冒商品主观上存在过错，侵犯了原告享有的商标专用权，故诉请法院判令被告：立即停止销售侵权的商品，赔偿原告经济损失人民币15万元，支付原告因制止侵权行为支出的合理费用4967元，并承担诉讼费。
被告儿童用品商店辩称：原告提供的证据不足以证明其所谓的“假笔”是被告销售的。“假笔”的鉴定报告是由原告下属的上海英雄金笔厂出具，不具有权威性。被告通过合法渠道仅购入三只“英雄”牌100型全钢金笔，且只售出两只，获利甚微，原告要求高额索赔没有法律和事实依据。被告并非以销售钢笔作为主要经营项目，原告出具的“假笔”与其提供的真笔之间差别很小，被告没有能力区分和辨别。原告支出费用与被告无关，不应由被告承担。综上，不同意原告诉讼请求。
为支持其诉讼请求，原告提供以下证据：
第一组、关于权属的证据
1、（2007）沪证经字第7609号公证书，证明原告与原英雄金笔厂的关系。
2、（2007）沪证经字第7610号公证书，证明“英雄”商标是驰名商标。
3、（2007）沪证经字第、7615号公证书，证明“英雄”商标注册、转让、变更及注册期延展等情况。
第二组、关于侵权的证据
4、（2007）京二证字第28969号公证书，证明原告委托北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司购买涉案钢笔事实，以及上海英雄金笔厂对涉案钢笔的鉴定结果。
5、授权委托书，证明原告授权上海英雄金笔厂有限公司和上海英雄金笔厂丽水有限公司使用“英雄”商标，以及授权上海英雄金笔厂有限公司对产品真伪鉴定等。
6、（2007）京二证字第16545号公证书，证明北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司与原告的委托关系。
第三组、关于损失的证据
7、律师费、公证费、购买侵权产品发票。
针对上述证据，被告发表如下质证意见：
对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对证据2的关联性有异议，认为1995年国家工商行政管理局认定“英雄”商标为驰名商标的通知不能证明该商标现在仍为驰名商标；对第二组证据的真实性没有异议，但对证据4的关联性有异议。认为该公证书中记载的购买时间为日，与发票开具时间日不一致。公证处封存钢笔的时间为日，而对钢笔进行鉴定的时间为日，因此对于封存的钢笔是否为原告从被告处购买的钢笔不能认可。对公证书中原告提供的鉴定证明有异议。对证据5、6予以认可；对第三组证据的真实性、合法性认可，但认为自己没有侵权，不应当承担赔偿责任。
为支持其主张，被告提供以下证据：
8、北京世纪英雄文化用品商行出具的进货小票，证明被告销售的“英雄”100型全钢金笔进货渠道合法。
9、含原告购买涉案钢笔发票的三张号码相连的销售发票底联，证明原告购笔时间为日，与公证书所记时间不符。
针对上述证据，原告发表如下质证意见：对证据8真实性不予认可，对证据9真实性无异议，但认为购买涉案钢笔发票时间属于被告工作人员填写错误，故对其证明目的不予认可。
此外，本院应被告要求，对北京世纪英雄文化用品商行销售涉案钢笔情况进行调查。双方对本院调查内容均无异议。
经过对证据的审查，结合双方质证意见，本院认证意见为：由于被告对原告提交证据的真实性、合法性未提出异议，本院对证据1-7的真实性、合法性予以确认。证据2系通过公证方式取得，虽然发票标注时间与购买时间不同，但被告未举出足够反证否认证据证明的事实，加之公证书所附证物袋上标注的时间并不能解释为封存时间，因此被告否认证据2关联性主张不能成立；经本院调查核实，证据8确为北京世纪英雄文化用品公司出具，双方对本院调查内容均无异议，本院对证据8的真实性、合法性和关联性予以认可，证据9与原告发票相同，本院对其真实性予以确认。
综合上述证据，本院确认如下事实：
原告系汉字“英雄”和英文“HERO”组合商标、 图案商标、中英文“英雄”和 图案组合商标的所有权人，三商标均在注册有效期内，注册类别均包括自来水笔（其中金属外壳的通常称钢笔）。上述三商标原属英雄金笔厂，主要用于其生产的“英雄”牌自来水笔。1995年4月，使用于自来水笔的“英雄 HERO”商标被国家工商总局认定为驰名商标。原告取得上述三类商标后，许可上海英雄金笔厂有限公司、上海英雄金笔厂丽水有限公司使用，两公司均生产“英雄”牌100型全钢金笔。上海英雄金笔厂有限公司统一负责实施授权使用的注册商标系列产品的知识产权保护及质量技术、产品真伪鉴定等管理工作。
被告系全民所有制企业，其《企业法人营业执照》中标明的经营范围不包括文化用品，但设有出售钢笔等文化用品的柜台。 北京世纪英雄文化用品商行主要经营“英雄”牌系列笔产品，拥有上海英雄金笔厂丽水有限公司的销售授权。2006年2月，被告从该商行以每支76.6元价格购入“英雄”牌100型全钢金笔3支，后在本店内以每支150元销售。日，原告委托北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司的工作人员在被告处购买了涉案钢笔，被告开具了发票，发票号码为，开票日期为日。日，上海英雄金笔厂有限公司工作人员江胜荣对原告购买的涉案钢笔进行了鉴别，出具了鉴定证明，内容为：经上海英雄金笔厂有限公司（受上海英雄（集团）有限公司委托）检验证实，北京新中国儿童用品商店于日销售的带有“英雄”商标的笔壹支，并非上海英雄（集团）有限公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒上海英雄（集团）有限公司注册商标的产品。
本案审理过程中，原告就其生产的同型号钢笔（以下称原厂笔）与涉案钢笔外观区别进行说明：第一、原厂笔笔夹与笔帽连接处有凹槽，涉案钢笔没有。第二、原厂笔两头发亮，与笔身颜色不同。涉案钢笔颜色相同。第三、涉案钢笔笔胆外套上的型号、商标等标志比原厂笔大。被告对此没有异议。
本院认为：商标是区别不同商品、服务的标志。享有注册商标专用权的人有权禁止他人未经其许可，在可能造成公众混淆的情况下，对其商标进行商业性使用。销售侵犯注册商标专用权商品的行为构成对注册商标专用权的侵犯，应承担相应法律责任。
原告系“英雄”商标所有权人，且上述商标处于注册有效期限内，不论该商标是否属于驰名商标，任何组织和个人都不得侵犯其权利；原告通过公证程序购买涉案钢笔，被告亦不否认出售过涉案钢笔，其仅以发票时间错误为由否认涉案钢笔系其出售，证据不足，本院不予采信；原告作为“英雄”牌100型全钢金笔的生产商，对相关产品生产工艺、外观及材质特征掌握最直接、全面和准确，因此其对产品真伪的鉴别具有权威性和可信度，被告对鉴定结论的异议缺乏事实和法律依据，本院不予采信。按照相关法律规定，销售侵犯商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权的民事责任。因此，原告要求被告停止销售侵权商品之诉讼请求，证据充分、于法有据，应予支持。
根据双方提供的证据及本院调查，涉案钢笔与原厂笔外观差异较小，笔尖含金量差异需通过仪器检测方能得知。被告主营业务并不包括文化用品，钢笔销售规模较小，要求其对购入的钢笔做笔尖含金量成份检测不具有可行性和合理性，因此其对涉案钢笔真伪的判断义务应仅限于以外观、包装等为主要内容的形式审查；在北京世纪英雄文化用品商行出具相关销售授权证明后，被告从其处以正常价格购入商品，属于合法取得；原告提出主张后，被告能够说明涉案商品的提供者，亦属尽到法定义务。综上，原告认为被告明知涉案钢笔是假冒原告商标商品的主张，证据不足，本院不予采信。《中华人民共和国商标法》规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故原告要求被告赔偿损失及合理支出之诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于被告的销售行为确系侵犯了原告的注册商标专用权，故应承担部分诉讼费用。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条第三款之规定，判决如下：
一、被告北京新中国儿童用品商店自本判决生效之日起，停止销售假冒原告上海英雄（集团）有限公司拥有商标专用权的“英雄”牌100型全钢金笔。
二、驳回原告上海英雄（集团）有限公司其它诉讼请求。
案件受理费三千四百元，由原告上海英雄（集团）有限公司负担三千元（已交纳），被告北京新中国儿童用品商店负担四百元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审&&判&&长&& 才雪冬
审&&判&&员&& 樊静馨
审&&判&&员&& 裴桂华&&
二ＯＯ八年一月&& 日
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书&&记&&员&& 亓&&蕾
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这个不了解，没有这方面法律研究，不能给你解答，不好意思。
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贴牌加工产品的商标侵权问题研究
作者：　来源：　日期： 15:36:02
本文观点是笔者在与同事张韬略博士的讨论中形成的，在此对其表示感谢。
&&&&从各地法院的判决来看，对于贴牌加工产品的商标侵权案件，中国大陆地区的不同法院所得出的判决结论是大相径庭的。出现这个现象，不仅仅是由于中国大陆法院对《商标法》有关规定理解上的差异，更反映了法院在如何平衡境内商标权人和境外商标权人在中国大陆制造（或者委托加工）标有某个商标的产品的控制权的矛盾心态。
从法律规定的层面来看，根据中国大陆《商标法》第五十二条规定,“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权的行为。根据中国大陆《商标法实施条例》第三条规定,“商标的使用,&包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,&或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”那么，这里的争议焦点是：在贴牌加工的产品上“使用”商标是否属于“在商业活动中”的商标使用呢？中国大陆有不少学者认为：贴牌加工方交付产品的意思表示中没有“销售”的概念,&加工方取得的对价的价值仅仅是与其加工行为价值相当的东西,而不是与产品价值相当的东西。因此，加工方将商标表示在产品上的行为不属于在商业活动中的使用,不属于《商标法》规定的商标使用行为。笔者对这种观点不能认同。
《商标法》允许商标权人控制他人在在商品、商品包装或者容器上“使用”其商标，其实质就是允许商标权人控制商品的生产、制造、加工行为。而商品的生产、制造、加工本身就是一种商业行为或商业活动，商标权人在一国或者地区法律保护的范围内本来就对此享有独占的权利，任何人未经商标权人许可而在制造的商品上使用其商标，就已经损害了商标权人依法享有的独占权利，必然有损于其商业利益。因此，商品制造行为与商品销售行为是两个独立的商业行为，有各自独立的商业利益，商标权人可以分别独占享有这两个权利，商品是否在一国境内销售并不是商标权人行使商品制造权的前提要件。
有的学者认为：“在这种（贴牌加工）贸易中,贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人,不在境内销售,……不会对境内商标权人的利益造成任何损害,也就是说,不具备构成侵犯商标权行为的实质要件。”这种说法是不能成立的，也是有违《商标法》的立法目的的。大陆有些法院的判决忽视了“制造”权是商标权人的一个独立权利，以制造的商品没有在中国大陆境内销售为理由，得出“贴牌加工”不构成对商标的“商业使用”的结论，也是犯了同样的错误。以这样的认识去看待“贴牌加工”，必然得出这种商标使用是不侵权的结论，而无需再去讨论这种使用是否在中国大陆境内造成相关公众的“混淆”。
从利益平衡的角度来看，根据《商标法》的既有规则，中国大陆境内的商标权人依法享有商标的独占使用权，如果境外相同商标的商标权人为了利用中国大陆境内廉价的劳动力、降低自己的生产成本，希望在中国大陆境内加工、生产与境内商标权人相同的产品再出口，就应该与境内商标权人合作，取得境内商标权人的授权，以保障其在中国大陆境内对该商标产品的独占制造权。当然，这必然会使境外商标权人产生额外的商标使用费等生产成本。如果境外商标权人不想支付这个商标使用费，而希望自己自由选择加工商或者自己在中国大陆设立加工生产企业，他还可以采取这样的合法做法：只在中国大陆境内生产加工产品，但不贴牌，等产品出境以后再贴牌。当然，这可能会增加一定的制造（再贴牌）的成本。但是，无论是向境内的商标权人支付必要的使用费，还是支付在境外贴牌的生产成本，这是境外的商标权人在既不享有中国大陆境内的商标权的前提下，又想利用中国大陆境内的廉价劳动力来委托加工，所要付出的必要代价。
但是，客观地讲，中国大陆有些法院认定“贴牌生产”行为不构成商标侵权的判决，其初衷并不是为了袒护境外商标权人，而是为了维护境内加工商的利益。因为一旦境外商标权人无法在中国大陆自由选择加工制造商，而要受制于境内商标权人的独占生产权利，就必然会影响其在中国大陆境内进行贴牌加工生产的积极性，而转而选择到其他国家或者地区进行委托加工。这无疑会影响到中国大陆境内众多加工制造商的命运。因此，中国大陆法院在这个问题上确实面临着法律与现实的两难选择，有些法院的判决以并不见得符合法律逻辑的理由来判定“贴牌加工”产品不构成商标侵权，似乎也是可以理解的了。
根据商标法的基本规则，一国或地区的商标权人可以依法控制在该国或地区内对其商标的使用，即可以禁止他人未经许可生产、制造含有其商标的商品。这个独占权利并不以该商品投入到该国或地区市场销售为前提条件。中国大陆境外的商标权人如果要在中国大陆境内生产或者委托加工含有与境内的商标权人相同或者近似的商标的商品，应该取得境内的商标权人的授权或者在中国大陆境内加工、出境后再贴牌，否则，就会损害境内商标权人生产该商标商品的独占权利。中国大陆考虑到在现实中限制境外商标权人选择境内加工商的自由会影响中国大陆境内加工制造商的利益甚至影响其生存，可以在确保境内加工的产品是全部用于出口的前提下，不认定该行为构成侵权,或者对该商标侵权行为予以一定的免责,比如,可以判令停止侵权(包括禁止出口),但免于损害赔偿。但是，在现行的《商标法》中并没有规定明确的豁免条件的前提下，中国大陆法院不应作出不侵权的判决。
&石圣科：贴牌加工中的商标侵权认定，《前沿》2010年第10期，第83页。
&这与专利权人可以控制专利产品的制造、著作权人可以控制作品的复制，是完全一样的道理。
&张玉敏：涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用，《知识产权》第18卷第4期，2008年7月，第72页。
本文系作者发表于其新浪博客，原文地址：
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用户投诉1号店商标侵权 商家出售假冒商品
&&日14:42&&中国电子商务研究中心
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