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浅析涉外合同的法律适用
11:28&&来源：孙建军 陈向华
【关键词】涉外合同；准据法
一、涉外律适用的主要理论
1、关于涉外合同适用的&主观论&和&客观论&
涉外合同法律适用中的&主观论&是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法，即所谓的&当事人的意思自治&理论。这一主张由16世纪的法国学者杜摩林提出，自19世纪中叶以后，逐渐在合同领域中取得了主导地位，这一原则几乎被所有国家的立法和判例以及国际条约所接受。
合同法律适用&客观论&是指以某种固定的场所作为连接点来确定合同准据法。 &主观论&和&客观论&并不是截然对立的。两者都有一定的可取之处。前者关心于当事人的意思自治，后者又立足于为合同的法律适用寻找相对确定的标准。同时，从目前各国的立法和实践也可以看到了两者的共存以及相互补充，两者正在走向有机的结合。
2、关于涉外合同法律适用的&分割论&和&单一论&
&分割论&与&单一论&的对立主要体现在两个方面：（1）对于同一个合同来说，&单一论&主张对整个合同适用同一法律，&分割论&主张不同的方面适用不同的法律；（2）对于不同性质的合同，&单一论&主张不分类型，统一确定其准据法，而&分割论&主张适用不同的法律。就第一个方面来说，&分割论&的主张可以追溯到意大利的法则区别说时代。巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律，如合同的方式及实质有效性适用缔约地法，当事人的能力适用住所地法。&单一论&则认为，一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应该是一个整体，因而其履行、解释等都只应由一个法律支配。对于第二个方面，有的学者认为，随着国家对经济生活干预的加强，过去那种只适用一种冲突规范的观点受到了极大的冲击。但有的学者认为，不管什么合同，都是当事人之间的一种协议，包含着当事人的共同意志，因此应适用同样的法律选择规则。
总的来说，&分割论&和&单一论&都有其存在的客观依据。&分割论&反映了合同关系的各个方面和诸要素间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面或不同类型的合同加以科学划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。但应注意，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。&单一论&则力求克服&分割论&可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但&单一论&往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和维护当事人的合法权益。因此，&分割论&和&单一论&应该互相取长补短，配合运用，才能最终达到妥善解决合同法律适用的目的。
二、涉外合同准据法的确定方法
合同的准据法是指经冲突规范指引用来调整合同当事人双方权利义务的特定国家的法律。各国立法和实践确定合同准据法的方法主要有以下几种。
（一）意思自治原则
意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。意思自治原则的具体运用有以下几个方面：
1、当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。新近的国际公约和国内立法表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至以新选择的法律代替原来所作的选择。因为这既有利于纠纷的解决，又更符合当事人意思自治的本意。
2、当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式即明示或默示选择的问题。明示选择方式即在合同中订立法律选择条款或在合同之外签订专门的法律选择协议以表达选法意图，因其具有稳定性和可预见性，故为各国立法肯定。
3、当事人选择法律的范围。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指合同应适用的法律应该为合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。最密切联系原则是一条灵活的富于弹性的开放性冲突原则。为了给法院提供一个判断最密切联系的标准，或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性，各国均采&特征履行说&作为推定最密切联系的根据。从一定意义上讲，它很像&本座说&的翻版，即以何方的履行最能体现合同的特性而决定合同的法律适用。
（三）客观标志原则
在当事人没有选择法律或意思不明而无法确定合同准据法时，法院依照&场所支配行为&原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。各国立法和司法实践中确立的与合同有关的客观标志有：合同缔结地，合同履行地，法院地，当事人国籍，债务人住所地，不动产所在地，等等。
三、我国涉外合同法律适用的原则
1、我国涉外合同法律适用的现状
中国的涉外合同法律适用制度，基本上是以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。中国的有关国内立法，主要是《》第145条、《合同法》第126条、《中外合资经营企业法》和《海》等对涉外合同的法律适用规则做了规定。《民法通则》第145条规定：&涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。&《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定：&涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。&它明确规定了我国涉外合同法律适用的基本原则，是以当事人意思自治为主，以最密切联系为辅的原则。
虽然中国关于涉外合同法律适用的规定比较全面，并且顺应了国际的通行做法，吸纳了国际上现代理论的最新成果。但通过与国际上他国立法实践和国际公约进行全面比较，在有些方面仍需改进。
2、对中国涉外合同法律适用原则的改进
（一）关于意思自治原则的改进
在意思自治原则方面，需要做的改进包括：1，取消对当事人选择法律方式的限制，在一定的条件下承认默示协议的效力。这样可以最大限度的尊重当事人的意思自治，更彻底的体现契约自由原则。2，中国法律承认当事人选择的法律可以适用于合同法律关系的所有方面，那么也应当允许当事人在意思自治的基础上，将合同的某些方面分割出来，选择单独的准据法。即允许当事人将所选择的法律适用于合同的整体或者某些特定的方面。3，尽量减少法律的&另有规定&。也即扩大当事人意思自治选择合同准据法的范围。
（二）关于最密切联系原则的改进
在最密切联系原则方面，需要做的改进包括：1，在合同法律关系领域中进行更为细化的分类，逐步为每一类合同制定出特定的冲突规范，从而更好兼顾合同法律适用结果的可预见性和合理性。同时，也能在某种程度上限制法官的自由裁量权，保证法律适用在结果上的统一性。2，将最密切联系原则与意思自治原则更好地结合起来，使得最密切联系原则不仅是意思自治原则的补充，两者可以充分兼顾适用。比如说先根据最密切联系原则来决定是否对合同诸方面进行分割；然后，再根据意思自治原则决定是否对合同适用同一的或者不同的法律。3，明确法院和法官在依据最密切联系原则选择合同的准据法时应当考虑的因素：立法宗旨；判决结果的确定性、可预见性和一致性；个案的公正性和效率性；相关国家法律中所体现出来的政策和目的等。
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涉外离婚的准据法选择问题研究
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涉外离婚的准据法选择问题研究
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作者：佚名&&来源：本站整理&&发布时间： 23:29:30
论涉外劳动合同当事人关于争议管辖法院及准据法约定的法律效力
案情简介：
，菲利普（原告）受聘担任法国AB集团设立于中国的外商独资某汽车制造公司（被告）的总经理职务，与该公司签订《劳动合同》一份。双方在合同中约定了菲利普的工作内容、工作制度、工资、奖金、补贴以及违约责任、合同解除等内容.对于法律适用，合同第6条约定：“双方在履行本合同中发生的争议，由美国内华达州法院管辖并适用美国内华达州的法律处理”。
合同签订后，因菲利普不尽职守，严重违反工作制度，该公司于日通知菲利普离开公司，又于10月30日发出了终止劳动合同的书面通知。
2003年元月10日，原告向某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因超过仲裁申请期限，仲裁委员会于日作出《不予受理案件通知书》。2月10日，原告起诉至人民法院，要求被告赔偿其工资、奖金、保险等损失56万美元（折合人民币463万元）。
该案审理中，原告代理律师认为，当事人之间是涉外劳动法律关系，根据“契约自由”原则，当事人有权以“意思自治”选择合同所适用的法律，即合同准据法。根据合同第6条的约定，应适用美国内华达州法律审理本案。
作为某汽车制造公司的代理律师，我们认为，当事人关于在《劳动合同》中选择美国内华达州法律管辖的约定，违背了我国现行法律的强制性规定和国际私法的法律原则，故该约定不具有法律效力，美国内华达州法律不能成为《劳动合同》的准据法。为此，提出了以下代理意见：
一、对于境内的涉外劳动合同关系，我国法律享有专属管辖权。
《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理争议所适用的法律，法律另有规定的除外”。因此，对于处理涉外合同争议所适用的法律，我国秉承了国际私法中“意思自治”的原则，赋予当事人充分的选择权，但“法律另有规定的除外”。这是一国为维护其社会秩序和国家公共利益，对其境内有关法律争端享有专属管辖权的体现。
《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。
因此，该法并未赋予涉外劳动合同当事人以“意思自治”原则选择其他国家法律的权利，对于境内涉外劳动合同关系，我国法律享有专属管辖权。
二、当事人选择美国内华达州法律处理我国境内的劳动争议，违背了我国现行法律的强制性规定，美国内华达州法律不能成为本案的合同准据法。
1、当事人选择美国内华达州法律处理境内劳动争议，违背了我国现行法律的强制性规定。
（1）《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。
（2）劳动部关于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条“适用范围”第2款规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。
（3）为进一步明确我国境内涉外劳动关系的法律适用，劳动部、公安部、外交部和对外经济贸易合作部于1996年5月联合发布了《外国人在中国就业管理规定》，其中第26条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理”。
因而，根据上述规定，只要劳动关系发生于我国境内，则劳动争议的解决必须适用我国的劳动法，而不论劳动者所属的国籍。上述规定属确定性的强制性规范而非任意法。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。本案原被告双方在《劳动合同》中选择美国内华达州法律，违背了我国现行法律的强制性规定，不发生适用美国内华达州法律的效力。
2、一国劳动（国际私法中称雇佣）法律规范的强行性及其构成对当事人“意思自治”的限制，也是我国国际私法专家的一致观点。
韩德培《国际私法新论》（武汉大学出版社，1997年9月版，第302-303页）在“合同准据法的确定方法-（四）强制规则和公共秩序”中指出:“强制规则，也有人称之为‘直接适用的法律’或‘警察法’，是指当事人不能通过协议减损的规则。它具有直接适用的效力,不管当事人是否选择它,或者是否选择了其他法律,都应予以适用------强制规则大致可以分为两种：一是一项立法中的强制性规定，一是专门的强制性立法。目前，这两个方面的发展都颇引人注目。前者如合同法中有关雇佣合同、消费合同的强制性规定”。
三、当事人在《劳动合同》中排除适用作为公法的《中华人民共和国劳动法》，违反了国际私法的法律原则，故该约定不具备法律效力。
1、涉外合同当事人通过“意思自治”所排除适用的法律，仅属一国私法的范畴――一国的公法不能成为当事人合意排除的对象，这是一国对其境内的有关法律争端享有专属管辖权的体现。
2、我国劳动法律体系属于公法的范畴。
区别于可以“意思自治”的国际贸易、债权、票据等纯粹经济性质的合同关系，劳动关系中的经济内容从属于劳动者的劳动身份，与身份权不可分割，故更具其特殊性；劳动法律体制与一国社会经济制度、经济基础、意识形态、国家公共政策、生产关系性质等密切相关，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低工资保障、妇女儿童残疾人权益，特别是权利的救济等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序。
基于劳动（或称雇佣）关系的特殊性，对于涉外劳动关系当事人的“意思自治”权，各国都有不同的限制。许多国家的立法例倾向于将其境内的劳动关系制度纳入国家公共秩序，将劳动法纳入公法范畴，赋予其强制执行力。如发生劳动纠纷，必须适用本国法处理劳动争议。 从我国劳动法律体系中关于劳动者的就业资格、劳动合同的管理、劳动者的社会保障、违反劳动法的行政处罚以至劳动争议的处理程序等一系列规定中，无不体现出其公法的性质。
3、正是由于劳动法的公法性质，故其规定具有强制性。根据国际私法的法律原则，作为公法性质的我国劳动法不属于涉外劳动关系当事人可以“意思自治”排除适用的对象，除非原告享有外交特权或豁免权。因此，当事人的约定违反了国际私法的法律原则，该约定不具备法律效力。
四、《劳动合同》约定的美国内华达州法律，与《劳动合同》没有客观联系，不能成为本案的合同准据法。
1、当事人通过“意思自治”原则选择法律的空间范围。
国际私法的法律原则为：为避免当事人通过选择规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。如对此不作任何限制，势必减损法律适用结果的确定性和可预见性，影响案件的公正裁决。
2、《劳动合同》所约定的美国内华达州法律，与《劳动合同》没有客观联系，超出了国际私法关于“选择法律的空间范围”的选择原则：
（1）合同形式方面的联系：
AB集团是根据法国法律在法国境内成立并续存的跨国集团公司，在包括中国在内的许多国家从事汽车生产业务，其总部位于法国巴黎，而非美国；某汽车制造公司是法国AB集团的一部分，是根据中国法律设立于中国境内的外商独资企业，在美国并没有任何法律上的母公司。
原告在应聘被告职位时提供的简历中，写明原告家里的电话号码注册于中国某市。实际上，在所有相关时期内，包括合同签订的时候，原告也一直在中国居住，面试和《劳动合同》的签订也是在中国某市。
（2）合同履行方面的联系：
原告履行《劳动合同》的地点位于某汽车制造公司的住所地中国某市。
《劳动合同》要求原告住在中国，并且条款中规定某汽车制造公司为原告在中国的住所提供协助。
原告几乎完全在中国国内履行其工作职责，原告受某汽车制造公司指派到中国以外进行的一些活动，包括参加集团预算或其它会议，都可直接归结为履行《劳动合同》并作为其在中国国内职责不可分割的组成部分。
某汽车制造公司在中国以美元向原告支付工资，原告的工资全额均已向中国税务机关申报并按照中国法律向税务机关纳税。
（3）合同终止方面的联系
某汽车制造公司决定终止与原告的劳动关系，正是基于原告未能遵守《劳动合同》条款，履行其工作职责。当《劳动合同》被有因解除时，被告在中国境内。
3、美国内华达州法律不能成为本案的合同准据法。
根据国际私法关于“意思自治”的基本原则，本案当事人所选择的美国内华达州法律与本案没有客观联系，当事人的选择应归于无效。
五、原告主张《劳动合同》适用美国法的理由不能成立。
1、本案《劳动合同》并非外国公司与美国人之间的合同。
某汽车制造公司是在中国设立的外商独资企业，是中国法人，原告菲利普是美籍华人。双方的劳动关系主体是中国法人与外籍雇员而非“外国公司与美国人”。
2、《劳动合同》签订于中国，AB集团的总部也不在美国。
原告菲利普称“《劳动合同》签订于AB集团设在美国的总部”，是没有任何事实依据的。如前所述，AB集团总部位于法国巴黎，而非美国；某汽车制造公司是根据中国法律设立于中国境内的外商独资企业，在美国并没有任何法律上的母公司。
3、原告称其“工资均从AB集团设在美国的总部领取”，是没有事实根据的。
如前所述，某汽车制造公司均在中国以美元形式向原告支付工资，原告的工资全额均已向中国的税务机关申报并按照中国法律向税务机关纳税。
4、原告声称中国的劳动法对人权保护不力，应适用美国内华达州的法律处理，无非是企图规避败诉的风险。
（1）原告提出的劳动争议仲裁申请因超过了仲裁时效，已丧失了本案的胜诉权。
我国《劳动法》第82条规定，劳动争议仲裁申请期限是六十日，自劳动争议发生之日起计算。本案中，某汽车制造公司于日发出劳动合同终止的书面通知后，原告在2003年元月10日才提出仲裁申请，超过了六十日的仲裁期限，故仲裁委员会依法作出《不予受理案件通知书》。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。原告在诉讼中并没有提出其超过仲裁申请期限的“不可抗力或者其他正当理由”，明知依照中国法律已丧失胜诉权，故企图适用外国法律以规避败诉风险。
（2）原告藐视中国劳动法的非法意图。
《劳动合同》中，不仅有适用美国法律管辖的规定，也有“争议均由美利坚合众国内华达州相应的法院进行管辖”的约定。如原告认为该约定有效并笃信美国法律，在争议发生后，就应向美国内华达州相应的法院起诉，而不应根据中国法律在中国提起仲裁和诉讼。原告在根据中国法律（包括实体法和程序法）提出的劳动争议仲裁申请被依法驳回后，在相继提出的诉讼中，明知将要面临的败诉后果，却声称中国的劳动法对人权“保护不力”、不如美国法律“完美、公正和健全”、“更能保护劳动者的权益”，实质上只是借口，无非是在劳动争议仲裁申请超过仲裁时效而被驳回后，企图通过美国内华达州法律的适用，规避中国法律的强制性规定和败诉的风险。根据上引最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，这种前后矛盾的诉讼主张及其规避法律的意图不会得到法律的保护。
六、如适用当事人在《劳动合同》中约定的美国内华达州法律审理本案，将根本否定我国的劳动法律体系，并产生诸多难以解决的法律问题。
1、如适用美国内华达州法律，将根本否定我国关于劳动争议处理的强制性规定，侵害我国法律的严肃性和权威性。
如前所述，基于劳动法律关系的特殊性，我国《劳动法》、最高人民法院的司法解释及各部委办局制定的规章中，对劳动就业管理、劳动合同的管理、最低工资制度、社会劳动保障、违反劳动法的行政处罚、劳动争议处理的仲裁前置程序、诉讼程序等内容均作出了系统的规定，构成我国完整统一、不可分割的劳动法律体系。这一法律体系，是建立在我国的社会经济制度之上的，我国劳动法的性质、立法宗旨、根本任务特别是关于“雇工与雇主”的关系与美国劳动法有着本质的区别，美国内华达州没有劳动争议仲裁的前置规定。如适用美国内华达州法律，则本案会形成在诉讼程序上适用我国《劳动法》，而实体上适用美国法的尴尬局面。这将根本否定我国关于劳动争议处理的强制性规定，割裂我国劳动法律体系的统一性，给我国的劳动法律体制带来根本的破坏和混乱，我国法律的严肃性和权威性亦将不复存在。
2、如适用美国内华达州法律处理本案的劳动合同争议，将产生诸多难以克服的法律困难。由于美国是联邦制国家，其法律体系与中国存在着很大的差别。美国联邦政府只有在宪法规定的由各州授权的区域内拥有立法权，其他立法权归各州所有。还应注意的是，普通法体系在该体系中也并不是处处相同的――其原则非常相似，但实际法律的具体细节可能会因管辖区域的不同而存在很大的差别。联邦法院和州法院分别审理其法律范围内的案件，所有法院的判决都非常详细，而且法院就法律问题做出的判决记录被出版并存放于法律图书馆，以供律师及其他人就某一特定领域的司法判例进行查询。
尤为重要的是，美国属于普通法系国家，判例是正式意义上的法律渊源。在美国，法官在审理案件时，除确定事实外，必须考虑州地区法院、州上诉法院（或称州中级法院）、州最高法院和联邦最高法院此前审理类似案件形成的几乎所有的判例，将在审案件事实与判例中的案件事实加以比较，然后从判例中找出可以适用于在审案件的法律规则，作为判决在审案件的法律根据。在普通法法院进行辩论时，律师会通过援引某一特定案件中法官的实际用词以及提供其所援引的实际案件的记录而向法院引述出支持其法律抗辩的判例。在上诉审中，当事人及其律师只要查询到相同案件事实下的不同判决结果，即可成为上诉的法定理由并可能导致原审判决的失效，此即普通法系国家“判例法”的司法体系。
在未向图书馆查询内华达州先前判例的前提下想完成本案上述程序是不可能的，给法院和当事人也会带来无尽的负担，该负担极有可能导致不公平的裁决。因实际履行的原因，在国际贸易之外适用外国法律是非常困难的。相关的已出版的材料很有限，而且在内华达州也可能没有合适的律师能够为法院提供协助。
事实上，内华达州没有“成文”的劳动法。有一些特定的法令规定了雇员享有的一些权利，但是在大多数州，劳动法是根据特定的法令进行修改的普通法。由于我国和美国在生产资料所有制和社会基本经济制度方面的迥异，“劳动”在两国存在本质的区别，美国在资本主义制度下的劳动法律规范审理发生于我国境内的劳动争议，与我国的社会主义制度是相抵触的，也不具有可操作性。因此，适用美国内华达州法律处理本案的劳动合同争议将带来诸多难以克服的法律困难。
七、本案适用《中华人民共和国劳动法》，符合当事人的“意思自治”原则。
1、“意思自治”原则选择法律的方式。
对于当事人以“意思自治”原则选择法律的方式，可以通过当事人明示的书面选择予以认定，也可以通过当事人积极的行为来认定。法院不应仅承认当事人的明示选择而否认当事人以积极的行为所默示表达的
“真实意思表示”。
2、本案原被双方已通过积极的行为默示接受中国法律处理纠纷的“真实意思表示”。
原告的仲裁申请及提起的本案之诉，与某汽车制造公司的答辩意见，足以说明双方同意接受中国法律处理纠纷的“真实意思表示”。
尽管双方约定由美国内华达州法院管辖并适用美国内华达州的法律处理合同的争议，但原告在劳动争议发生后，根据我国《劳动法》提出劳动争议仲裁申请，继而在我国《劳动法》规定的期限内向人民法院提起民事诉讼，足以表明原告是接受中华人民共和国法律的管辖并据此行事的。至今，答辩期已过，某汽车制造公司既未对法院的管辖权提出异议，也未向原告或人民法院提出按《劳动合同》约定的美国内华达州法律为本案准据法的意图。显而易见，双方以积极的行为表达了默示接受中国法律处理纠纷的“真实意思表示”。
综上所述，为稳定我国的涉外劳动关系，培育我国规范、有序的国际雇佣法律环境，准确确定涉外案件的准据法，是维护法律严肃的前提，是确保审理公正的基础。当事人在《劳动合同》中选择适用美国内华达州法律的约定，违背了我国现行法律的强制性规定和国际私法的法律原则，故美国内华达州法律不能成为确定本案的合同准据法。
法庭审理中，我们依法提出了以上代理意见，10天以后，原告向人民法院申请撤诉。来源：中国企业维权网
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