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食品监管渎职犯罪辩护词
作者：王金良 来源：本人 浏览次数：437 发布时间： 10:47:13
食品监管渎职罪案
一审辩护词
执业律师：焦占营
执业律师：王金良
地址：中国.郑州.农业路72号国际企业中心A座15楼西
二 〇 一 三 年 十 二月 六日
XX案一审辩护词
尊敬的审判长、尊敬的人民陪审员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条之规定，河南路德律师事务所执业律师焦占营、王金良接受本案被告人XX的委托，作为本案被告人XX的辩护人参与此案的诉讼活动。
开庭前辩护人认真研究本案的证据材料，特别是今天通过法庭调查，控辩双方出示证据和质证，辩护人认为，郑金检刑追诉[2013]07号起诉书指控被告人XX构成食品监管渎职罪的犯罪事实不能成立，适用法律直接违反中华人民共和国刑法关于溯及力的相关规定，被告人XX的职务行为无罪。
一、被告人XX不具有郑金检刑追诉[2013]07号起诉书指控的食品监管渎职罪的犯罪事实，因此，XX的职务行为不构成犯罪。
郑金检刑追诉[2013]07号起诉书指控被告人XX于2010年1月1日至2010年12月31日期间，在郑州市金水区庆丰粮油市场任柳林工商所派驻该市场工作人员，在此期间未能按照相关规定对袁一经营的宏大粮油商行进行监管，将295万元劣质成品油经灌装零售给周边工地食堂或加价销售给新乡、三门峡食用油经销企业。
这一认定事实不清，证据不足。
（一）被告人XX对庆丰粮油市场的食品安全不负有行政监督管理职责，也不具有滥用职权和玩忽职守的行为。
根据辩护人当庭出示的书面证据，被告人XX在2010年1月1日至2010年12月31日期间，不是柳林工商所派驻郑州市金水区庆丰粮油市场的市场监管工作人员。郑州市工商行政管理局金水分局（以下简称工商金水分局）和工商金水分局柳林工商所（以下简称柳林工商所）于2013年11月1日分别出具书面证据，证明被告人XX在2009年1月至2011年12月期间的管理区域和工作地点。
根据工商金水分局的书面证据：
2009年柳林工商所的各地段分工，被告人XX2009年负责个体经营执照的打印工作；
2010年1月1日至2010年12月31日期间，XX主管农药市场、马林村、徐庄村、XX到柳林工商所办证大厅工作，其他管理人员工作分工不变。
根据柳林工商所的书面证据：2010年1月1日至2010年12月31日，柳林工商所工作人员XX主管农药市场、马林村、徐庄村。
这是工商行政管理机关对其自己工作人员职责的分工和工作地点的确认，柳林工商所的职责分工可以明显的界定，2009年7月至2010年7月之间,金水区庆丰粮油市场的行政监管工作人员是XX，被告人XX在2010年1月1日至2010年12月31日期间，不是柳林工商所派驻郑州市金水区庆丰粮油市场的工作人员，因此，起诉书认定的事实是错误的。
关于这一问题，辩护人注意到郑州市金水区人民检察院周忠斌、张文龙制作的同案被告人XX2013年7月23日供述的笔录，证明同案被告人XX2009年、2011年和其搭档工作，XX2010年和其搭档工作，且工作职责和权限一样。这一被告人供述不仅和工商金水分局、柳林派出所的工作分工相矛盾，而且和金水区庆丰粮油市场的经营户袁一及其他商户的证人证言相矛盾。
1、和证人袁一的供述矛盾，郑州市金水区人民检察院周忠斌、祁亮2013年5月15日制作的另案被告人袁一供述的证明，郑州庆丰粮油市场办公室的朱华是市场办的负责人，一般工商所来检查都是朱华负责出面协调，郑州市金水区柳林镇工商所在我出事之前，主要是由XX和一个女的对我们市场进行管理。这个女的是不是XX没有证据证明。
2、卷89页-91页郑州市金水区人民检察院周忠斌、祁亮2013年5月27日制作的市场管理人朱华的证言证明，郑州市金水区柳林镇工商所派专人负责市场，2002-2007年是刘振学和另一个人，2007年-2012年5月是XX和一个女同志，女同志具体是谁我不清楚，他们的办公室就在我们办公室楼上。
3、卷81页-87页，郑州市金水区人民检察院崔华伟、祁亮2013年4月27日制作的商户证人乔俊梅的证言证明，郑州庆丰粮油市场办公室的朱华、韩主任是市场负责人，一般工商所和质检局来是韩主任负责，郑州市金水区柳林镇工商所派住人员在2007年-2011年3月份之间是XX和一个女工作人员，我不知道她的名字，他们办公就在我们市场办公室的一楼。
上述证人证言都认定XX是市场柳林工商所的工作人员，另一女的是谁他们都不清楚，因此，没有证人证言或者其它证据可以证明被告人XX在2010年1月-12月负责郑州庆丰粮油市场监管。
4、另外，还有公诉人出示的张耀清的证言基本和上述证人证言基本一致，没有证明被告人XX负责管理金水庆丰市场的监管。
5、被告人XX、XX的供述也不能印证XX的供述，
被告人XX在四次供述中和今天的法庭调查中明确陈述，她在2010年期间行政管理职责是负责郑州市黑庄农资市场。因黑庄农资市场与庆丰粮油市场位置比较近，因行政执法工作的需要，临时才存在与XX行政执法时的配合问题，在XX黑庄农资市场行政执法时，XX也有去配合XX的执法现象，XX主管的庆丰粮油市场执法也存在其他同志前去配合的情况，
综上，被告人XX不是金水区庆丰粮油市场负有食品安全监督管理职责的国家工作人员，不具有监管责任，也没有滥用职权和玩忽职守的行为，不符合此罪要求的行为条件。
（二）、被告人XX依据河南省工商管理规范尽到得协助配合义务:
根据河南省工商局，2007年9月18日颁布实施的豫工商[号关于印发《河南省工商行政管理所工作规范（试行）》的通知，第二十四条规定，工商所职责是：依据相关法律、法规和规章的规定以及县级以上工商局的授权或委托，工商所履行下列基本职责: 一、宣传、贯彻和落实工商行政管理法律、法规和规章等。二、负责辖区内个体工商户的设立、变更、注销登记，办理个体工商户验照，受委托办理企业年检以及对新设立企业进行回访. 三、负责对辖区内的个体工商户进行信用分类监管，建立经济户口，促进信用体系建设。四、核实辖区内由县级以上工商局登记管理的企业注册登记材料。对辖区内各类企业和个体工商户登记备案事项进行监督管理。五、对辖区内的各类市场主体的经营活动依法进行监督管理，依法查处经济违章违法行为。六、负责辖区内流通领域食品等产品质量的监督管理，重点加强对食品安全的监督管理。七、负责指导本辖区市场主体开展合同、商标、广告工作，并依法进行监督管理。八、负责受理消费者申诉和举报，依法开展本辖区消费者权益保护工作。?九、按规定征收、上缴各项工商规费及罚没款物。
十、发挥工商行政管理职能，支持服务地方经济发展。十一、法律、法规规定和上级授权或委托的其他工商行政管理职责。第二十八条规定： 执法监管岗位职责：一、负责市场巡查工作，落实市场巡查制，对辖区各类市场主体进行巡查，做好巡查记录。 二、负责辖区内企业、个体工商户的经营主体资格、登记事项和年检验照等工作的监督管理。三、负责查处辖区内无照经营、制假售假、强买强卖、虚假广告、商标侵权等各类违法违章案件。四、按12315投诉举报中心（站）的指令，及时处理消费纠纷，查处消费者申诉举报案件。五、负责辖区内经营户规费上缴情况的检查和规费催缴工作。 六、检查商品展销会、交易会、交流会主办者(单位)的主体资格、商品质量等情况。?七、加强对辖区内各类市场的监督管理，开展市场专项检查和整治，完成市场检查和执法任务。 八、搞好辖区“经济户口”动态监管信息的录入，对行政处罚案卷及时整理归档九、宣传国家有关市场监督管理法律、法规和政策。十、完成上级交办的其它工作。第五十二条规定： 工商所要采用专项巡查和日常巡查相结合的方式，根据人员状况，管辖范围和工作量大小，按地域划分巡查组，确定巡查范围，确保不留死角。第五十三条明确规定：巡查应由两名以上执法人员组成，并由所长明确一名负责人。巡查内容为：（一）各类市场经营主体是否具备合法的经营资格。（二）注册资本（金）是否到位。（三）按规定悬挂或携带营业执照，有无伪造、涂改、出租、转让、出卖营业执照等违法行为。（四）各类市场经营主体使用的字号，印章是否符合规定。（五）是否按法律法规规定的经营范围、经营方式从事经营活动。第七十一条规定：按照市场巡查的要求，定期或者不定期地对辖区食品等产品经营者进行巡查和日常监管，对发现的违法情况或突发问题，采取有效措施，依法查处和妥善处置。巡查的主要内容包括：一、查经营资格，看食品等产品经营者证照是否齐全和按要求悬挂，是否出租出借证照，是否超范围经营。二、查进货票证，看食品等产品经营者在进货时是否履行了检查验收责任，是否索取了供货方有关资质、发货票等票证。 三、查经销食品等产品，看是否有质量合格证明、检验检疫证明，是否掺杂使假、以假充真、以次充好、以不合格食品冒充合格食品，是否为国家明令淘汰、失效、变质的食品. 四、查包装标识，看食品等产品标示内容是否虚假，是否有产品名称、厂名、厂址，是否标明食品主要成分和含量，是否标明生产日期和有效期限。五、查商标广告，看食品等产品商标是否有侵权和违法使用行为，食品等产品广告是否有虚假和误导宣传的内容。六、查市场开办者责任，看食品等产品市场开办者是否履行了对进场经营者资格审查的义务，经营场所内部质量管理制度是否健全和落实.（六）发布的户外广告、店堂广告、印刷品广告是否符合法律法规的规定.（七）商品标识、标注是否规范，有无经营违禁商品、过期腐烂变质商品、封建迷信品等行为。（八）有无假冒他人注册商标或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自使用他人的企业名称或姓名等违法行为.（九）有无欺行霸市、哄抬物价、掺杂使假、缺斤少两等违法行为。（十）是否依法履行合同，有无欺诈行为。（十一）是否建立和落实进销货台帐、索证索票等商品准入制度。（十二）是否对消费者的合理投诉及时认真处理和按规定赔偿。（十三）市场开办者是否履行服务管理职责。（十四）是否依法缴纳工商行政管理费。（十五）其他应当巡查的内容。第七十一条明确规定： 按照市场巡查的要求，定期或者不定期地对辖区食品等产品经营者进行巡查和日常监管，对发现的违法情况或突发问题，采取有效措施，依法查处和妥善处置。巡查的主要内容包括： 一、查经营资格，看食品等产品经营者证照是否齐全和按要求悬挂，是否出租出借证照，是否超范围经营。 二、查进货票证，看食品等产品经营者在进货时是否履行了检查验收责任，是否索取了供货方有关资质、发货票等票证。三、查经销食品等产品，看是否有质量合格证明、检验检疫证明，是否掺杂使假、以假充真、以次充好、以不合格食品冒充合格食品，是否为国家明令淘汰、失效、变质的食品。 四、查包装标识，看食品等产品标示内容是否虚假，是否有产品名称、厂名、厂址，是否标明食品主要成分和含量，是否标明生产日期和有效期限。五、查商标广告，看食品等产品商标是否有侵权和违法使用行为，食品等产品广告是否有虚假和误导宣传的内容。六、查市场开办者责任，看食品等产品市场开办者是否履行了对进场经营者资格审查的义务，经营场所内部质量管理制度是否健全和落实。
郑州工商局2005年10月10日发布，《郑州市工商行政管理局执法检查暂行规定》第一条规定：本规定所称执法检查，是指工商行政管理机关及其工作人员根据国家法律法规和有关规定，对法人、其他经济组织和个体经营者（以下简称市场主体）的登记注册情况和生产、经营活动进行检查。包括属地巡查，国家及省、市布置的各种专项、行业检查，临时性特殊检查，以及对涉嫌违法的市场主体进行的调查。第二条、属地巡查是以工商所为基础，以属地管理为原则，对辖区内市场主体进行的日常性检查，查看市场主体是否守法经营，有无违反工商行政管理法规行为。属地巡查只对市场主体进行一般巡视性检查，不得干扰市场主体正常的经营活动。巡查中发现市场主体如存在不规范行为或轻微违章行为，应进行批评指正并责令改正；
从以上有效行政管理规范的规定可以明确的看出，对于工商行政管理人员的行政执法职责，对市场检查主体是一般性的形式意义上的检查，行政执法的责任主体由所长明确一人负责，其他指派一人配合。结合郑州市金水区庆丰粮油市场的实际执法配置以及工作要求，作为XX等人对食用油的巡查、检查、抽查在其职责范围内，均尽到了责任，不存在渎职的情形。
三、被告人XX的职务行为没有导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，不符合食品监管渎职罪客观要件的结果条件。
《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”。
根据这条规定，食品监管渎职罪是结果犯，此罪的构成，在结果状态上必须有导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的结果状态，这是构成此罪的必要条件。结合本案的事实，不存在这两个法定结果的必要条件。
1、根据《国家重大食品安全事故应急预案》规定，重大食品安全事故：是指食物在（食品）种植、养殖、生产加工、包装、仓储、运输、流通、消费等环节中发生食源性疾患，造成社会公众大量病亡或者可能对人体健康构成潜在的重大危害，并造成严重社会影响的食品安全事故。
按事故的性质、危害程度和涉及范围，将重大食品安全事故分为特别重大食品安全事故（Ⅰ级）、重大食品安全事故（Ⅱ级）、较大食品安全事故（Ⅲ级）和一般食品安全事故（Ⅳ级）四级。这些事故必须对不特定多数人生命、健康造成或可能造成损害，出现严重影响社会安全的侵害事实。
本案没有这样的事实，起诉书也未指控这样的事实存在。
2、公诉机关指控被告人XX的行为和另外两名同案被告人疏于监管共同导致袁一经营的宏大粮油商行，将295万元劣质成品油（其中50吨未经过该市场）经灌装零售给周边工地食堂或加价销售给新乡、三门峡食用油经销企业，因此构成食品监管渎职罪。
这一认定是否为法律上所要求的严重后果公诉机关并没有明确地予以表达，辩护人认为，这一认定不仅事实不清，而且没有法律根据认定犯罪人袁一的经营销售数额就是法律上所要求的严重后果。
第一，公诉机关指控的犯罪结果是，在2009年7月至2011年7月之间，郑州市庆丰粮油市场袁一经营的粮油商行，销售劣质油的数额为295万元。
结合本案的事实，三被告人存在可能配合的期间有三年：即2009年7月至2009年12月；和2010年1月至2010年12月31日；2011年1月至2011年7月这三个年度区间。依据最不利于被告人XX的证据，2010年1月至2010年12月31日，是XX配合XX工作；把起诉书认定的袁一295万元的销售额打包认定为被告人XX履职过程中的行为造成的结果是不实事求是的认定。
在2009年和2011年的时间，另案的犯罪人袁一销售多少劣质油并不清楚，2010年袁一销售多少劣质油也不清楚，XX配合监管时期袁一销售多少，卷中没有一个明确具体的数字，公诉人也未出示相关的证据。公诉机关用全部涉案的295万的结果作为认定被告人XX的犯罪事实显然属于事实不清。
第二，起诉书所认定的2011年6、7月份，未经过该市场的50吨劣质油的价值是否包含在295万元事实不清，没有相关证据予以证明。
郑金检刑追诉（2013）07号起诉书事实求是的认定在295万元的劣质油中，在2011年6、7月份共约50吨劣质油是由袁一联系后，由生产者直接运到销售商户处，没有经过该市场。
辩护人向合议庭提出的是，没有进过该市场即市场监管机构在事实上根本就无法监管，我们不能把犯罪人逃避市场监管的行为归罪于三位被告人，公诉人没有出示证据证明295万元不包括50吨劣质油料的价值，因此，这50吨劣质油的价值是多少不清楚，50吨劣质油的价值应当从295万元中的销售额中予以减去，因此，起诉书把犯罪人袁一销售295万元劣质油的销售额作为认定三被告人不正确履职行为造成的损害结果存在重大结果上的不确定性，是本案事实不清的重要证据表现。
第三、没有法律依据认定犯罪人袁一的经营销售数额就是408条之一规定的其他严重后果。
根据2013年1月9日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第一条规定了国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的标准，即：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
解释第八条规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。
上述解释没有明确界定刑法408条之一规定的其他严重后果是如何判断，但是有一点很清晰，就是他人关联犯罪的销售数额没有认定为本案的严重后果。
另需特别说明的是：公诉机关指控说，袁一销售的产品属于有毒有害食品，或者伪劣产品，到目前为止，没有任何一份有效证据可以证明，本案涉及销售的油品属于有毒有害食品或者伪劣产品，以及产品对人身造成的危害程度，更没有一份权威专业机构的鉴定或者证明，仅仅是一个叫程江萍的证言，证明说是听说这个油的加工材料是餐、厨、废弃油，就这么一份孤证；对于宁波市中级法院审理期间公诉机关提供了北京市食品安全监管中心和浙江省疾病预防中心的两份鉴定报告，因鉴定主体没有鉴定资格，也没有鉴定人员的签章，因此袁一等当事人也对这两份鉴定报告有异议，因此宁波市中级法院并没有认定这两份鉴定报告。因此，对于本案实涉及的油的性质没有一个客观的鉴定。
有根据解释第九条规定，负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。这一规定非常清晰，是对不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的才依法处罚。
而且，无论在卷宗中还是今天的法庭调查，公诉人都没有出示任何证据证明被告人的行为导致了什么严重后果的出现，危害了哪些不特定公民生命、健康，对人民群众生命、健康造成严重危害，因此，此案中公诉书所列的295万元销售额不能作为本案的严重结果来认定。
四、本案适用刑法修正案八第四十九条的规定，严重违反中华人民共和国刑法关于不溯及既往法律效力的规定，属于公权力的滥用。
2011年2月25日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案 ( 八 )》，修正案八第四十九条规定，在刑法第四百零八条后增加一条，即刑法第四百零八条之一规定，即本案引用的食品监管渎职罪。
根据2011年2月25日，中华人民共和国主席令第四十一号，刑法修正案（八）自2011年5月1日实施。
本案郑金检刑追诉（2013）07号起诉书指控被告人XX的渎职犯罪事实发生在2010年1-12月，如果有渎职行为，行为发生时中华人民共和国刑法还没有食品监管渎职罪的罪名。刑法修正案（八）生效后，不能依据新修法条和罪名对法律未规定前的行为进行追诉，因此，此案对被告人XX的追诉是非法的。
根据中华人民共和国刑法第十二条的规定，中华人民共和国成立后，本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，本法不认为是犯罪的或者处罚较轻的，适用本法。
这是刑法溯及力规定的法定条款，说明我国刑法采用的是从旧兼从轻的原则，对刑法修正案（八）生效前的行为，1997年刑法因未规定食品监管渎职罪，而刑法修正案（八）生效后认为是犯罪的，只能适用1997年刑法，对被告人XX不能追诉。
尊敬的审判长、人民陪审员：
辩护人的辩护意见就要结束了，需要向合议庭提出的是：司法机关要追究一个人的刑事责任，剥夺他的人身自由，必须按照刑事法律的规定定罪量刑。作为法律职业者坐在国徽下审理案件，肩上扛着正义，我们有义务遵守法律，正确适用法律。任何一次不公正的刑罚都会给当事人造成灾难性的后果。而一次公正的判决不仅是正义的体现，法律威严的彰显，更是和谐社会建立的需要，公正的判决不仅拯救当事人免遭多余的刑罚痛苦，而且使我们都终生难忘一个命题，刑法不仅要追究有罪人的刑事责任，而且更要保护不构成犯罪的人不受刑事责任追究。
最高人民法院2013年11月21日，刚刚出台防止冤假错案工作机制的意见，把坚持尊重保障人权原则作为第一条，河南和全国的冤假错案给我们的警示已经很多，请合议庭在全面评估本案事实和证据的基础上，依法以不能追诉为由宣布被告人无罪，或向检察机关发出司法建议，要求检察机关撤回对被告人XX的诉讼。
郑州市金水区人民法院 &&&&& 辩护人：河南路德律师事务所
焦占营、王金良律师
二零一三十二月六日
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德州永益食品有限公司成立于2008年2月。坐落在鲁西北平原德州市临邑县、是一家集种植、科研、生产、加工、销售为一体的，政府重点扶持的食品生产加工企业。公司占地面积15000平方米，计划总投资600万元。公司现有职工80人，其中高级管理人员6人，专业技术人员13人，高级营养研究人员2人。
公司从2010年2月至今已在周边县市地建立了自己的种植基地近3000余亩。基地从环境、土壤改造、选种、灌溉、施肥、防治病虫害、收获、运输、储藏等环节都严格遵循有机农业的生产标准进行作业，保证了产品的安全无污染。
公司致力于对食品的安全、营养进行长期研究开发，按照国际营养平衡比例，根据不同的消费人群，现已开发了三十多种营养面粉及具有国内领先水平的小磨香油、芝麻酱，并拥有大型石磨加工流水线，对于全麦粉、五谷杂粮系列及营养面粉具有较高的研究生产水平。
公司自成立以来，始终遵循“厚德、明道、诚信、责任”的企业精神，以绿色健康为主题；争取在高端面粉领域做行业的领先者。以一种预见性和负责任的态度，来加速推进农业产业化调整和食品安全。
关爱生命、关注健康。德州永益食品有限公司将通过合理科学的生产方式，生产出更多、更健康的产品。支持更多人过上健康的生活。
刘氏手推“头三瓢”小磨香油是州永益食品有限公司自主研发的香油品牌，采用传统“水代法”艺，恒温自然沉淀出最清、最纯的上层头油（俗称杠子油），水代法的水源是采用本企业自备600米深井矿化水做为浸出水源，使其营养更丰富、口感更爽滑，这种品质的香油是其他品牌的香油无法比拟的。
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