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债务人下落不明是否有权要求担保人提前承担还款责任
时间：&&|&&投稿人：杜杰锋&&|&&浏览：12
借款人许某向南通市某信用社申请贷款20万元，由达某、蒋某作为保证人承担连带保证责任。合同成立后，信用社按约向许某发放贷款20万元。许某未能按期支付利息并下落不明。债务人下落不明是否有权要求担保人提前承担还款责任？
[案情]日，借款人许某向市某信用社申请贷款20万元，由达某、蒋某作为保证人承担连带保证责任。双方约定按月结息，每月20日付息，还款期限为日。合同成立后，信用社按约向许某发放贷款20万元。2008年10月起许某未能按期支付利息并下落不明。信用社于2009年2月诉至法院，以许某违反了的约定未足额偿还本息为由，要求提前收回已发放贷款，请求法院判令两担保人达某、蒋某承担还款责任。[分歧]本案在审理过程中，形成三种不同意见：第一种意见认为：信用社和许某合同约定的还款期限为日，还款期限尚未届满，当事人无诉权，本案不应受理，已经受理了则驳回起诉。第二种意见认为：许某在贷款后，还款期限届满前，已经几个月没有偿还借款利息，现在下落不明，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。而达某、蒋某是连带责任的保证人，在债务人许某违约时，信用社有权提前直接要求担保人向债权人承担还款责任。第三种意见认为：许某在合同约定的履行期限届满之前，未按时支付利息，下落不明，其行为已默示将不履行合同义务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。根据《》的规定，保证人的保证期间是主债务履行期届满之日，目前主债务的履行期限未届满，保证人享有在主债务履行期届满后承担保证责任的抗辩权利。在主债务到期前保证人可以不承担保证责任。当然保证人如果放弃抗辩权，则可以提前承担连带保证责任，向债权人偿还借款。[评析]对于债务人下落不明后债权人是否有权直接要求担保人承担还款责任，主要需要解决两个争议点：1.债务人下落不明是否构成预期违约?2.保证期间未届满当事人是否有权要求担保人承担保证责任。一、债务人许某构成预期违约预期违约制度首创于普通法系国家，是英美法系重要内容，目前已成为许多国家通行的制度，按照我国已加入的《国际货物买卖合同公约》第71条的规定，预期违约就是指在合同规定的履行期限到来之前，已有迹象表明合同的一方当事人将不会履行合同的全部或大部分义务的情形，故又称为先期违约。由于这一法律制度对维护交易安全，促进市场流通，保护债权人合法利益具有重要现实意义，因此，我国的《》也规定了这一制度。主要体现在《合同法》第九十四条和第一百零八条，第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”。第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国民商法律中关于预期违约制度的最直接规定。构成预期违约必须具备三个条件：第一，行为必须发生在合同履行期限届满前。预期违约行为如发生在合同履行期限到来之后就不能叫预期违约，而是一般的实际违约，因此，预期违约行为表现为将来不履行义务，侵害的是期待的债权，而不是现实的债务。第二，必须存在特定事由，也就是法定原因。一种情况是在合同履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务。“明确表示”往往是指以肯定方式明白告诉对方;比如发正式通知、信件、传真等足以让对方理解其意思表示的方式。另一种情况是指在履行到来之前，一方当事人虽然没有明确表示不履行债务，但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。所谓“以自己的行为或现状”就是指一方当事人通过自己的行为或自己明确存在的实际状况让对方当事人有确切证据足以预见到其在履行期限届满时将不会履行或不能履行合同主要义务。本案许某连续已经几个月不履行还款义务且下落不明，信用社在这种情况下足以预见许某在合同到约定的还款期限届满时不会或者不能履行还款义务，故许某的行为符合预期违约的特征，构成预期违约。二、担保人享有履行期届满前拒绝承担保证责任的抗辩权贷款方因借款人预期违约而解除合同，提前收回贷款，如借款人无能力全部还款，这时能否要求担保人履行担保责任，是司法实践中较为棘手的问题。一方面贷款方当然希望担保人承担担保责任，以弥补未能从借款人处收回的贷款，减少自身损失;另一方面，担保人会以合同提前解除为抗辩理由，拒绝承担担保责任。本案就是在连带责任保证的借款合同中，主债务人在约定的归还日期前明示或默示不履行还款义务，债权人能否向保证人主张权利的问题。之所以双方各执一词，主要缘于我国《担保法》第25条、第26条关于保证期间起算的规定与我国《合同法》第108条预期违约中责任承担期限的规定是相冲突的。根据我国《担保法》第25条、第26条的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均从“主债务履行期届满之日”开始起算，即只有在债务已届履行期，且债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人履行保证义务。显然，根据特别法优于一般法的原则，适用《担保法》的规定，债权人不能要求保证人提前承担连带责任;而根据后法优于前法的原则，《合同法》又认可预期违约的效力，债权人得以提前主张债权的实现。在具体的司法实践中，预期违约的出现能否导致保证期间的提前起算?债权人能否主张保证人提前承担保证责任?笔者以为预期违约并不必然导致保证期间提前起算，担保人应享有在主债务履行期限到来之后承担保证责任的抗辩权利，当然享有抗辩权利并不等于无需承担保证责任，在主债务期限到来后，还是应当承担保证责任，这里的抗辩权利是一种延期的抗辩权利。但在债务人已经明确拒绝履行合同甚至弃企逃债的情况下，其商业信用降低，偿债能力也随之下降，甚至存在转移财产，逃避债务的行为，如果保证人行使履行期届满后承担保证责任的抗辩权，往往会损害自身的合法经济权益。因为保证人在承担保证责任后，行使追偿权时因主债务人往往失去偿还能力或偿还能力降低则直接损害了保证人自身的权益的实现。实质上，在预期违约的情形下，主债务因为合同的解除，已经转化为损害赔偿请求权，合同解除后，只是合同的履行被否定，但合同的救济性权利义务并不因此失效，保证人并不因此免除债务。从司法效果讲，如果不让保证人承担保证责任，债权人将不敢解除合同，从而使预期违约制度形同虚设。因此，债务人预期违约，债权人解除合同请求损害赔偿并不免除保证人的责任。这在《最高人民法院关于使适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条做了规定，即“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是，担保合同另有约定的除外。”那种认为保证人因债务人的违约行为而提前承担保证责任也有失偏颇，主债务预期违约保证人对债务人的违约行为并无过错，合同赋予原告的期限抗辩权益不因此消灭。当然，保证人出于自身利益考虑放弃期限利益的抗辩也应当得到允许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的意见》第53条规定，“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。本案信用社有多种起诉方式，可以仅起诉债务人，也可以一并起诉债务人和保证人，亦可以仅起诉担保人。信用社如果仅起诉债务人许某，许某须提前还款没有争议;现在信用社仅起诉了担保人达某、蒋某，如担保人放弃履行期届满的抗辩权，则应支持原告的请求，否则，由于履行期尚未届满，应当驳回信用社对达某、蒋某起诉。转载来源：法院网
投稿人： [河北-石家庄]
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&&&&随着贷款纠纷案件的逐年增多，笔者在审判实践中发现有许多相同或相似的普遍性问题，现归纳总结出来，与广大同仁和相关人士一起探讨。&&&&贷款纠纷的主要被告往往不是借款人，而是担保人。因为借款人大都在银行的监控范围之内，如果借款人有能力归还贷款，往往用不着上法院打官司。因此从某种意义上说，贷款案子实际上就是担保案子。担保能否有效地降低银行贷款的风险，关键在于保证合同或担保条款签订之时和以后执行过程中，工作人员能否吃透《担保法》的立法精神，能否全面正确理解《担保法》条文，能否使保证合同或担保条款真正起到防范风险的作用。&&&&实际工作中，几乎所有的保证人都曾签订过书面的保证合同或在贷款合同担保条款中签字、盖章。可为什么有些保证人能在发生纠纷后不承担保证责任呢？现就普遍存在的四个问题举例谈谈《担保法》的若干条款在贷款合同中的具体适用。&&&&一、《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。”此条款可以看出担保合同可以在两种意义上设定担保：其一是在贷款合同有效的情况下，保证人为债务人的履约义务进行担保；其是在贷款合同无效或者被撤销的情况下，保证人为作为债务人的一方给银行造成损害应当承担的赔偿责任进行担保。前一种意义的担保具有从合同性质，是担保合同的本来之义。后一种意义的担保不具有从合同的性质，它是由合同当事人另行约定的，《担保法》第五条所说“当事人另有约定的，按照约定”，应该就是指当事人可以约定在合同无效的情况下，担保人为债务人给债权人造成的损害承担担保责任。&&&&从以上分析可看出，在贷款合同有效的前提下，保证人为借款人的还款义务担保，一般异议不大，其异议多发生在贷款合同无效的情况下，而且保证人也往往通过主张贷款合同无效来达到逃避保证责任的目的。在贷款合同无效或者被撤销以后，要使保证人仍然承担保证责任，要么是保证人在订立贷款合同或保证合同中有过错，即其缔约过失责任；要么是在贷款合同中的担保条款或者保证合同中对保证责任作出了相应的明确具体的约定，如“贷款合同无效或者被撤销以后，保证人仍对借款人给银行造成的损害承担连带责任。损害包括借款本金、利息以及为实现债权而支付的费用”。要特别注意的是，在约定保证责任时切忌笼统，否则可能导致担保条款无效，达不到防范银行贷款风险的目的。&&&&案例一：A公司向商业银行B申请贷款500万元，利息按月息2%计算，期限2年，C厂为A公司提供担保，并在贷款合同的担保条款中约定：“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效”。事后因A公司违规炒股巨额亏损，不到2年就面临破产。该商业银行便以A公司和C厂为共同被告，向法院提起诉讼。C厂在诉讼中辩称：1、该贷款合同因利息超过国家规定而无效；2、该条款直接与《担保法》第五条相抵触而无效。《担保法》第五条明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该合同居然约定“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效。”虽然该法条紧接着又规定了“担保合同另有约定的，按照约定”，但是，对于这一规定显然不能理解为合同当事人可以作出与一般规定相反的约定，而只能理解为当事人在不违背担保合同一般规定的情况下可以作其它约定。因为该一般规定是关于担保合同基本原理的规定，而基本原则不能依当事人的约定而改变的。保证合同的从合同性质并不因为当事人约定了“保证合同独立存在”就具有了独立性。而该担保条款除了对担保合同的一般规定予以否定外，当事人并无其他约定。法院在审理中认为C厂上述抗辩理由成立，驳回了银行要求C厂承担连带责任的请求。&&&&二、《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证书面同意的，保证人不再承担保证责任”。&&&&此条款表明，银行与借款人如果达成与原借款合同有关的新协议必须经得保证人书面同意，否则，保证人就可以免除保证责任。在实际工作中，银行与借款人难免要对原借款协议内容作这样那样的变更，诸如：1、在借款人不能按期还款时，银行可能同意借款人延期还款；2、当借款人出现还款困难时银行可能同意借款人免除部分利息或者逾期利息；3、当借款人的经营思路调整后，银行可能同意借款人变更借款用途；4、因情况变化，借款人可能同意银行减少借款数额或分批支借等等。这些现象在实际工作中普遍存在。那么，无论上述哪种情况，不管对保证人有害还是更有利，只要这些变更没有经得保证人的书面同意，保证人的保证责任都有可能得以免除，哪怕这些变更并不保证人的利益。&&&&笔者认为，立法者制定此条款的目的是保护保证人的利益，防止借款人与银行随意变更主合同的内容而扩大保证人的保证责任，同时使借款人的经营活动在保证人的监控之下，减少保证人的风险。但在实际工作中，我们发现即便借款人与银行新达成的协议不影响或者减少了保证人的责任，降低了保证人的风险，保证人依然可以根据《担保法》第二十四条规定，免除担保责任。&&&&案例二：A厂向该市商业银行申请150万元贷款用于购买钢材，期限1年，日至日。B公司为此借款提供担保。因钢材行情发生变化，A厂主动要求推迟1个月获得贷款，即将借款期限改为日至日，并将原来的150万元减少到100万元。应该说这些变更对保证人影响不大，甚至减少了保证人的风险。但此案发生后，结果是法院适用《担保法》第二十四条规定，免除B公司保证责任，驳回银行要求保证人承担连带责任的诉讼请求。&&&&三、《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。&&&&债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”此条款明确规定，在同一债权既保证担保，又有物的担保（如有抵押权、质权或留置权），保证人反对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。&&&&在实际工作中，银行为了更好地防范风险，经常要求借款人既有保证人担保，又有物的担保，即通常说的“双保险”。但是，“双保险”往往并不保险，有时甚至使银行全部或者部分丧失收款保证。&&&&案例三：A公司向某银行申请贷款800万元，B厂提供担保。同时，银行又要求A公司将其设备、汽车作该笔贷款的抵押，并签订了抵押协议。事后，A公司擅自将已经抵押的设备、汽车转让给C公司。A公司不能按期归还该笔贷款，银行诉之法院，要求B厂承担还本付息及实现债权费用的连带责任。B厂辩称：根据《担保法》第二十八条规定，自己仅对有抵押担保（设备和汽车）以外的贷款部分承担保证责任，A公司非法转让抵押物与已无关。法院认为抗辩理由成立，B厂仅对设备和汽车以外的贷款部分承担连带责任。&&&&四、《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：&&&&1.主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的；&&&&2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。&&&&此条款直接依据于《民法通则》的“诚实信用原则”，大家比较熟悉，也容易理解，银行与借款人恶意串通骗取保证人担保的现象很少出现。但是银行信贷工作人员在“转货”过程中，却经常忽视此条法律规定，造成“转贷”风险。&&&&案例四：A厂向银行申请贷款200万元，期限1年，用途“购买木材”，B公司提供担保。贷款到期后，A厂暂时无法归还该笔贷款。银行鉴于A厂仓库有价值近1000万的家具待售，保证人B公司实力又强大，便欲同A厂和B公司长期合作，经过三方友好协商达成另一份新协议：银行向A厂发放贷款200万元，期限1年，用途仍为“购买木材”（实际上是归还前一笔贷款），B公司提供担保。一个月以后，A厂仓库发生火灾，家具全部被烧。银行将A厂、B公司诉之法院，请求B公司承担还款连带责任。B公司则辩称：自己不应当承担保证责任，因为银行与A厂有互相串通骗取保证的情节，即贷款合同用途栏写明“购买木材”，而实际用途却是归还贷款；前一笔贷款也已归还，不存在保证责任。由于银行无法举证B公司事先知道“转贷”事实，法院驳回银行要求B公司承担连带责任的诉讼请求，最终导致银行200万元贷款无法收回。&&&&《担保法》实施近八年来，它为理顺担保关系，保护债权人利益，规范债务人、保证人的权利义务起到了巨大作用，在我国法制进程中是一大亮点。但是《担保法》有些条款规定得比较原则，实施中难以把握，希望有关部门制定相应的实施细则或者作出司法解释。同时，我们也提醒广大银行工作人员，要特别注意上述四个方面的问题。作者单位：&&&&湖北省宜昌市伍家岗区人民法院&&&&湖北省宜昌市中级人民法院
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荆楚网消息（楚天都市报）（记者沈双 通讯员周德清）今后，为下岗失业人员担保小额担保贷款的人员，其所在单位不再承担连带责任，而是由担保人自愿承担相应的违约责任。下岗失业人员贷款手续更简便了。
据了解，襄樊市下岗失业人员小额担保贷款发放近5年来，发放金额还不到800万元，这与借款人违约率过高有关，也与担保人规定有关（本报去年曾多次报道）。根据规定，下岗失业人员贷款须有一位有固定收入的行政事业单位的在编人员作为担保人。
担保人所在单位必须出具证明，承诺如果贷款者不能按期还款，单位要无条件扣划担保人的工资，直至法律责任终结。这个规定让许多单位有顾虑，不愿出具证明，导致大部分下岗失业人员手续不全贷不到款。
记者昨从人民银行襄樊市中心支行获悉，目前这一条款已修订，无需担保人所在单位承诺承担连带责任，而由担保人自愿承担违约责任，委托单位扣划每月工资（除必要生活费外），偿还贷款额（最高2万元）的30%。本月资讯浏览排行榜
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