什么叫私募基金金亏了公司要负责吗？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2023-12-09 04:45 标签： 什么叫私募基金
“2.3亿私募基金遭挪用案”终于尘埃落定！2022年，资管新规正式落地，按照有关规定，所有资产管理产品，比如银行理财产品、私募公募基金等，都净值化了，只要销售方充分告知投资者风险，推荐符合投资者风险等级的产品，那么即使出现亏损，产品也不再刚性兑付，要由投资者自己承担损失。不过，近日出现的一例法院判决中，一家私募基金的销售方，却承担了100%连带赔偿责任，法院判决全额赔偿投资者，虽然这是资管新规落地前的案例，但这一案例对于投资者和销售方的启示，还是值得借鉴的。怎么一回事呢？2.3亿资金被挪用，曾经的头部财富管理公司“暴雷”钜派投资成立于2010年3月，靠地产项目迅速实现盈利，2015年，钜派在美股上市，曾经一度是国内头部第三方财富管理公司，2016年后，钜派开始盲目扩张，频频爆雷，业绩也一落千丈。2016年6月，钜派集团旗下私募：钜洲资产作为基金管理人，成立了“钜洲智能制造2018私募股权投资基金”，存续期限2年、可延期1年，基金托管人是招商证券。三年后，基金到期，投资人却发现私募资金被挪用，本金不翼而飞。关于资金被挪用，钜派当时称，“基金所投合伙企业的实际控制人因涉嫌合同诈骗犯罪，已被警方立案，目前公安机关正在全力侦查及追赃过程中。据披露，有关嫌疑人失联逃走。此后，多位投资人上诉，根据此前上海金融法院的二审结果，钜洲资产需赔偿投资者本金损失及其资金占用损失，钜派投资承担100%的连带赔偿责任。一二审中，钜派投资一方不服判决，但请求均被法院驳回。近日，上海高级人民法院驳回了钜洲资产、钜派投资的再审申请，本案正式落槌，这也是首例基金销售方承担100%连带赔偿责任的案件，在业内极其罕见，因为一般而言，金融机构因代销产品承担的赔偿责任在30%—40%左右，极个别案例80%。风险提示≠撇清责任本案的争议点之一是，作为销售方的钜派投资是否应承担连带赔偿责任。据披露，被告曾向法庭提交了证据，试图证明在销售该私募基金时，已经事先向投资者揭示了相关风险。但原告认为，一般情况下，销售方提示的风险是常识性风险。但本案是投资资金被携款潜逃，不是一般意义上的投资风险，完全是人为的，是基金管理人的失职或者不履职。而有媒体也援引法律界人士的话说，钜派参与了基金的推销，属于代销行为，在没有对投资者进行适当性匹配，也没有确认其属于合格投资者的情况下，就推介了有关私募基金，未尽到适当性义务。宣传推介产品即为销售，而本案证据可证明，钜派投资推介了有关私募基金产品。虽然钜派投资与基金管理人钜洲公司之间未签订书面协议，但钜派投资在基金销售募集过程中与钜洲公司构成实质意义上的代销关系。且钜派投资是销售者，在销售涉案私募基金过程中，未充分尽到向投资者揭示投资风险的义务。而且，有关私募基金实际上就是由钜派投资进行管理的，但这一信息，却从没有向投资者披露。打破刚兑，不是销售方甩手不管新资管新规落地后，销售方是不是只要形式上进行了风险提示，就可以完全脱责了吗？不是，此前，也发生过销售方因为没有尽到责任而被告赔偿的。近日，在中国银行一家地方分行的理财经理推介下，一位女性老股民在该行购买了5支基金理财产品，产生损失后，该股民将该分行告上法庭。法院判决，银行赔偿损失57万元及利息。而代销银行全额赔偿投资者亏损是因为带客户手机上购买了产品，在风险提示上没有做到位，同时没有相关资质，就推荐了高风险产品。业内人士指出，新资管新规落地后，打破刚兑，不是销售方甩手不管。该尽责的风险提示和按照风险等级推介产品必须做到实处，而广大投资者，也不就是简单地买了就自负自认亏损，更要学会如何保护自己，维护自己合法权益，并要了解相关的维权方法和路径。本人已建立信托投资人交流群，如有此类问题或者需求均可联系。
刚刚过去的2021年，股市表现极度分化。对很多私募大佬来说，这是段异常难熬的岁月，被揶揄、被指责，甚至还有被举报……1月4日，一封题为《关于正心谷违规操作》的投资人联名举报信在网上广泛流传，直指百亿私募正心谷资本及其创始人林利军，举报信列举了正心谷的“违规行为”，并向监管部门提出多项诉求。就此，正心谷相关负责人向券商中国记者回应表示，公司一直以来都是规范运作，非常理解投资者的短期情绪，会争取用业绩赢回信任。该负责人还对举报信中的部分内容做出了澄清，称其中存在不实。另据券商中国记者从业内了解，举报信背后实则另有隐情。由于产品业绩不佳，近期有部分投资者向公司提出保底赎回，沟通未果后最终选择“举报”。正心谷被投资人举报 网传举报信在开头指出：“正心谷私募产品2021年成立至今，作为‘顶级’百亿私募，截至2021/12/31日，净值已下跌到0.66，三百多亿的产品给投资者造成了百亿亏损。”信中对正心谷资本及其创始人林利军提出了三项“控诉”：一、虚假宣传，诱导购买;二、态度冷漠，缺乏沟通，敷衍拖延;三、言行不一致，操作激进，风控缺失。最后，这封举报信还向监管部门提出了多项诉求，包括“请监管部门给予关注，正心谷在各个渠道的销售宣传是否合规，各个渠道的销售行为是否合规，是否存在夸大、不切实际承诺的宣传等行为”等。正心谷是国内知名百亿私募，公司创始人林利军更是国内资管界大佬。林利军是哈佛大学商学院工商管理硕士，复旦大学世界经济系硕士，复旦大学专业学位校外导师。他曾任上海证券交易所办公室主任助理、上市部总监助理，曾任职于中国证监会创业板筹备工作组及上市监管部;曾担任中国证券投资基金业协会副会长，担任多家A股、美股和港股上市公司董事。2005年，林利军创立汇添富基金，以总裁身份带领公司从零起步、一路发展成长为头部公募，成为业内佳话。2015年，他从汇添富辞职，创立正心谷，进军一级市场。2017年，浙江义乌市檀真投资管理合伙企业(有限合伙)成立并完成登记，成为正心谷的二级投资平台。自此，正心谷横跨一二级市场，规模也迅速扩张。据了解，去年一季度前后，正心谷密集发行了多只二级股票产品(其中部分有三年锁定期)，完成建仓后突遇市场风格调整，新产品一直表现不佳。且产品没有止损线，净值下滑幅度很大。私募排排网数据显示，正心谷旗下部分去年3月成立的产品至去年11月中旬已累计亏损近三成。回应：网传内容存在失实，争取用业绩赢回信任 正心谷相关负责人向券商中国记者进行了回应。“我们一直以来都是规范运作，所有投研流程、投资决策都是按照公募基金的风控合规体系来运作。短期的净值波动不代表长期的投资结果，我们只能保证通过长期深度研究和实地调研，去帮助客户创造价值。”该负责人称。他还表示，公司非常理解面对短期亏损，投资者容易产生一些非理性诉求，但我们还是要坚持，不能迎合客户和市场的短期情绪。我们还在增强二级团队的投研队伍，争取用业绩赢回这些投资者的信任。该负责人同时对举报信中的部分内容做出了澄清，称其中存在不实。比如举报信中有提到“2021年3月24日浙江省证监局已经接收过投资者对于正心谷‘所有产品都有正收益’的虚假宣传投诉并责令其整改”。对于这件事，正心谷予以了坚决否认，称公司从未收到过浙江证监局责令整改的指令。据业内消息，正心谷在此前的客户线上沟通会上曾对其去年投资做过反思，在优化投资组合和稳健修复净值组合管理上，正心谷提到了“降、优、增”三方面工作，即“适度降低仓位，控制组合波动;优化组合配置，持仓更加均匀;积极思考，增加新的投资机会。”就在发稿前，券商中国记者还收到了正心谷的最新官方回应：正心谷投资是‘看十年、想三年、做一年’，基于长期做投资布局，面对异常复杂的2021年投资环境，短期投资业绩面对一定挑战，我们一直在反思并不断优化调整。未来，公司将继续坚持长期投资理念，坚持深度产业研究，投资于代表未来经济发展方向的优秀企业，我们也深知，践行“客户第一”的原则，并非在于迎合客户与市场的短期情绪，而依旧要回归日复一日的实地调研与案头思考，同时，我们还在增强投研队伍，争取以业绩来赢回这些投资者的信任。有投资者提出“保底赎回” 另据券商中国记者从业内了解，本次举报信背后实则另有隐情。由于产品业绩不佳，近期有部分投资者向公司提出保底赎回，在沟通未果后最终选择了“举报”。券商中国记者获得的一份聊天记录截图显示，有投资者称，要么给其赎回，要么两年后给其保底赎回。“私募投资者与私募基金公司之间有私募基金合同，双方应该严格按照合同行事，私募基金公司应恪守信义义务、勤勉尽责，将投资者利益置于首位。私募亏损，如果管理人等角色存在违规、不尽职，或者投资者适当性等存在问题，是可能存在责任的。但如果私募运作过程中合规性没有疑问，或者合规性仅存较小的瑕疵，可能不会产生民事赔偿的问题，当然瑕疵可能会产生行业自律处分的问题。投资者如果掌握确凿的违规证据，应该提交监管机关。”上海久诚律师事务所许峰表示。值得注意的是，私募对于股市的整体看法正在走出前期的悲观预期，这对身陷亏损的投资者来说可能是个好消息。私募排排网发布的2022年融资·中国对冲基金经理A股信心指数为117.42，环比提升2.55%，表明管理人看好春季躁动行情。具体来看，其中52.81%的基金经理是持中性态度，其次41.57%的基金经理持乐观的观点，仅有2.25%的基金经理不看好1月份的行情。仓位方面，12月股票主观多头策略型私募基金的平均仓位为83.00%，相较于上月有所提升，仍处于历史高位水平，其中仓位在5成及5成仓以上的私募基金占比96.63%，包含25.84%的私募目前处于满仓状态。
（一）私募基金的退出方式1、上市退出私募基金通过上市方式退出主要有两大途径，首次公开募股(IPO)和借壳上市。 IPO对于私募投资者和企业来说可谓是双赢，被认为是最理想的退出方式之一。一方面，私募投资者通过这种方式可以得到较高的投资回报率。另一方面，对于企业来说，通过上市取得了新的资本市场的融资途径，为企业后续的发展壮大铺平了道路。借壳上市也是可选择的退出方式之一。所谓借壳上市，是指非上市公司通过收购等方式获得上市公司(即所谓壳公司)的控制权，并将其相关未上市资产和业务注入壳公司，从而间接实现收购方未上市资产和业务上市。2、股权转让该方法可分为两大类：股权回购和出售给第三方。根据不同的回购主体，股权回购可以分为，员工收购和企业回购。企业回购通常是创业企业为了保持公司的独立性而选择的方式。另一种方法是出售给第三方，这意味着私募股权投资基金向除了被投资企业之外的第三方出售股份，然后获取利润。以这种方式退出有两种选择：一是出售股份给另一家公司，二是向其他私募基金出售股份。3、清算退出这是私募股权投资机构在投资项目失败、前景不明朗等不利局面下选择的一种方式，意味着私募股权投资失败，是最不理想的一种退出方式。清算退出主要有两种方式，一种是破产清算，另一种是解散清算。（二）私募基金能随时退出吗理论上必须要在封闭期结束后，如果提前赎回会有很大损失。当然，私募基金在实践中，为了更高效的退出并获利，通常会与公司在投资协议中约定私募基金可以随时退出的回购条款，使自身利益最大化。1、对于有限公司而言，根据《公司法》第71条，私募基金可以在投资协议中约定关于自由转让股权的约定，只要将其约定纳入公司章程，该条款就有效，私募基金就可以顺利的退出。需注意的是，如果公司来回购私募基金的股权，则必须要满足《公司法》第75条约定中的三种情形，且不能在公司章程中另约定其他收购事由。2、对于股份有限公司而言，私募基金就不能与公司做出随时退出的约定。如有约定，必须在《公司法》第142条一年锁定期外。而私募基金与企业管理层约定的对赌协议中，股权回购的时间往往没有一个明确的时间约定，如约定的股权回购情形发生在锁定期内，则股权转让的行为不发生效力，但这并不意味着回购条款的无效，等锁定期过后，再发生的股权转让行为就应认定为有效。（三）现实中主要裁判规则和法律途径维权办法、依据（1）销售方欺诈推介理财产品，投资人可以索赔。（2）股权转让时出让人隐瞒标的公司债务，受让人请求撤销股权转让协议，法院予以支持。（3）股票收益权转让并回购是一项新型证券法律关系，合同合法有效，利率可参考民间借贷。（4）管理人对投资人承诺保本保收益，承诺协议有效，管理人应当到期兑付。 名为投资，实为借贷。（5）委托人依法有权解除委托理财协议，是否应当归还投资款，需判断受托人有无履行委托事务。（6）管理人擅自变更受托事项，投资人可解除委托并要求退还投资款。（7）执行事务合伙人遇重大事项未按合伙协议约定召开合伙人会议，擅自执行合伙事务造成合伙人损失，需赔偿。（8）合伙协议约定每年分红，执行事务合伙人坚持不分红，有限合伙人要求退伙，法院予以支持。（9）委托他人炒外汇，因违反外汇监管规定，相关合同无效，亏损按双方过错分担。（10）虽有合伙之名，但无合伙之实，未变更工商，不参与经营，投资人要求解除合伙协议，返还投资款，法院予以支持。（11）金融产品代销机构违反投资者适当性义务，被判赔偿投资人损失。（12）无信托资质，从事信托业务，相关合同被判无效，应当返还投资款。（13）股东以股东会通知时间存在轻微瑕疵为由请求法院撤销决议，法院不予支持。（14）券商资管计划中第三人对优先级份额保本，因违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构禁止性规定，相关合同恐判无效。（15）有限合伙人设立同业竞争企业，其他合伙人以此要求该有限合伙人退伙，法院不予支持。（16）管理人/执行事务合伙人失职，怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。荆华律师评析：1.今后增加契约型私募股权基金托管要求，加强托管人职责，可以部分降低金融风险和保护投资人权益；要求合伙型基金只能委托GP关联方作为管理人，用于规避部分管理人不承担无限连带责任发行产品或部分GP借其他管理人资质发行产品的“通道”互借行为；双管理人审核趋严，在于规范多管理人情形下权责不分、管理不规范的行为。2.律师在承办此类的案件中，建议投资者在选择基金投资特别是股权型基金的时候，尽量选择有回购约定的基金或在合同中要求补充约定回购条款以降低自身的风险。打欺诈、打违约的角度比打回购约定条款的案件难度要增加很多，对于投资人进行举证要求也更多。根据我国合同法，依法成立的合同，受法律保护，对投资人具有法律约束力，投资人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。律师建议，投资人在签署合同条款时约定，“XX公司到期如不能在新三板挂牌上市，则XX公司无条件回购投资人持有的XX公司的股权”，该约定不损害XX公司利益，不违反法律规定，上述协议均合法有效。投资人已经履行了向XX公司支付股权转让款的义务，而XX公司未能在协议约定的期限内完成在新三板挂牌上市，投资人X要求XX公司按照协议回购条款的约定支付股权回购款请求不违反法律规定，双方当事人的前述约定是附条件的民事法律行为，在这样情况下，投资人依法进行诉讼理应得到支持。3.投资者在签订入伙协议前，可先交由专业律师审核相关文件合同，防范私募基金合同中的风险和法律漏洞。条件允许情况下，最好实地区了解和考察项目。有的项目有第一期，第二期多期的，也可以了解之前几期的兑付情况。一旦有逾期的，最好就终止投资意向。在出资成为有限合伙后，可以要求管理人和募集者及时履行报告义务，或通过各种方式整体了解募集项目的运作以及收益兑付情况。了解整个投资进展，特别是资金流向、项目状况等，一旦发现有违法、违约行为，及时采取法律诉讼维权。有些投资者盲目认为：某些保障房项目是政府回购项目，企业有背景，应该有能力偿还，希望再等一等。在此律师也提醒，在延期兑付发生后，最好第一时间采取财产保全措施，查封能查封到的财产。私募基金纠纷中，部分企业其实并不希望通过诉讼方式扩大影响，所以越早采取行动的，取得和解退款的可能性相对较大。

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