三、构建我国社会公共监护制度可行性探索

　　(一)国外立法可资借鉴

　　由于人权观念的发展、社会本位思想的指引和构建福利国家的需要而产生的公共监护制度是西方国家成年监护制度中的一项新类型。自20世纪60年代以来,国家介入私法领域以保护弱者实现其应然人权的趋势日益显着,在公权力的不断干预和强化下,两大法系的公共监护制度逐渐成为监护制度中的重要组成部分。

　　(1)英美法系国家

　　在美国,为了帮助欠缺行为能力的成年人融入正常的社会生活,为了应对日益严峻的人口老龄化趋势,20世纪70年代末美国诞生了公共监护制度。此公共监护制度的适用对象为欠缺行为能力的成年人,他们缺乏经济来源、无力雇佣私人监护人员,并且无家庭成员或朋友愿意承担监护职责和负担监护义务,故应启动成年人公共监护制度。

　　美国公共监护制度一般包括资格认证制度、监护人计划制度以及监护人报告制度。如美国佛罗里达州老年人事务部门设有全州公共监护办公室,负责任命地方公共监护办公室以及专业监护人的注册。专业监护人必须通过监护资格认证中心举办的专业监护人资格考试,通过考试后,将自动成为国家注册监护人,通过全州监护办公室注册,成为认证监护人,且每年注册一次。[10]

　　在英国,2005年颁布的《意思能力法》前言指出:“本法是为保护缺乏行为能力的成年人而制定。”该法设立了公共监护制度,明确了公共监护人应当履行的监护责任。公共监护人由大法官指定,并由大法官决定其薪水,薪水由国会支付。当大法官认为有必要适当履行公共监护人的职责时,在咨询公共监护人之后,可以决定为公共监护人提供适当的人员或职员,或与他人签订有关合同,由他们或他们的分包商提供人员、职工或服务。公共监护人可以授权其职工执行任何属于他的职责,包括建立和维持具有持续性代理权的登记,接收由法院指定的持续性代理权的代理人所做的报告等。

　　(2)大陆法系国家

　　在德国,公权力对被监护人的保护与英美法系“公共监护”有异曲同工之妙。根据1992年《成年照顾案法》规定,在没有合适的自然人、法人时,由政府监护机构“照顾署”担任监护人。照顾署是专门履行成年人监护职责的政府机构,在亲属监护和社团监护缺失时发挥很大的监管作用。对于精神障碍者或身心障碍者,可由监护法院直接依职权启动程序选任监护人,对于身体障碍者,则由本人申请而设置。[11]

　　在日本,为适应社会少子化、老龄化的需要,保障残疾人福利,保护因精神障碍而导致判断能力不充分的人,日本国会于1999年修改的成年人监护法,新设了任意监护契约(意定监护协议),优先适用于监护、保佐、辅助等法定监护。任意监护由公共机关监督任意代理,法定监护程序则由四等亲内的亲属向家庭法院申请启动,如特定申请人不存在,设置的区市町村的行政长官也可以实施申请。可见,日本已经建立起较为完善的公法化、社会化的成年人公共监护制度。[12]

　　2. 两大法系对我国的立法启示

　　两大法系公共监护制度的建立与完善,体现了公权力对传统的家庭成员间法定监护制度之民事法律行为的干预与渗透,这些立法理念和司法实践值得我们借鉴。

　　(1)公共监护行为是行政行为

　　公共监护行为是行政行为,具有公法性质,其适用对象为无家庭成员或无朋友愿意承担监护责任的行为能力不完全者。

　　(2)公共监护是法定监护的必要补充

　　公共监护是法定监护的必要补充,是无法定监护人或法定监护人无力履行监护情况下的国家公权力的介入,是政府行政救助行为,体现了福利国家以社会为本位的公益理念。

　　(3)公共监护发挥国家司法权作用

　　公共监护充分发挥国家司法权作用,在法律规定范围内,依法定程序提供监护服务,必要时可以公权力直接启动司法程序指定公共监护人,通过司法程序监督公共监护人和公共监护事项,切实维护特殊困境群体的合法权益。

　　(二)理论基础已然形成

　　1.国际人权思想引入与发展

　　1948年联合国通过并颁布的《世界人权宣言》第1条规定,人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。第22条进一步规定,每个个体作为社会的一员有权享受社会保障,并通过国家努力得以实现。我国《宪法》第33条规定,国家尊重和保障人权。人权理念的发展,人的基本权利保障和人的尊严维护是人权理念的关键要求,也是我国宪法赋予公民的最基本的权利。生存权、发展权及社会保障权是人权基础,公民有权依法从社会获得基本生活条件,当出现疾病、衰老等难以维持基本生存条件时,公民有权依法要求国家提供基本生活条件,包括经济生活、疾病治疗、人身照护等。

　　2.社会公共利益本位观树立

　　社会工作的本位观强调社会公共利益,即社会公共利益目标的实现。社会本位论推崇社会的价值和尊严,社会的生存和发展,社会的总体利益满足与个体价值实现,社会福祉体现为社会成员对改革成果的收获与共享。

　　2018年习近平总书记在四川大凉山与村民代表座谈交流时指出让人民过上幸福美好的生活是我们的奋斗目标,全面建成小康社会,一个民族、一个家庭、一个人都不能少。“小康路上一个都不能少”是我党对人民群众的庄严承诺,也是国家以社会为本位的思想体现。只有将公权力引入监护这一私法领域,强化政府的公共监护责任和监护监督职责,支持社会公共监护组织设立与运行,构建全面的完善的公共监护体系,才能帮助政府有效实施社会保障工作,提升社会价值和尊严,维护国家公共秩序,才能使每一社会成员基本生存权、发展权得以实现。

　　3.政府承担社会责任理念形成

　　目前,国内学界专门研究公共监护制度的文献并不多见,多数学者在研究国外成年监护制度发展变革的基础上,提出构建我国公共监护制度的设想。在理论上,认为公共监护制度的发展历程是一个对私法自治理念逐步强调的过程。私法自治理念不仅要求尊重当事人的意愿,还强调国家与社会对弱势群体的社会责任,增强国家与社会的监护监督职能,注重私立、公共、社会监护的合力作用[13],在适用原则上强调应当遵循“近亲属(朋友)监护优先,公共监护为补充”的原则[14]。在实践中,通过研究成年的身体障碍者、精神障碍者、智力障碍者和老年人的权利保护问题,进而提出“以协议决定取代成年监护替代决定”的新观点,并强调监护的公法化和社会化[15]。

　　私法自治强调国家对社会弱势群体承担社会责任的理念已经形成。政府通过公办监护组织履行公共监护职责,政府通过向社会公共监护组织购买服务,委托社会公共监护组织履行政府行政救助行为,也为人们所接受并达成共识,从而为我国构建公共监护制度提供了坚实的理论基础和社会基础。同时,在制度设置上,也契合国际人权理念,充分体现“以人为本,尊重人权,尊重受监护人的自我决定权和维持其生活正常化”的思想。

　　(三)社会实践正在试行

　　特殊困境群众无法定监护人,或法定监护人无力履行监护义务,他们的基本生活条件难以保障,容易产生“就医难、入住养老院难、财产托管难”等诸多问题。2017年《民法总则》明确了监护人除自然人外,社会组织可以成为监护人,社会组织可以接受政府或公民委托,成为社会公共监护人,履行监护人职责。

　　1.社会公共监护组织设立与运行

　　社会公共监护组织,是指在民政部门审核或备案设立的社会慈善机构组织,包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位,它有别于政府公共监护组织。如果该机构组织是依据《行政服务合同》,接受政府委托,履行监护职责,也就具有了行政救助性质。

　　2017年颁布的《民法总则》明确社会组织可以担任监护人,但心智障碍者的社会监护组织还较少。2019年1月,上海的心智障碍者监护人周良骅牵头成立了“监察中心”,由90多名自闭症孩子的家长以志愿者的形式组成。2019年上海两会上一名自闭症患者母亲提出了《关于制定职业社会监护人地方性法规的议案》,目前已经成为上海市人大常委会的正式议案6。“厦门市湖里区小蜗牛身心障碍者家庭支持中心”于2015年5月21日成立,致力于身心障碍未成年人的教育与保护、管理与监护7。“北京律维银龄研究与服务中心”于2015年经北京市民政局核准设立,致力于社会服务工作,为推进社会法制建设,促进社会公平正义做贡献8。

　　社会监护组织的设立,社会公共监护工作的开展,为我国公共监护制度的构建提供了社会基础,积累了一些实践经验。截至 2017 年底,全国共有社会服务机构和设施 182.1 万个,职工总数 1 355.8 万人9。大量社会服务机构组织的设立与运行,为我国构建完善的公共监护制度提供了强有力的社会基础。

　　2.司法公证机构探索社会公共监护问题取得成效

　　上海市普陀区公证处利用专业优势,创新性地提出由社会公共监护组织担任意定监护人的思路,积极开展意定监护协议的公证业务,自2017年首例意定监护公证协议签订以来,3年共办理了500多例公证业务,其中独居和空巢老人占30%左右。此思路一是与社会组织签订意定监护协议,社会监护组织作为老年人的代理人,代为办理就医、入养老院以及财产处置等事项。二是与慈善基金会组织签订意定监护协议。如:上海一老年人与慈善基金会组织签订协议,主动将遗产捐赠给慈善基金会组织,但要求基金会组织在他死后担任其妻子的意定监护人,承担生养死葬义务10。此外,委托自然人担任意定监护人,同时还可委托民政部门、居委会、村委会担任监护监督人。如上海市市民80岁老人,在意定监护协议中指定其邻居李阿姨作为监护人,同时指定居委会工作人员张先生作为其监护监督人11。这种做法符合我国《民法总则》第32条规定之精神。

　　2019年6月司法部公布了我国有资格办理“意定监护协议”的公证处,共计138处,公证员数百人。“意定监护协议”公证业务在全国各地普遍开展,极大地推进了我国社会公共监护工作的全面实施。

　　四、构建我国社会公共监护制度设想

　　无子化、老龄化社会的到来,给我国社会发展带来严峻挑战。未雨绸缪,构建以政府公共监护组织为主导、社会公共监护组织为补充的完善的公共监护体系势在必行。发挥社会公共监护组织作用,加强政府对社会公共监护组织的监督与管理,建立民政民生兜底保障长效机制。

　　一是成立社会公共监护组织。依托社会慈善机构组织,包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位,提供监护服务项目,为困境儿童、身心智障人员,孤寡、失独、失能、失智老年人提供人身照护和财产监护。

　　二是加强监护人培训和管理,借鉴“美国私人专业监护人制度”“日本成年人监护制度”模式,在现有的社会工作者队伍中培训专业人才,使其取得社会监护人资格,对法定监护人缺失的困境人员履行人身照护和财产监护职责。同时,积极引入社会专业人士,包括律师、医师、营养师、心理咨询师等,参加自愿者活动,义务担任监护人,提供法律和医疗咨询服务。民政部门可通过建立“时间银行”平台12，对志愿者获得的积分进行登记备案、认证监督，逐步建立和完善自愿参加社会工作的激励机制，实现全社会总动员，形成良好的社会风尚。

　　三是根据困境人员不同的身体健康状况、经济条件等因素，与社会服务监护组织分别签订人身照护和财产管理监护协议，明确监护合同的生效与履行，规范监护人选任与更换程序，适时介入国家公权力的监督与管理。

　　四是政府设置管理机构，履行行政监督职责。根据不同类型监护模式履行不同的政府监督职责。对“三无”人群，由政府公共监护组织承担监护责任。对无近亲属担任法定监护人或法定监护人无力承担监护义务的困境儿童，身心残障人员，孤寡、失独、失能、失智老年人等，由政府购买行政服务，委托社会公益组织履行监护职责，政府履行监督义务。本人或其监护人有条件有能力与社会监护组织签订人身和财产的“意定监护协议”的，经公证机关公证，或政府行政部门登记备案，社会监护组织依协议约定履行监护义务，政府履行监督和管理职责。

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