【作者】张泽涛（法学博士，广州大学法学院教授，最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地研究员）
【来源】《政法论坛》2022年第1期“马克思主义法学本土化研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：从实证数据来看，传统的“不知法不免责”仍潜移默化地影响法院处理行政犯违法性认识错误问题：判决书中大多数情况下予以回避，少数情况下采取不一而足的应对。应该将刑法责任主义作为指导实践中处理行政犯违法性认识错误的基本原理。当今世界绝大多数国家均在刑法典或者判例中确立了行政犯违法性认识错误的免责事由。刑法中应该规定行政犯违法性认识错误不可避免时减免责任的条款、刑事立法和司法解释中应该明确规定行政犯违法性认识错误不可避免的具体情形、违法性认识错误不可避免的证明责任，由被告人及其辩护律师承担，证明标准应该达到排除合理怀疑的程度、最高人民法院应该颁布一些违法性认识错误的指导性案例，以规范法院的审判活动。
关键词：违法性认识错误；不可避免；行政法规；排除合理怀疑
一、行政犯存在法律认识错误是一种常态化现象
二、行政犯“违法性认识错误”司法适用中存在的问题以及法理上的应对之道
三、比较法视野中行政犯违法性错误“不可避免”的理论与实践
四、完善司法实务中处理行政犯违法性认识错误的四点建议
按照中外传统的刑事立法以及刑法理论，对于被告人的定罪量刑都是坚持“违法性认识不要说”（即“不知法不免责”），其原因是传统犯罪往往是自然犯（刑事犯），这类犯罪本质上均具有道德可谴责性，如杀人、放火、强奸、抢劫等。自上个世纪末以来，随着风险社会和福利国家时代的到来，传统刑法学已经越来越关注早期化、失范化的行政违法行为，行政违法入罪化是发展趋势。因此，导致犯罪形态发生了根本性变化，由自然犯占绝对优势演化为行政犯占绝对比例，行政犯时代已经全面到来。行政犯（法定犯）往往并无道德可谴责性，而是实施了为国家行政法规所禁止的行为。行政犯是专业性、技术性犯罪，行政法规庞大复杂，从常理、常识和常情难以判断行为是否构成犯罪，甚至“专业知识都无助于彻底了解刑法的内容。由于犯罪数量的显著增长，甚至那些把大部分职业生涯用在设法解决刑法中纷繁难懂之处的教授和执业律师，都只是熟悉了让我们困惑的法律的小部分而已。”“由此导致‘知法推定'的神话破产，未能认识或难以及时认识法律的‘法盲'数量剧增。”近年来，司法实践中引起社会民众普遍关注的案件，几乎均与行政犯存在违法性认识错误有关。天津老太赵春华摆摊打气枪案、河南大学生掏鸟窝案、某男子售枪形钥匙扣被警方认定为枪支案、四川卢某某和谢某某抓猫头鹰、河南农民汪某逮3只癞蛤蟆27只青蛙案等系列案件被入罪，一些社会民众表达了不满。导致上述问题的主要原因是：其一，证明行政犯违法性认识错误是一个世界性难题。因为“在所有关于认识错误的领域里，难题莫过于关于刑法合法性的认识错误。”美国学者甚至断言，如果赋予行为人以不知法作为抗辩理由的权利，“法庭将陷入无法解决关于被告人对法律认知程度这个问题的绝望中。”我国学者也认为：“违法性认识的证明过程问题在法定犯领域就变得异常复杂和繁琐，乃至成为司法机关一项‘不可能完成的任务'，因而遭到了刻意回避甚至直接否定。”其二，对于违法性认识错误不可避免时，虽然刑法学界的共识是应该阻却犯罪事由，但是每个学者的研究视角与法理分析往往存在很大差异，如仅仅是违法性认识错误的内涵，就至少有四种以上的不同理解；违法性认识是故意要素还是责任要素、违法性认识与故意犯罪之间的关系等也是分歧极大；对于违法性认识的判断，有违法性相对说、独立说与从属说等诸种不同观点，甚至还存在违法性一元论与多元论等对立学说。同时，上述不同的观点在论证过程中往往较为学理和艰深，这样就难以指导司法实践；其三，刑事法一体化的研究还有待于进一步加强，因为“只有将刑法与刑事诉讼法立法密切联系起来，树立整体意识，立法才不会犯两法衔接不畅的错误，才能减少冲突，实现系统性配合。”
有鉴于此，本文以裁判文书为实证考察对象，分析法院处理行政犯违法性认识错误时所存在的问题及其成因，将刑法责任主义作为基本原理，因为刑法责任主义既可以统摄传统的四构成要件、德日的三阶层以及二阶层体系学说，也能绕开诸如违法性认识错误是故意要素还是责任要素等诸多难以为实务部门所理解的学理争论。同时，责任主义也是贯穿行政执法与刑事司法的普适原则。在此基础上，以刑事法一体化为视角，结合刑事诉讼中的证明理论，建构行政犯违法性认识错误的实体与程序机制。
一、行政犯存在法律认识错误是一种常态化现象
与自然犯不同，行政犯在《中华人民共和国刑法》上体现为空白罪状，是以违反行政法规为前提条件，行政法规纷繁庞杂，又时时废改立；行政执法活动专业性、技术性强，普通人甚至专业人士往往都难以判断是否违反了行政法规，这样就会导致违法性认识错误成为一种常态化现象。
第一，构成行政犯的前提是违反了行政法规，但往往无道德可谴责性。《刑法》（1979年）一共只有区区192条，主要是侵犯人身权和财产权类犯罪，普通人均会认识到这类犯罪的道德可谴责性。因此，对于自然犯只要行为人实施了应受刑罚处罚的行为，即可按照“知法推定”，判断其有主观过错。对此，中外刑法学者基本上没有分歧。如德国学者韦尔策尔指出：“对于刑法典中大量的规范来说，正是因为这些规范所描述的行为令人不可容忍地违反了道德秩序，所以我们才认为它是违法的。在此，对共同体秩序的违反，与对道德秩序的违反是相互重叠的，所以，一旦行为人对后者具有认识可能性，则必然同时意味着对前者也具有认识可能性。”截至20世纪世纪90年代，我国刑法学界的通说也是如此：对行为人的定罪与量刑“不因主观上的认识错误而发生变化”，这是“一个不容置疑的原则”。
行政犯往往无道德可谴责性，且“不考虑是否符合国民的意识（常识）这一视角，那么就不能判断该如何设定犯罪。”但行政犯是实施了为行政法规所禁止的行为，且达到了严重程度。如《刑法》（2020年）第341条第2款规定：违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。实践中，非法狩猎罪可能会对一些既没有违反道德又不知悉行政法规者进行定罪量刑。例如，国家临时通过行政法规规定某处山林为禁猎区，而行为人祖祖辈辈都是依靠此山林打猎为生，行为人既不知道该禁止性行政法规，其行为也没有违反所在地区的道德。由于行政犯往往天然欠缺道德可谴责性，甚至当今世界绝大多数国家的“学者们都不愿意承认法定犯是‘真正应受惩罚'的‘真正犯罪'。”
第二，对于行为人的行为是否构成行政违法，往往只有行政执法机关才能予以认定。与作为通才性的公安司法机关不同，“行政执法分工较细，其工作人员对应不同职能，专业化程度高。”与此相应，各类行政“规范就变得越多——倘若没有规范，有机团结是不可能的，或不完善的。”从各国行政法规的立法数量来看，均已经远超其它所有部门法的总和。分工的专业化以及行政法规的庞大复杂，使得国家必须设置专业的行政执法机关来查处行政违法行为。
行政法规是国家政策的及时反映，“政策与立法相比，往往更具有超越最高的专业性”，因此，不但不同领域的行政法规数量庞杂，而且同一领域的行政法规的专业性也极强。仅以非法集资行为为例，调整非法集资的中央和地方行政法规共有1033部（中央层面47部，地方层面986部）。上述行政法规中既有效力层级与时效差异，内容上也存在一些冲突。按照《防范和处置非法集资条例》（2020年）的规定，对于非法集资案件，必须由县级以上人民政府处置非法集资部门牵头，会同市场监督管理局、人民银行、公安机关、人民检察院、证监、电信、保险、物价、外汇、网监等诸多行政执法部门共同查处。若仅仅依靠公安司法机关，往往无法对是否属于非法集资行为作出精准判断。近年来，党中央、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、人民银行总行、市场监督管理总局、税务总局、环保部等联合或者单独颁发了上百部“行刑”衔接的规范性文件，其中主要原因之一是行政犯的定罪量刑必须依靠行政执法机关行政不法的前置性认定。
行政法规会因为政策的调整而时时废改立。与刑法的稳定性和明确性相比，“行政法规范的特点是性质复杂、反映社会现象最快、变化最为频繁，形式广泛且数量众多。”这是因为行政法规是国家政策的快速反映，而“政策总是针对特定的问题，以时间和条件为转移。我们知道，任何政策都是针对一定时空条件下的特定问题制定的。”这样不同时期、不同地域的行政规范就会产生重大差异。
之所以对行政犯罪采取空白罪状的立法例，其主要原因是：其一，由于“后现代刑法”的最主要特征之一是专业性，专业问题只能交由专业的行政法规予以规范，即“立法者喜欢参照另一个非刑事的法律文件，而对该文件的违反将受到刑事制裁。”其二是为了妥善处理刑法的稳定性与行政法规变动不居的矛盾，按照有些学者的说法就是：“当行政犯采用空白刑法立法方式时，将犯罪构成要件的一部分或全部委托给行政管理法规来补充，可以克服成文法典的稳定性与社会生活的变化所导致的行政管理法规及行政违法的变化之间的矛盾。”
行政犯往往只能由专业人员才能进行取证和认证。公安司法机关对行政犯进行追诉和审判，必须依赖于行政执法阶段收集的证据材料，因为只能通过专业技术人员予以收集和认定。2012年《刑事诉讼法》第52条第2款（2018年《刑事诉讼法》第54条第2款）首次明确规定：“行政执法机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”对于该条款的立法原意是：“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据”，鉴定意见以及专业性报告等言词证据不属于可以使用的证据范围之列。但是除《最高人民法院关于适用
