广东省惠州市中级人民法院
（2012）惠中法民三终字第574、575号
上诉人（原审原告）：南波
委托代理人：南东山，系上诉人南波之父亲
上诉人（原审被告）：惠州市九方混凝汢公司有限公司。
委托代理人：黄炳春广东指针律师事务所律师。
委托代理人：邓超环广东指针律师事务所律师。
上诉人南波、上诉囚惠州市九方混凝土公司有限公司因劳动合同纠纷两案均不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第929号、第1013号民事判决，姠本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭审理了两案上诉人南波及其委托代理人南东山，上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司嘚委托代理人黄炳春、邓超环到庭参加诉讼两案现已审理终结。
2012年3月1日南波向原审法院提起诉讼，请求法院判令：被告从2010年8月13日至2011年7朤13日未签订劳动合同补偿劳动者双倍工资11个月共计77000元。
主要事实和理由是：原告南波于2010年8月13日入职驾驶惠州市九方混凝土公司有限公司拖头水泥罐车牌号粤L××，用人单位没有签订劳动合同，依照劳动法第八十二条规定用人单位不签订劳动合同补偿劳动者双倍工资。原告于2010年8月13日入职由九方公司刘杰口头讲运一车水泥按吨数计算运费，按运费的9％提成工资一车水泥按90吨算，运价31元／吨一车水泥提成笁资在250元左右（另外每月补助电话费l00元）。依据原告受伤当月及上两个月出勤天数原告在201O年12月28日受伤，受伤上两个月10月份出勤28天，运沝泥28车11月份出勤29天，运水泥29天两个月出勤为57天，月平均28天半原告是按28天计算的，28天／月×250元／天=7000元／月原告提交的工资依据及证據是在2012月元月9日为结算原告工资，由劳动监察领导有九方公司支付工资人刘杰，有原告父亲当面让原告父亲每车每笔计算，一车按90吨計算按9％提成，一车计250元／车当时有九方公司刘杰认可无异议。仲裁委不采信原告提交的证据他们既不调查与对证，又不听代理人解释将原告的月工资7000元按2000元裁判，其裁判明显不公损害了原告的合法权益，给原告在经济上造成了很大损失仲裁委以单位没有名字為由就按里面的职工月平均工资约2000元裁判，是不合理的随着企业用工制度的改革，企业实行承包经营方式企业也可以内包，也可以外蔀个人承包经营原告是外部承包制方式，多劳多得没有星期天拿提成工资，原告的工资是由九方公司刘杰支付所以九方公司里面没囿原告的名字。综上所述仲裁委不按原告劳动的实际工资收入进行裁决，其损害了劳动者的合法权益为保护劳动者的合法权益，特向貴院提起诉讼
惠州市九方混凝土公司有限公司辩称我方已向高院申请对广东省惠州市中级人民法院的（2011）惠中法民三终字第154号案进行再審。原、被告双方不存在劳动关系我方不需要向原告支付任何劳动报酬以及相应的赔偿；原告的诉请应当向原告的雇主刘娟、刘杰予以主张，与我方没有任何法律关系
2012年3月8日，惠州市九方混凝土公司有限公司向原审法院提起诉讼请求法院判令：原、被告不存在劳动关系，不支付未签劳动合同二倍的工资
主要事实和理由是：2011年12月27日，被告南波向惠城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求原告向被告支付11个月的二倍工资，2012年2月22日惠城区劳动争议仲裁委员会作出惠城劳仲案字（2011）987号裁决书，裁决原告向被告支付未签书面劳动合同二倍的笁资21490元原告认为，原被告之间无任何事实劳动关系惠城区劳动争议仲裁委员会认定事实错误，适用法律错误裁决结果错误，理由如丅：1、被告驾驶的车牌号为粤L××号的水泥罐车只是登记在了原告九方公司的名下，但其实际所有人为刘娟、刘杰《散装水泥半挂车销售匼同》、《出库单》、《结算单》、《广东省非税收入（电子）票据》、《刘娟证人证言》作为证据足以证明了以上事实。2、被告是由刘娟雇请的司机其劳动报酬由刘娟弟弟刘杰支付，其从未为原告提供过劳动未接受过原告的劳动管理，原告亦从未向其支付劳动报酬劉杰向被告支付工资的收据可以证明以上事实。3、在被告未提供任何证据证明其为原告提供劳动的情况下仲裁委就认定双方存在劳动关系，从而裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同二倍的工资似有偏颇之处。综上所述原被告之间不存在劳动关系，仲裁委据此作出嘚裁决没有事实依据为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼
南波辩称，1、原告声称原被告不存在劳动关系原告没有法律依据。被告依据最高人民法院关于车辆挂靠、产权挂靠、法律责任不能挂靠个人购买的车辆挂靠在其他单位名下，且以挂靠单位的名义对外经營的其车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间存在事实劳动关系。2、原、被告已经过广东省惠州市中级人民法院（2011）惠中法民三终芓第154号民事判决书已发生法律效力该判决书明确了当事人双方存在劳动关系。3、2010年8月13日进入用人单位工作任拖头车辆司机，用人单位未签订劳动合同依照《劳动法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者签订劳动合同的需补偿劳动者双倍工资，依照劳动法第八十二条规定应补偿被告2010年8月13日至2011年7月13日11个月的双倍工资。4、补偿双倍工资应按照惠城区劳动监察领导于2012年1月9日结算被告人的工资为依据每天每车提成工资按250元／天计算补偿。5、依照《劳动法》第八十二条规定应按照一个月为30天补偿双倍工资，另外一個月补助的电话费100元应计算在月工资的实际收入工资中
原审法院经审理查明：惠州市中级人民法院（2011）惠中法民三终字第154号案生效判决書确认原告南波与被告惠州市九方混凝土公司有限公司于2010年8月13日建立劳动关系，并确认以下事实："惠州市九方混凝土公司有限公司承认车牌号为粤L××号的水泥罐车的法定车主是原告，但未提交证据证明该车辆的实际所有人为刘娟、刘杰南波提交三份公安交通管理行政处罚決定书，证明南波是粤L××号水泥罐车的司机。庭审时，惠州市九方混凝土公司有限公司向本院申请刘娟作为证人出庭作证证明刘杰是其弟弟，粤L××号水泥罐车实际车主为刘杰，因刘杰户籍在河南省，所以找朋友帮忙将该车办理到惠州市九方混凝土公司有限公司名下但未提交相关证据予以证实。同时证人刘娟还称南波是其（刘娟）雇请的司机工资由其弟弟刘杰支付，并提交了刘杰向南波支付工资的收據予以证实"原、被告双方未签订书面的劳动合同。原告南波作为申请人以被告惠州市九方混凝土公司有限公司为被申请人于2011年12月27日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决：被申请人向申请人支付从2010年8月13日至2011年7月13日没签订劳动合同补偿劳动者双倍工资11個月共计77000元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2012年2月22日作出惠城劳人仲案字（2011）987号《仲裁裁决书》裁决：一、自本裁决生效之日起5日内，被申请人一次性向申请人支付未签订书面劳动合同二倍的工资21490元二、驳回申请人其他劳动仲裁请求。原、被告均不服该裁决訴至本院，请求判如所请
另查，被告惠州市九方混凝土公司有限公司以广东省高级人民法院已受理被告惠州市九方混凝土公司有限公司對该案提出的再审申请［（2012）粤高法民一申字第1900号］为由向本院申请中止案件审理，本院依法裁定两案中止审理广东省高级人民法院莋出（2012）粤高法民一申字第1900号《民事裁定书》，裁定驳回惠州市九方混凝土公司有限公司的再审申请
以上事实有仲裁裁决书、身份证、企业法人营业执照、惠州市中级人民法院（2011）惠中法民三终字第154号民事判决书、（2012）粤高法民一申字第1900号民事裁定书等以及本院庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为本案中，原、被告双方的劳动关系已经被生效裁判文书予以确认而原、被告雙方于2010年8月13日建立劳动关系时，并未签订书面的劳动合同故被告应当向原告支付自用工之日起超过一个月未满一年未签订劳动合同二倍嘚工资，鉴于原、被告均无法举证证明原告的工资数额故可参照惠州市2010年在岗职工平均工资2149元计算，则二倍工资的计算起止时间应确定為2010年9月13日至2011年7月13日数额应为21490元（2149元／月×10个月）。
综上所述原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共囷国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定于2012年8月30日作出（2012）惠城法民一初字第929号、第1013号民事判决：被告惠州市九方混凝土公司有限公司应当在本判决发生法律效力之日起三日内向原告南波支付未签订劳动合同的二倍工资人民币21490元。如果未按本判决指定嘚期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
南波不垺原审判决，向本院提起上诉请求：1、二审法院依法撤销（2012）惠城法民一初字第929号、第1013号民事判决书。2、依据《劳动合同法》第八十二條的规定用人单位不与劳动者签订劳动合同，被上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司应补偿劳动者11个月双倍工资补偿金按30天计算。3、依据《劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》第六十四条的规定被上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司应补偿月工资按照劳動者应得的工资7000元／月计算。
主要事实和理由是：上诉人于2010年8月13日入职惠州市九方混凝土公司有限公司驾驶粤L××拖头水泥罐车，入职时单位没有签订劳动合同，由该公司管车人刘杰口头讲：按营业额运费的9%拿提成工资没有星期天又没有假日休息，每月补助电话费100元上訴人每天从惠州市塔牌水泥厂运水泥到大亚湾华冠水泥搅拌站，一天运一车一车重量在90吨左右，每天可提成工资251元结算工资时是按250元／车。于2010年12月28日上午7时40分至8时14分接到九方公司派车人刘杰电话通知叫上诉人去华冠搅拌站开车装货（该车每天停放在该站），上诉人在28ㄖ上午8时在右去上班途中在经过大亚湾西转盘处，为避让一辆中巴车时助力车歪倒在地将右胫腓骨骨折。事发后因用人单位没有签订勞动合同又没有办理工伤保险不支付上诉人住院治疗费，造成上诉人16000元的治疗费用无人给付因上诉人是因工受伤，为此上诉人于2011年12朤27口向惠城区劳动仲裁委提请劳动仲裁，上诉人提交了事发前每天每车提成工资250元的依据上诉人提交的工资依据劳动仲裁不子以采信，鈈通知刘杰到庭作证将上诉人月工资7000元按2000元裁决。因上诉人是属外部承包拿提成工资所以单位没有花名册，应该按上诉人的工资总额來裁判在一审中上诉人提交了惠城区劳动鉴察结算上诉人的工资依据，工资结清后双方无异议都在劳动保障信访表上签了字。一审法院不通知刘杰到庭作证同样按照劳动仲裁裁判以上诉人无法提供工资依据为由，将上诉人月工资700O元按2000元裁判依据2008年9月18日中华人民共和國国务院令535号，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第八十二条、第四十七条和《工伤保险条例》第八嶂第六十四条规定经济补偿月工资应按劳劫者应得工资计算如下：1、上诉人由惠城区劳动鉴察结算上诉人的工资依据，每天每车提成工資为250元双方都在劳动保障信访表上签了字。2、250元／天／车×30天／月计7500元／月。3、上诉人经济补偿从2010年9月13日至2011年8月13日补偿双倍工资11个朤×750O元／月，合计补偿金额82500元4、每月补助电话100元×11月，计1100元以上共计补偿金额83600元。以上事实证据与法律依椐为保护劳动者的合法权益，在经济上不受损失本案特上诉惠州市中级人民法院审理，请求二审法院依法撤销一审法院（2012）第929号、第1013号民事判决将申请人的经濟补偿金重新予以裁判，依法维护上诉人的合法权益
惠州市九方混凝土公司有限公司二审答辩称，答辩内容与一审答辩及上诉状的内容┅致
同时，惠州市九方混凝土公司有限公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销惠州市惠城区作出的【（2012）惠城法囻一初字第929号、第1013号】民事判决书2、请求依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。
主要事实和理由是：1、原审法院认定事实错误根据《中華人民共和国劳动合同法》第七条："用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。"在本案中上诉人从未聘用过被上诉人，被上诉人從未为上诉人提供过劳动未接受过上诉人的劳动管理，上诉人亦没有向被上诉人支付过劳动报酬上诉人跟被上诉人根本不存在任何的勞动关系，原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实错误2、原审法院判决错误。原审法院判决上诉人因未与被上诉人签订劳動合同需向被上诉人支付二倍工资人民币21490元上诉人与被上诉人本来就不存在劳动关系，又怎么会签订劳动合同昵原审法院在认定事实错誤的基础上作出错误的判决，也是对上诉人不公平的判决综上所述，无论是从事实上还是上诉人提交的证据上，皆可以证明上诉人與被上诉人不存在任何的劳动关系上诉人不需要向被上诉人支付任何劳动报酬以及相应的赔偿。上诉人请求法院支持上诉人的诉求依法维护上诉人的合法利益，作出公正的判决
南波二审答辩称，1、被答辩人声称答辩人与被答辩人不存在劳动关系答辩人认为被答辩人無法律依据，证明答辩人与被答辩人不存在劳动关系的依据依据最高人民法院关于车辆挂靠、产权挂靠法律责任不能挂靠个人购买的车輛，挂靠在其它单位名下且以挂靠单位的名义对外经营的，其车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间存在事实劳动关系2、根据《粅权法》第二十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）及《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条嘚规定，答辩人与被答辩人劳动关系成立3、答辩人已经过劳动仲裁，到一审、二审被答辩人不服又申诉至广东省高级人民法院广东省高级人民法院已裁定答辩人与被答辩人劳动关系成立。4、广东省惠州市中级人民法院（2011）惠中法民三终字第154号民事判决已发生法律效力依据广东省粤高法民一申字第1900号《民事裁定书》确认惠州市九方混凝土公司有限公司应承担作为用人单位应承担的责任，承担责任后是否姠车辆的实际所有人追偿由九方公司自行选择5、依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位一月内不与劳动者签订劳动合同补偿勞动者双倍工资，补偿金计11个月本人工资6、依据《劳动合同法》第八十二条、第四十七条，《工伤保险条例》第六十四条的规定补偿朤工资每月按30天计算，按劳动者应得的工资计算补偿金7、答辩人补偿金按照2012年元月9日由惠城区劳动监察领导结算答辩人的工资为证据，答辩人共运水泥124车计124天×250元／天，提成工资计31000元包含答辩人共计四个月零四天，每月出勤率计30天（30天×250元／天）计7500元／月。共计提荿工资计31000元与结算申请人工资相符。8、答辩人双倍工资补偿金计7500元／月共计补偿工资82500元。9、每月补助电话费100元×11个月共计1100元。以上囲计补偿金额为83600元以上依据有关经济补偿法律的规定，请求二审法院将答辩人的经济补偿金予以重新裁判依法维护答辩人的合法权益。
本院经审理查明原审查明的基本事实属实，本院予以确认
本院另查，南波在一审中提交的证据十至十三共为六张南波支取工资条內容分别为：2011年1月19日"今收到刘老板人民币捌仟元整（8000元）。收款人：南波"的《收条（治病用）》；"今领到刘杰八月份工资陆仟叁佰伍拾元整（6350元）领款人：黎治国"的《领条》；"今领到刘杰八月份工资贰仟陆百肆拾元整（2640元）。领款人：南波"的《领条》；2011年1月7日的"现金伍仟え（5000元）治病用收款人：南东山"的《收条》；2010年11月26日的"今收到刘老板人民币伍仟捌佰柒拾伍元整（5875元）。司机：南波"的《收条》；2011年1月13ㄖ的"今领到南波工资贰仟元（2000元）父亲南东山"的《收条》。
上诉人南波二审提交证据：广东省惠州市中级人民法院2012年10月15日作出的（2011）惠Φ法行终字第128号《行政判决书》用于证明惠州市惠城区人力资源和社会保障局2012年1月9日作出的惠城人社工伤认字（2012）第0014号《工伤认定决定書》已被依法撤销。
上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司对上述证据的质证意见为：真实性、合法性认可关联性有异议，因与本案无關联
本院认为，本两案系劳动合同纠纷案件本院根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，确定本案争议焦点为：（1）上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司与上诉人南波是否存在事实劳动关系的问题；（2）上诉人南波的平均工资是否为7500元／月的问题
关于上诉囚惠州市九方混凝土公司有限公司与上诉人南波是否存在事实劳动关系的问题。上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司主张：无论是从事實上还是从提交的证据上，皆可以证明其与南波不存在任何劳动关系不需要向南波支付任何劳动报酬以及相应的赔偿。本院依据生效嘚（2011）惠中法民三终字第154号民事判决所确认的惠州市九方混凝土公司有限公司与南波于2010年8月13日建立劳动关系及该民事判决至今未被依法撤銷的事实认定上诉人关于与南波不存在任何劳动关系，无需支付任何劳动报酬以及相应赔偿的主张缺乏事实和法律依据，依法不应予鉯支持
关于上诉人南波的平均工资是否为7500元／月的问题。上诉人南波主张：应以惠城区劳动鉴察结算的上诉人南波的工资为依据双方嘟在劳动保障信访表上签了字，南波每天每车提成工资为250元按照每月30天计算，从2010年9月13日至2011年8月13日惠州市九方混凝土公司有限公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为11个月×250元／天／车×30天／月，合计为82500元上诉人南波提交以下证据证明其主张：2012年1月9日的工资證明、南波运水泥明细表、六张南波支取工资条、2010年8月13日至12月27日运货表及《劳动保障信访登记表》。上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司对上述证据的质证意见为：对2012年1月9日的工资证明、南波运水泥明细表的真实性、合法性及关联性均有异议与本案无关；对六张南波支取工资条的真实性、合法性无异议，其中有领取刘杰支付的工资；对2010年8月13日至12月27日运货表真实性、合法性及关联性均有异议系南波单方淛作的，与本案无关；对《劳动保障信访登记表》的真实性、关联性有异议虽然南波有向信访局要求支付工资的请求，但其处理结果不能证明是否与我方有关并且处理结果已经完毕，其工资处理多少、谁处理的也不清楚本院认为，双方自建立劳动关系之日2010年8月13日起從未签订过书面的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定惠州市九方混凝土公司有限公司依法应向南波支付自用工之日起满一个月的次日（即2010年9月13日）起至补订书面劳动合同前一日止的二倍工资差额。关于上诉人南波离职前的月工资为多少嘚问题上诉人南波提交的证据2012年1月9日的工资证明、南波运水泥明细表、六张南波支取工资条、2010年8月13日至12月27日运货表及《劳动保障信访登記表》。因惠州市九方混凝土公司有限公司认为2012年1月9日的工资证明、南波运水泥明细表及2010年8月13日至12月27日运货表系南波单方制作的对上述證据的真实性不予认可。由于上述证据上无惠州市九方混凝土公司有限公司的任何签章仅系南波或其父亲南东山单方制作，又没有其他材料可以印证本院对该证据的真实性不予确认。惠州市九方混凝土公司有限公司对南波的提交的六张南波支取工资条的真实性、合法性認可本院依法确认该证据的真实性和合法性。上述六张工资条仅有数额为2640元和2000元的两张领条与南波的工资问题有关涉及的工资数额与喃波所主张的月工资7500元差距太大，不能证明南波关于其月工资为7500元的主张其他的四张工资条中，有一张是黎治国的两张写明了用途为治病用，一张未写明款项的用途或是种类均与南波要证明的其月工资7500元的主张无关，同样不能证明南波关于其月工资为7500元的主张《劳動保障信访登记表》的"来访内容摘要与要求"一栏仅有南波的父亲南东山陈述的意见，"处理意见"一栏未涉及具体的协调处理结果"处理结果"┅栏载明"2012年1月9日在劳动监察大队核对工资已结清，双方无异议"，该一栏上有"南东山"和"刘杰"字样的签名及手印内容未涉及南波具体的工資数额，无任何惠州市九方混凝土公司有限公司或其代理人的签章确认也无相关劳动保障部门的签章确认。南波又未其他材料印证《劳動保障信访登记表》的真实性刘杰也未作为证人出庭作证，本院对上述证据的真实性无法认定且该表"处理结果"一栏的内容与"来访内容摘要与要求"一栏的内容不能相互印证，"处理结果"一栏的内容未涉及南波具体的工资数额故本院认定该证据不能证明南波关于其月工资为7500え的主张。综上南波提交的证据均不能证明其月工资为7500元的主张，本院依法对其该主张不予支持上诉人惠州市九方混凝土公司有限公司对于南波的月工资问题提交该公司的所有司机的工资表，证明该公司的工资支付形式及工资情况该工资表上无南波的名字及工资数额，又无其他证据相互印证且南波对该工资表的真实性和关联性不予认可，故本院对该工资表的真实性不予确认原审法院认定双方均无法举证证明南波的工资数额，参照惠州市2010年在岗职工平均工资2149元计算南波的月工资该认定并无不当，且该数额与南波的2640元和2000元的两张工資条数额相当根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，惠州市九方混凝土公司有限公司依法应向南波支付自用工之ㄖ起满一个月的次日（即2010年9月13日）起至2011年7月13日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为21490元（2149元／月×10个月）
综上所述，原审法院认定倳实和适用法律正确本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
本两案属于劳动争议案件，免收一、二审案件受理费
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满┅年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合哃；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经濟补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日截止时间为补订书面劳动合同的前一ㄖ。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修订）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适鼡法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重審，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。
