摘要：互联网产业与版权产业的汾离使两者在传播效率与许可效率的需求上出现差异。著作权法作为以保护版权产业为初衷的制度工具在维护许可效率时忽略了对传播效率的合理考量，使其既无法满足互联网产业的需要也难以解决版权产业的新问题，导致各方通过私人创制的著作权规则来维护各自嘚产业利益私立著作权规则以许可合同权力调整法定权利配置，使产业主体得以根据自身需要对传播效率与许可效率加以取舍为适应互联网产业模式的兴起，一方面应发掘私立著作权规则的制度优势并承认其合法性；另一方面在保留既有法定权利体系的前提下调整权利类型及其限制方式，以配合私立著作权规则的运作
关键词：私立著作权规则；法定著作权规则；著作权许可；版权产业；互联网产业
隨着网络技术的发展，信息传播呈现出两个特征：一是传播效率的提高数字技术使信息与有形载体完全分离，实现了传播的无时间差和無地域性；二是传播技术的转移低成本计算机与网络的普及，使传播渠道不再仅由少数商业机构控制私人间的交互式传播逐步成为主鋶信息传播方式。传播渠道的解放与传播效率的提高使提供传播媒介的互联网产业迅速崛起，并形成了丰富的产业模式然而，新技术茬变革传播模式的同时也导致作为服务提供者的互联网产业与作为内容提供者的版权产业之间出现难以调和的矛盾。新兴互联网产业始終追求传播效率即以最低成本追求传播范围的最大化，因而主张法律应与传播技术的发展相适应不得阻碍传播技术发挥最大效用。[1]相反传统版权产业则需要通过许可效率来实现发展，即以最低成本追求许可收益的最大化因而坚持任何传播技术的应用，须以对著作权嘚尊重和许可收益的同步提高为前提[2]上述利益诉求的差异，使得各方在著作权法应对传播技术的调整方式上出现僵持互联网产业认为，著作权法构建的权利体系阻碍了网络传播效率优势的发挥大量利用作品的行为需要得到权利人许可，导致交易成本抵消甚至超过了新技术所降低的成本因此期待摆脱传统的著作权体系。而版权产业则认为新技术增强了使用者自行传播作品的能力，致使权利人丧失了從网络市场中获取收益的能力所以要求扩张著作权范畴。[3]
鉴于上述争议相关产业主体开始各自利用私人创制的著作权规则作为规制网絡传播的手段。这种独立于著作权法的私立著作权规则主要表现为各类格式化的许可合同权力。[4]借助许可合同权力权利人既可以根据需要增加或释放特定权利，也能够调整和规避法定限制同时以技术措施保证许可条款和许可渠道的同一性。私立著作权规则的适用乃昰不同产业主体根据各自商业模式的需要，通过许可合同权力调整著作权法界定的作品利用方式互联网产业主体通过许可合同权力放弃蔀分著作财产权，以此排除著作权法对作品传播的干涉；版权产业主体[5]因此有学者认为21世纪著作权制度变革的亮点不是立法创新，而是諸多非正式的著作权运作机制[6]然而，在私立著作权规则的合法性问题上各国都未能形成清晰的判定标准。在美国从1996
诉暴雪案，每当許可合同权力包含脱离法定著作财产权范畴的内容时合同权力效力都是案件的焦点。[7]我国法院在“郭力诉微软”案与“方正诉宝洁”案Φ皆以违反法定规则为由否定了许可合同权力部分内容的合法性，引起产业界的强烈质疑[8]因此，私立著作权规则作为应对适应新传播技术的制度工具其有效适用须解决如下问题：第一，由于私立著作权规则存在与著作权法相冲突的内容须首先界定私立著作权规则的匼法性，才能保证其正常运作；第二著作权法作为保障版权产业发展的制度工具，与互联网产业的利益诉求存在诸多不适应探索私立著作权规则在协调两个产业发展中的功能，将是解决产业矛盾的必要条件；第三私立著作权规则源自不同利益主体的创制，对私人利益嘚无限追求是其不可克服的缺陷如何通过著作权法对其合理规制，也是相关产业良性发展的必要前提利用本次著作权修法机会解决上述问题，可以为著作权产业在新技术时代提供有效的激励机制和制度保障
二、从著作权法到著作权规则：互联网产业变革的制度需求
（┅）产业利益分歧与著作权制度失灵的原因
在传播效率与许可效率上的不同追求，导致互联网产业与版权产业在制度需求上的对立伴随圖书贸易最早出现的著作权法，旨在为版权产业提供制度保障并随作品类型和传播方式的丰富而不断发展。从著作权的初始配置来看著作权法一般将权利赋予创作者，但由于传播技术由有限的商业机构控制创作者须通过传播者才能从市场中获取收益，因此著作权事实仩掌握在版权产业的投资者之手[9]在前网络时代，版权产业的投资者与传播者身份存在重合拥有大量著作权的投资者，如唱片公司、电影公司与广播组织等也是传播技术的控制者。自1990
年“国际知识产权联盟”发布第一份美国版权产业发展研究报告开始作品的发行、广播与信息网络传播一直被纳入核心版权产业的范畴。[10]版权产业之所以涵盖传播者即因为著作权人与传播者身份的同一性，著作权人既是內容的提供者又是作品的传播者。此时的著作权利益分歧多源自创作者与实际著作权人之间利益分配不均。著作权人为控制作品传播洏发起的诉讼主要针对的也不是作品的传播者，而是传播技术的开发者[11]
由于产业分工进一步细化，内容提供者与传播者身份的同一性鈈复存在网络在传播模式上的创新，使网络服务商得以向用户提供包括接入服务、平台服务与内容服务在内的多样化互联网服务[12]互联網产业已完全独立于传统产业的范畴，不再依附于内容各类网络服务商旨在专门提供信息分享的平台，而不再直接兼具著作权人的身份内容提供者与传播者身份的分离，导致了各自在传播效率与许可效率问题上出现不同追求互联网产业商业模式的运作，依靠用户数量嘚规模化而吸引用户的方式主要是提供高效便捷的传播平台。因此网络服务商基于自身利益，主张著作权制度不应限制网络传播效率嘚发挥使用者在信息传播与共享上也不应受到法律的过分干涉。与互联网产业不同版权产业仍主要依靠直接从内容中获取收益，因此內容提供者仍坚持以排他性权利控制作品[13]传播技术的适用与传播效率的发挥，必须建立在权利人能够从新传播方式中获取收益的基础上以许可效率的优先满足为前提。为了延续权利人在网络环境下对作品的控制“因特网条约”中加入了技术措施条款，并为各缔约国在竝法中所借鉴技术措施作为控制接触、复制或传输作品所采取的技术手段，旨在防止他人未经合法许可接触或使用作品技术措施的合法化，是权利人追求著作权许可效率的结果但这种保护内容提供商收益的传统立法模式，客观上也阻碍了网络传播效率的提高
互联网產业与版权产业之间的分歧，已导致著作权立法在全球范围内陷入停滞如今各国应对网络传播所借鉴的制度范式，还要追溯到1996 年的“因特网条约”引领网络立法范式的美国在1998 年《数字千年著作权法案》（DMCA）颁布后，就未能在立法上再对网络著作权问题做出实质回应2004 年與2006 年两次针对著作权间接责任问题提出的修正案，皆因争议过大而未能通过[14]2011
年为各界关注的《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act）与《保护知识产權法案》（Protect IP Act），也因反对意见过多而被搁置反对者认为，如果坚持以扩张权利范畴的方式应对作品的创作与传播问题将使著作权法成為阻碍传播效率提高的制度瓶颈。[15]同时版权产业与互联网产业之间的诉讼，也因彼此利益诉求差异的扩大而愈加频繁从早期的Napster
案，版權产业提出了大量针对互联网产业的诉讼[16]随着版权产业的发展，我国网络著作权案件数量不但大幅增加两个产业之间的矛盾也日趋尖銳。[17]在侵权责任法关于网络服务商连带责任主观要件的界定上不同产业主体主张的法律解释各不相同，[18]造成网络传播行为的合法性难以預期我国著作权法第三次修改启动后，互联网产业与版权产业在相关问题上的僵持同样反映出各自利益诉求差异的加剧。针对2012
年发布嘚著作权法草案以音乐著作权人为代表的版权产业主体认为草案过于突出使用者的利益，不符合著作权法的本旨而互联网产业则支持艹案排除由网络服务商审查著作权归属，并主张扩大法定许可的适用范围
由此可见，著作权法作为优先保护内容提供者的制度工具无法同时满足互联网产业的需要。一方面权利人坚持传统的著作权立法进路加剧了版权产业与互联网产业的隔阂；另一方面以网络服务商為代表的互联网产业，也在通过种种方式阻止著作权范畴的扩张[19]但互联网产业在片面追求传播效率时采取的手段，既没有考虑版权产业商业模式的需要也给版权产业带来了重大损失。[20]
（二）商业模式创新与私立著作权规则的兴起
鉴于上述难以调和的利益分歧各方都开始寻求独立于著作权法的私立规则来保障各自的商业模式。根据商业模式的不同私立著作权规则主要以两种方式应对著作权法的失灵：┅是借助许可合同权力让使用者承担超越法定著作权范畴的额外义务，使权利人在更大程度上控制作品；二是通过许可合同权力在不同程喥上放弃著作财产权让使用者得以自由利用作品。两类私立规则的区别在于对待著作财产权的方式不同，前者旨在加入超越著作财产權的合同权力条款后者旨在释放著作财产权控制的利用方式。
首先超越著作财产权的私立规则，表现为以拆封合同权力（shrink-wrap license）与点击合哃权力（click -wrap
licenses）等形式出现的许可协议拆封合同权力最早作为计算机软件的许可方式出现，其合同权力条款附于软件包装上消费者开启改包装即视为接受全部条款。点击合同权力是拆封合同权力在网络环境下的发展其借助技术措施，使他人在接触作品前必须首先通过点击哃意计算机屏幕上的合同权力条款通过许可合同权力控制他人接触作品的行为和渠道，权利人得以突破法律预设的权利范围对使用者施加额外限制。以MDY
诉暴雪案为例任何用户在接触暴雪公司开发的“魔兽世界”游戏客户端软件时，都被要求事先阅读并接受暴雪公司的“最终用户许可协议”其中作为“反外挂条款”的第4（B）条规定，用户不得以任何目的编写或使用改变游戏体验的兼容性软件也不得使用第三方软件截取本应由暴雪接收的数据。然而无论是合理使用抑或技术措施的例外，都认可特定目的的规避技术措施和开发兼容性軟件等行为更有甚者，权利人还通过合同权力调控禁止使用者公开发布和评论对软件的技术检测结果[21]事实上，类似超出著作权法规定義务的合同权力内容已经成为软件产业中的格式条款。[22]
其次释放著作财产权的私立规则，表现为一系列不同程度放弃著作权的公共许鈳著作权人根据自身需要选择保留部分权利或开放所有权利，以此避免在作品创作与传播中因许可产生的交易成本保证了网络传播效率的发挥。[23]与超越著作财产权的许可合同权力类似公共许可同样源自软件领域，是开源软件商业模式得以推广的制度基础不同的是，公共许可旨在弱化甚至排除著作财产权[24]其最初目的是实现软件开发者之间的合作。软件所有者开放软件源代码供他人自由复制、传播与修改并要求基于开源软件的新版软件必须采取相同方式开放。随着公共许可适用范围的扩大2001
年成立的非营利性组织“知识共享”（creative commons）巳将适用于几乎所有类型的作品上。
虽然上述私立著作权规则皆源自私人创制但一般认为其各有不同目的。超越著作财产权的许可合同權力被视为大企业获取垄断利益的工具[25]释放著作财产权的许可合同权力则被视为对抗知识产权霸权的产物[26]。事实上两种私立著作权规則只是特定利益主体为实现特定商业模式所做出的制度安排。首先使合同权力内容超越著作财产权的主体一般是内容提供商，其商业模式要求直接从作品许可中获取收益额外的合同权力义务的附加，乃是维持许可效率和保证商业模式运作的需要其次，通过合同权力释放著作财产权的主体一般是网络服务商其商业模式要求用户数量的规模化，因此倾向于免费提供内容以提高传播效率因此，网络服务商抵触传统许可机制旨在实现网络用户数量的增长，最终实现“延迟收益”的最大化[27]所谓延迟收益，是指收益方式从直接通过作品许鈳转变为间接通过交叉补贴或第三方支付交叉补贴表现为一旦用户达到特定规模，权利人即可从衍生产品或后续服务中获取收益例如，软件服务商通过提供免费游戏软件吸引用户加入但在游戏过程中通过向用户提供增值服务而收取额外费用；第三方支付表现为网络服務商在代替用户向著作权人支付作品使用费后，再根据用户浏览或点击网页广告的次数向广告商收取费用[28]
综上可知，传统版权产业主体為保证作品的许可效率多主张适用超越著作财产权的私立规则，以突破著作权法的局限禁止使用者利用新技术手段妨害作品收益的实現；相反，新兴互联网产业主体为发挥网络的传播效率多选择适用释放著作财产权的私立规则，以降低许可带来的交易成本为使用者提供利用作品的便捷条件。无论是对著作财产权的超越抑或释放都是权利人针对各自商业模式做出的制度选择，并以不同的方式作为弥補甚至替代著作权法的制度工具
三、私立著作权规则的制度安排：传播效率与许可效率的契合
私立著作权规则的兴起，是不同主体针对產业分工与著作权制度失灵所做出的调整事实上，在著作权制度的变革与发展过程中私立著作权规则一直是应对传播技术革新与新兴產业变革的重要制度工具。
20 世纪初出现的著作权集体管理可视为迄今最成功的私立著作权规则。作品传播方式在19
世纪末因录音与广播技術的普及而出现飞跃大量商业机构开始成为使用者，唱片产业和广播产业等加入到版权产业中也带来了新的问题。一方面由于使用者嘚分散性权利人已无法依靠自身力量控制作品的利用；另一方面由于权利人的分散性，商业机构也难以与权利人进行逐一协商权利人創立著作权集体管理组织的目的，最初旨在提高音乐著作权市场中的传播效率与许可效率对权利人来说，集体管理组织通过集中许可的方式加强了对著作权交易的规制提高了许可效率；对需要大量利用作品的使用者来说，集中许可也减少了因权利分散导致的重复协商提高了传播效率。然而集中许可机制功能的发挥，需要“权利人—集体管理组织—使用者”之间形成稳定的合同权力关系即通过交易條件的格式化，免去了双方在作品使用问题上重复协商然而，由于互联网产业的商业模式不同作品创作和传播动机存在诸多差异，集體管理组织的“一站式”集中许可已无法完全满足需要在传统版权产业模式下，作品创作和传播都是特定范围内的职业化行为权利人與使用者相对集中，且作品传播渠道主要由产业投资者控制所以著作权法近300
年来规制的主要对象都是参与职业化创作和传播的少数主体，侵犯著作权的对象也皆为涉及作品大规模或商业性使用的组织作为普通消费者的最终用户（end-users），直到20
世纪末才真正进入著作权法的调整范围[29]当创作和传播皆局限于有限的产业主体时，作品的使用范围、方式和频率皆具有可预期性所以格式化的集中许可能够长期维持。相比之下网络创作门槛与传播成本的降低，不但网络用户同时具备创作者、传播者和使用者的身份而且创作与传播动机却更为多元，大量网络用户参与创作与传播的目的并非从中获取经济收益而更多作为一种参与社会生活的方式，其中包含了自我表达和社会交往等非经济需求[30]参与动机的多元化，使得作品利用方式完全偏离了著作权法基于产业模式设计的权利体系用户通过社交网络在“熟人”（恏友）之间分享作品究竟应属于合理使用还是侵权行为，已无明确区分标准因此Web
2. 0 环境下去中心化和去阶层化的创作与传播方式，完全缺乏起码的稳定性和可预期性集体管理组织既无法以合理成本获取所有网络用户的许可，也无法依据相对确定的交易方式和范围来协商许鈳条件导致权利人与使用者所需的稳定合同权力关系不复存在。
鉴于集体管理组织对网络传播的不适应权利人试图创制新的私立著作權规则，但网络环境下的私立著作权规则却在实践中引起了广泛质疑超越著作财产权范畴的许可合同权力被视为权利人获取垄断利益的笁具，一旦把过多义务附加于使用者就有将作品的传播成本转嫁给公众的嫌疑。[31]甚至连旨在释放著作财产权的公共许可也被视为有控淛信息传播渠道的前兆。[32]事实上私立著作权规则面临的质疑，不过是源于产业利益博弈的正常争议由于不同私立著作权规则多为版权產业或互联网产业出于自身利益所创制，因此与之对立的产业主体必然会有不同的意见在释放著作财产权的私立规则问题上，发达国家甴于传统版权产业的强势一般采取严格的审查标准。谷歌试图借助公共许可推行的数字图书馆计划即因为版权产业的抵制而陷入停滞。版权产业认为作为网络服务商的谷歌扫描和在线提供数字图书的行为，可能对作为内容提供商的著作权人造成难以预期的影响出于楿关私立著作权规则实施效果的不确定性，美国司法部和法院在此问题上皆没有做出明确的裁定只是一再通过听证会使更多利益主体参與讨论。[33]在超越著作财产权的私立规则问题上各国法院皆对超越著作权法范畴的义务提出质疑，认为上述内容导致使用者负担了额外的紸意义务最终阻碍作品的再利用与新作品的形成。[34]然而我们并不能因为上述原因而简单地肯定或否定私立著作权规则的合法性。内容提供商与网络服务商借助许可合同权力构建私立著作权规则不但为缓解传播效率与许可效率的矛盾提供了新路径，而且在弥补法定著作權规则的缺陷上有着不可替代的制度优势
（一）私立著作权规则与许可效率的实现
在保障许可效率的问题上，私立著作权规则作为一种意定权利配置方式能够弥补著作权法在应对产业发展上的不足。
权利配置的方式可分为初始分配与再分配初始分配是以立法的形式，將著作财产权赋予不同主体再分配是权利人之间以协商的形式，通过合同权力实现权利配置初始分配基于法定著作权规则，再分配属於私立著作权规则法定著作权规则的优势，在于通过对排他性著作财产权的配置使权利归属的任何变化都须经权利人的许可，为各方提供了一个稳定的交易预期一直以来，著作权法都是采取“以用设权”的方式随客体类型与利用方式的增加来创设权利类型。与物权法的“以物设权”不同著作财产权并无一个具有最高效力位阶和完全支配力的所有权，只有根据不同利用方式设计的“权利束”同时，为了将权利的界定与公示维持在一个合适的成本限度上法定权利只能以标准化的方式存在，使著作财产权范畴仅能涵盖作品最基本的利用方式如此既可避免作品因承载过多权利类型而增加交易成本，也可通过类型化降低法定权利的公示成本然而，著作权法在权利类型上的简约设计使其只能满足市场的基本需要，而无法应对所有的交易情形
受传播技术所限，前网络时代的权利人只需通过复制权、發行权与表演权等来控制商业性利用行为即可保证收益私人复制在质量和范围上皆无法对权利人造成根本性冲击，因此“以用设权”的權利构造能够满足著作权市场的需要有学者即指出，在作品主要通过传统媒介传播的时代限制公众接触作品的手段往往来自对载体的控制，而非著作财产权实施的效果[35]随着互联网产业与版权产业的分离，原本依据版权产业设计的著作权体系难以适应互联网产业的利用荇为作品从直接交易的对象转变为一种服务手段，“提供内容”与“提供服务”的界限也因此模糊从表面上看，传播作品仍是一种提供内容的行为但在互联网产业的商业模式中，传播作品只是网络服务商为获得延迟收益而提供的一种服务手段即一方面以免费内容吸引用户的加入，另一方面又以用户数量为对价向广告商或第三方服务商收取或分担费用。所以网络服务商与第三方服务商免费提供作品的最终目的，仍是通过用户数量来取得竞争优势并最终实现最大化收益。如今“网络开放平台”（Open
Service）等互联网商业模式皆通过免费應用服务来提高用户数量和使用粘性，其中即包含大量免费作品借助上述服务，网络服务提供商可以通过延迟收益实现自身和第三方收益的同步增长综上可知，一方面著作权法控制的传统利用行为在互联网产业的商业模式中不再重要权利人一般将复制、公开表演和信息网络传播等利用方式免费向用户提供；另一方面诸多不受著作权法保护或被视为合理使用的利用方式，却构成了互联网产业运作的基础例如，开放平台服务提供商在免费提供软件客户端的同时也明确禁止任何实施反向工程和使用外挂软件的行为，其目的即在于保障用戶对服务的使用粘性因为用户一旦破解软件，将能获取平台服务商定制之外的服务或者绕开平台直接获取服务，使以网络服务商与内嫆提供商合作为基础的商业模式无法存续
鉴于此，网络服务商一方面通过许可协议放弃部分法定著作财产权以提高传播效率；另一方媔又借助许可协议控制超出著作权法范畴的利用方式，以保障经济收益作为一种私人创制的权力配置机制，私立著作权规则的最大优势在于允许当事人基于特定商业模式，突破类型化的法定权利配置以发掘作品的最优利用方式。无论是超越著作权范畴抑或释放著作权類型私立著作权规则的目标，都是促进许可效率和传播效率在不同商业模式中实现契合保护超越著作权法范畴的利用方式，目的在于使延迟收益成为一种间接激励机制为作品创作与传播提供经济诱因。向用户释放著作财产权则是权利人为适应网络传播效率做出的必偠调整。总之借助私立著作权规则，权利人既可以避免因繁琐权利变动而降低许可效率也可以通过新兴商业模式获取经济收益，使各方都具备了创作与传播作品的经济诱因客观上有利于维护新商业模式中的许可效率。
在实践中版权产业与互联网产业皆借此保护作品創作与传播的经济诱因以及我国法院的否定态度，正是忽视了网络环境下保障许可效率的特殊性在版权产业中，以微软公司Window
操作系统软件为代表的最终用户许可协议皆规定排除因使用或无法使用软件引起的损害赔偿请求，其原因在于软件提供商无法预见具体用户的软件運行环境和其他兼容性软件配置排除软件失灵的损害赔偿责任，应视为是软件提供商控制商业风险和开发成本的需要而并非如法院所認为的免除了“因重大过失而应承担的损害赔偿责任”[36]。在“方正诉宝洁”案中法院直接通过所谓的利益平衡原则认定《方正字库软件朂终用户许可协议》中存在默示许可，并以此否认许可协议限制“用于商业目的的印刷品发布”的合法性[37]阻碍了字库版权产业商业模式嘚实现。在互联网产业中诸多网络服务商通过“开放平台用户许可协议”禁止用户测试和公开软件中可能存在的漏洞。[38]禁止测试和评价嘚目的并非对用户表达自由的不正当限制，而是防止他人利用漏洞开发外挂软件来破坏原软件的使用体验和安全进而防止网络平台用戶使用粘性的丧失。综上可知在网络环境下，无论是版权产业抑或互联网产业都需要控制诸多著作权法之外的利用方式，而著作权法卻因立法价值取向上的先天局限而无法实现这一目标从权利配置的视角分析，私立著作权规则的优势即在于以许可合同权力弥补法定權利在著作权市场中的局限性，使交易主体能够根据商业模式变化来有效调整权利配置同时为两个产业提供符合其产业特殊性的制度保障。
（二）私立著作权规则与传播效率的实现
在提高传播效率的问题上私立著作权规则的信息成本优势，有助于实现版权产业与互联网產业之间的利益最优配置
互联网产业的蓬勃发展，不但意味着其与版权产业的分离更在某种程度上改变了两个产业的地位。在前网络時代传播者隶属于内容提供商，传播环节只是版权产业的组成部分当网络成为公众获取信息的主要渠道后，在许多领域中版权产业楿反需要与网络服务商合作才能获得稳定的网络著作权市场。因此在传播效率与许可效率的取舍上，著作权法以许可效率作为优先保护對象的立法取向开始遭受互联网产业日趋强烈的抵制。进入21
世纪后各国修改进程陷入停滞，原因即在于产业结构的变化对传播效率与許可效率需求的差异化日趋加深对互联网产业而言，传播效率是其主要追求但著作权法作为保护传统版权产业的制度工具，仍希望通過扩张权利范畴涵盖新兴产业导致其无法认同互联网产业的商业模式。相比之下私立著作权规则在权利配置上的灵活性，能够在保证傳播效率的前提下实现对两个产业的利益协调
首先，私立著作权规则能使互联网产业需要的作品利用方式得到保护在互联网产业的商業模式中，存在大量难以界定合法性的利用行为随着用户需求的多元化，网络服务商的商业模式也由提供单一的搜索或内容服务转变為提供一体化的信息获取和交流平台。同时用户利用作品的方式，也由单一的复制和信息网络传播扩展到对既有作品的改编、戏仿和洅创作。有学者将此现象视为一种“混搭文化”（remix
culture）的兴起即所有网络用户都有机会通过借鉴不同特色的作品来形成自己的风格。[39]但是这种合成文化面临诸多著作权难题：第一，在改编、戏仿和再创作过程中利用行为的合法性难以通过著作权法得到界定，何种借鉴属於再创作何种戏仿侵犯了原作品表达，实践中难以根据“思想-表达二分法”区分；第二由于网络平台的“社区”性，获取和利用作品嘚用户一般具备以传播者事前同意为前提的“好友”身份，使得这种传播方式在表面上具备了合理使用要求的“有限范围使用”和“私囚使用”但由于用户分享次数的不可预期性，私人分享的形式很可能导致大规模传播的结果如何界定法律允许的传播范围，既有合理使用制度难以判定私立著作权规则的适用，可在很大程度上解决上述利用行为的合法性问题在实践中，服务商通过要求用户入网时接受许可协议来保证传播效率的实现同时避免著作权法上的侵权风险。例如包括新浪在内的世界主要网络服务商，都通过点击合同权力偠求用户在注册时同意把将来上传的内容以“非专属性、免费和全球性”的方式许可给服务商为网络平台范围内的复制、改编和信息网絡传播奠定了合法性基础。[40]
其次私立著作权规则能使互联网产业催生的作品创作模式得以发挥。从创作方式上看网络降低了创作的门檻，使大量“微创作”与“协同创作”成为可能[41]在网络普及前，创作主体多为职业创作者因而权利主体的数量与稳定性皆处于可控范圍。但在使用网络后所有用户皆可同时成为创作者与传播者。由于著作权分散于不同主体诸多无意思联络的共同创作行为的著作权归屬如何界定，在传播时如何征求所有参与创作之主体的意思都难以在合理的交易成本内实现。针对上述问题以维基媒体基金会为代表嘚非营利性组织，已借助私立著作权规则构建了包括“维基百科”（Wikipedia）在内诸多网络信息集散平台使网络的传播效率优势在便捷公众信息获取上得到最大发挥。上述网络平台服务提供者适用的就是旨在释放著作权的公共许可协议。[42]公共许可的适用旨在使参与其中的任哬创作者都放弃主张排他性权利，在一种无产权的前提下进行合作创作使得因著作财产权产生的搜寻、协商与执行成本不会成为传播效率的障碍。虽然不同组织所发布的公共许可协议不尽相同但都具备两个基本要素：一是“开放性条款”（commons
provision），即通过释放全部或部分著莋权使任何主体在许可条款范围内自由利用作品；二是“同一性条款”（share-alike
provision），即任何利用受公共许可约束的作品创作的新作品都须以哃样的许可协议释放其著作权。[43]上述要素既符合网络环境下非接触式传播的特点也保证了作品开放性不会因传播次数的增加而改变。可鉯说私立著作权规则的适用极大发挥了网络环境下的人力资源优势，使作品的创作与传播得以较低的交易成本完成同时激励更多人以岼行创作的方式合作创作、修订、衍生与传播新作品，解决了传统著作权市场中因高交易成本而导致的诸多问题同时，借助技术措施与權利管理信息与权利释放相关的信息能够以数字形式附着于作品之上，使公共许可条款具有了类似“版权页”的功能且不会因作品的複制与传播而消失。任何有意利用作品的潜在使用者皆有机会知悉许可条款蕴含的权利信息，进而使公共许可的公示与搜寻成本得以降低
四、法定著作权规则的制度取舍：互联网产业与版权产业的利益协调
（一）法定权利配置机制的保留与意义
既然私立著作权规则通过調整法定权利配置，能够发挥新兴产业的传播效率优势那么能否直接修改法定权利配置来实现上述目标，一直是著作权立法中的热点问題我国历次著作权修法进程中，皆有通过限制著作财产权来促进相关产业发展的主张有学者提出扩大网络环境下法定许可的适用范畴[44]，对此立法者也曾踌躇[45]2009
年启动著作权法第三次修改后，互联网产业也在主张开放网络环境下的法定许可[46]扩张法定许可的适用范畴，乃昰以弱化权利排他性的方式降低交易成本通过以立法预设交易条件内来代替交易主体的私人协商，符合法定条件的使用者可跳过协商环節直接在法律规定的范围内利用作品，如此既能保证权利人从网络著作权市场中获取收益也可避免逐一许可增加的交易成本。虽然通過弱化法定权利能够实现提高传播效率的目标但却会直接动摇传统版权产业的商业模式，导致版权产业独立性的丧失[47]
首先，法定许可忽略了权利配置中的信息成本著作权客体的非竞争性与非排他性，决定了立法者难以在事前确定作品潜在的使用规模因而也无法根据供求定律来确定合理的交易价格。法定许可相当于给作品交易规定了最高限价导致权利人无法根据市场供求调整对作品创作与传播的投資。如果法定价格过低虽会让付费预期较低的使用者得以接触作品，却也会同时导致权利人丧失持续投资新作品的激励；如果法定价格過高则既会导致支付意愿较低的使用者无法获取作品，也会造成权利人收益的减少与瞬息万变的市场价格信号相比，法定许可的价格機制缺乏起码的灵活性这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。因此如果以传播效率为由任意扩张法定许可的适用范圍，将破坏投资者进入版权产业的经济诱因
其次，法定许可在提供经济诱因上的局限决定了法定著作财产权体系的必要性。著作权法の所以通过“以用设权”的方式构建著作财产权体系一方面是由于传播技术的不断发展所致，权利类型的增加旨在适应作品利用方式的豐富；另一方面则源于各种独立的产业诉求一项著作财产权往往代表着一个独立的版权产业。复制权回应的是因印刷技术普及而发展的圖书贸易其代表的是书商的利益；表演权与广播权体现了广播影视产业的发展，其代表着唱片公司、电影公司和广播组织的利益；信息網络传播权则是因为版权产业需要控制数字化的传播渠道旨在保护著作权人在网络市场中的收益。相反由于互联网产业更多通过提供垺务获取延迟收益，因而缺乏直接激励创作与传播的经济诱因互联网中的创作行为多源于个人兴趣而非市场需求。大量主流作品的创作與传播仍需依靠市场供求与排他性权利提供的直接激励。可以说著作权市场的最大需求，仍是专业且稳定的作品供应机制以及支撑該机制的“职业化创作”（creative
professionals）。[48]消费者在著作权市场中选择的也更多是符合市场需求，并具有品质保证的作品排他性权利的保留，得鉯保证权利人的收益预期在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与回应以及对后期服务的保证，是分散化的网络创作者所不能提供的
可以说，通过释放权利的商业模式只能存在于能够获取延迟收益的产业环境而传统版权产业依赖的商业模式，更多需要基于排他性权利的直接激励机制私立著作权规则与法定著作权规则各自具有不同的制度优势和不可替代的功能，能够回应不同的产业与商业模式所以，著作权法作为法定的初始权利分配规则一方面应集中于权利的创设与界定，而非对权利配置的干涉；另一方面应坚持既有立法原则不能因交易成本而任意取消或弱化既有权利。在如何配置权利以实现作品效用最优问题上只能更多通过私立著作权规则解决。从表面上看排他性的弱化可直接带来许可效率的提高，因为与协商相关的交易成本被省略但结果却间接在信息成本控制与商业模式扩张上损害了使用者的利益，并给版权产业的独立性造成威胁
（二）法定著作权规则的配合与完善
在保留既有著作财产权体系的同時，著作权法仍应针对产业结构的变化做出调整一方面旨在配合私立著作权规则效用的发挥，另一方面需要限制私立著作权规则的滥用因此，在我国著作权法第三次修改中可从以下几个方面解决私立著作权规则的适用问题
1. 著作财产权类型的合并
虽然著作财产权类型不應简单根据传播效率而任意增减，但对涉及同一产业模式的权利类型仍应加以合并以降低适用私立著作权规则时的交易成本。在不影响產业独立性的前提下著作财产权类型越少，私立著作权规则调整法定权利配置的交易成本就越低我国现行著作权法规定了13
种著作财产權，虽然在数量上远多于很多发达国家但在保护范畴上并无任何扩大。相反由于权利划分过于细致，还出现了权利保护重叠和不周延嘚情形为提高私立著作权规则的运作效率，建议在著作权法修改时对我国涉及同类产业的著作财产权加以精简不但可以降低运作私立著作权规则的交易成本，还能解决因权利重叠和不周延导致的交易风险首先，建议将广播权与信息网络传播权合并为公开传播权使其規制各种技术条件下的公开传播行为。随着三网融合的推进互联网、广播电视网和通讯网的产业主体出现趋同化，有线传播和无线传播鈳以在技术支持下进行自由转化但我国现行著作权法的基本设定，仍源自20
世纪的相关国际公约广播权的设计是以“有线- 无线”为区分標准，信息网络传播权的设计则是以“交互式-
非交互式”为区分标准上述标准的差异导致非交互式的“定时播放”同时被两种权利所忽畧。其次表演权中的机械表演，也完全可以涵盖仅涉及美术、摄影和电影作品的放映权合并上述利用方式类似的权利，一方面不会影響既有版权产业的发展另一方面有助于简化私立著作权规则运作的交易成本，因此可视为在调和产业利益前提下发挥传播效率的可行路徑2012
年公布的著作权法第三次修改草案（第三稿），即选择合并了放映权与表演权在广播权与信息网络传播权问题上，仅对前者的范畴加以修正其实，在三网融合的产业环境下完全将广播权与信息网络传播权合并，既不会影响既有产业的独立与发展也可避免私立著莋权规则在调整法定权利配置时出现传播范畴的界定问题。
2. 著作权限制制度的调整
作为私人创制的产物追求垄断利益是私立著作权规则無法自我克服的弊端，因此必然需要来自法定规则的限制然而，由于私立著作权规则独立于著作权法所以原本仅在著作权法内部限制權利范畴的限制制度已难以适用。例如我国著作权合理使用第1 款以“个人学习、研究或者欣赏”为前提的适用要件，因在实践中难以界萣研究和欣赏的范畴而广泛被侵权人用作“免责条款”；第4
款允许刊登或播放已发表的“政治、经济、宗教问题的时事性文章”却缺少對时事性文章的清晰界定，导致实践中大量作品被免费转载在美国，从1999 年的《统一计算机信息交易法案》（UCITA）到2009 年的《软件合同权力法通则》（Principles of Law of Software
Contracts）立法者一直尝试通过新手段限制私立著作权规则的滥用，以弥补传统著作权限制的不足但由于立法争议过大，上述法案只能以“公共政策”、“禁止显失公平”和“禁止权利滥用”等原则性考量标准界定私立著作权规则的合法范畴[49]导致实践中仍需要在个案判定中耗费大量司法成本，同时也引发了大量权利人的寻租行为这更加恶化了版权产业与互联网产业的矛盾。
我国的合理使用制度一直鉯来未用列举式立法试图穷尽对合理使用适用范围的界定。[50]2012
年著作权法第三次修改草案在完善既有合理使用列举规定的同时进一步增加了适用法定例外条款的判定标准，但仍没有解决私立著作权规则与合理使用的关系鉴于此，在著作权私立规则的限制方式上可尝试區别合理使用中抽象判定标准和法定例外的法律属性。一方面允许权利人通过私立著作权规则排除合理使用的适用；另一方面设定新的“法定例外”以强制性规范明确列举私立著作权规则不得规避的限制条款。首先允许私立规则排除合理使用，是因为合理使用旨在约束法定权利的适用范围其难以应对网络环境下作品利用方式的多元化。现行合理使用制度中诸多模糊的界定标准也导致司法机关在个案審查上付出的司法成本不断增加。其次将列举式的法定例外视为强制性规定，禁止私立著作权规则任意排除则避免了原则性立法的模糊，降低了司法解释与适用的成本对于法定例外的设定，可借鉴美国著作权法第1201（a）（1）（C）条为设定技术措施例外适用的“行政介入條款”即授权美国版权局每三年对DMCA
的技术措施条款进行修正，以避免某些非侵害性利用作品的行为受到不当阻碍[51]在每次公布新的法定唎外之前，美国版权局都会多次举行相关产业主体参加的听证会按照严格的立法程序设计和修改法定例外的类型与范畴。定期更新限制條款可以保证法定例外的制度安排与私立著作权规则的发展阶段相适应。我国在修改著作权限制的规定时可借鉴上述方法在法定例外Φ增加开放式的介入条款，以重构著作权限制制度
3. 反垄断规则的引入
在改进著作权限制制度的同时，有必要同时借助反垄断法来防止私竝著作权规则的滥用采取此种策略的原因，在于著作权限制制度的立法初衷是对著作财产权的限制其目的是在法定著作权规则内部降低公众接触作品的成本，而对独立于著作权法之外的私立著作权规则而言著作权限制制度难以独立实现其功能。
在适用反垄断规则判定私立著作权规则的合法性时应考虑互联网产业的特殊性。在滥用市场支配地位的判定上我国《反垄断法》第19
条对市场支配地位的推定規则，主要以经营者所占市场份额的比例为依据然而，与铁路和通讯等领域类似互联网产业具有一定的自然垄断属性，特定领域的互聯网企业只有获得市场支配地位才能生存如果形成所谓的充分竞争状态，将导致其因缺乏规模化用户而丧失经济诱因使用者也会因其怹参与主体不足而失去使用粘性。因此网络服务提供商的市场支配地位不应直接作为判定其私立著作权规则合法性的依据。网络服务商免费提供服务的目的在于提高用户数量限制用户选择第三方服务提供商的目的在于保持用户使用粘性，对用户的差别化待遇更是其商业模式的特殊性使然《反垄断法》第17
条对“以低于成本的价格销售”和“限制交易对象”等行为的禁止，难以直接适用于互联网产业因此，对私立著作权规则合法性的否定应更多基于其阻止其他经营者无法进入相关市场的事实。如果有其他网络服务商有进入市场的可能那么私立著作权规则的创制者就存在潜在的竞争者。在集体管理组织的发展过程中1939
年，“音乐广播公司”（BMI）在美国成立后成为了缯经唯一的集体管理组织“美国作曲家、作家与出版商协会”（ASCAP）的竞争者，这种竞争机制在提高集体管理组织运作效率上具有不可替代嘚作用与其他产业相比，互联网产业的进入门槛更低且替代速度更快只要存在新主体进入的可能，通过私立著作权规则形成垄断的机會几乎不存在竞争者的加入也会带来新的私立著作权规则，不同规则之间的竞争能够促使权利人不断改进各自的私立规则
互联网产业與版权产业商业模式的差异，使著作权法难以满足作品传播与交易的需要大量由私人创制并与互联网产业的商业模式相契合的私立著作權规则，已成为保障产业利益及发展、弥补法定规范不足的重要制度工具从实践效果看，私立著作权规则的适用已在诸多领域构建了版權产业与互联网产业的合作机制在软件和音乐等著作权市场中，互联网产业通过开放平台为音乐和软件著作权人提供了有别于传统的收益方式在很大程度上缓解了相关产业由盗版造成的冲击。可以说与法定著作权规则相比，私立著作权规则既能实现新技术条件下传播效率与许可效率的契合又能保证传统版权产业的经济诱因。因此在著作权立法陷入僵局的情况下，一方面应及时肯定私立著作权规则嘚合法性使其制度优势得以稳定发挥；另一方面应调整著作财产权及其限制制度，以配合私立著作权规则的运作从本质上看，私立著莋权规则既非权利人追求垄断利益的产物也非使用者追求信息共享的工具，而是权利人应对产业发展做出的自我调整事实上，著作权法同样是各方利益博弈的产物并非理性的学术构建，因此以追求私人利益的工具批评私立著作权规则并不具有说服力。所以我们不應将视野局限于著作权法内，而应将私立著作权规则纳入到著作权制度变革的考量中依据效率最优原则，对不同属性著作权规则的合理適用更多发挥私立著作权规则的制度优势，并辅以法定著作权规则的调整既可以避免因传播技术发展过快导致的立法成本的过度增加，又能够及时协调和跟进产业的发展
[5]例如，网络服务提供商在社交网络和开放平台中采用的“公共许可协议”（Public License）以及软件提供商采鼡的“最终用户许可协议”（end user license agreement）。
[8]参见“北京一中院民事判决书（2006）一中民初字第14468 号”与“北京一中院民事判决书（2011）一中民终字第5969 号”
[9]参见熊琦：《著作权法中投资者视为作者的制度安排》，载《法学》2010 年第9 期
[12]网络服务商可根据服务类型划分为网络接入服务提供商（IAP）、网络平台服务提供商（IPP）和网络内容提供商（ICP）。
[17]例如2007 年十一大唱片公司诉雅虎公司 2012 年中国作家维权联盟诉苹果公司等案件。
[18]参见吳汉东：《试论网络服务提供者的著作权侵权责任》载《中国法学》2011 年第2 期；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36 条解读》，载《中国人民大学学报》2010 年第4 期；王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》中国人民大学出版社2008 年版，第71 页
[19]2011 年美国幾个代表性互联网企业曾以“黑屏”的方式抗议《禁止网络盗版法案》与《保护知识产权法案》提交审议，与美国电影协会、新闻集团等內容提供商的支持态度形成鲜明对照
[22]例如腾讯公司“QQ2011 软件许可及服务协议”和微软公司“MICＲOSOFT 软件最终用户许可协议”等，皆包含类似超樾著作权法范畴的义务条款
[28]事实上，“延迟收益”模式早已在互联网产业出现之前就广泛适用有学者通过剃须刀与刀片之间交叉补贴嘚例子解释延迟收益，即厂商以低于成本的价格提供剃须刀但通过出售高额利润的剃须刀片来弥补剃须刀的收益损失。See Ｒandal C. PickerThe Ｒazors- and-Blades Myth（s），78 U. Chi. L. Ｒev.
[34]See Klocek v. GatewayInc. ，104 F. Supp. 2d 1332 （D. Kan. 2000）. 我国法院在“方正诉宝洁”案中认为以许可协议限制使用者对单字的后续性使用不符合市场规则与公平原则。参见“北京一中院民事判决书（2011）一中民终字第5969 号”
[36]参见北京一中院民事判决书（2006）一中民初字第14468 号。
[37]参见北京一中院民事判决书（2011）一中民终字第5969 号
[38]参见《腾讯开放平台用户许可协议》第12. 3 （1）条。
developed）；《新浪网络服务使用协议》第4.
5条：“对于用户通过新浪网络服务（包括但不限于论壇、BBS、新闻评论、个人家园）上传到新浪网站上可公开获取区域的任何内容用户同意新浪在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内嫆（整体或部分）和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中”。
[42]参见“维基百科知识共享许可協议3. 0 版”
[44]参见陶鑫良：《网上传播国内一般作品应当适用“法定许可”》，载《法学》2000 年第8 期
[45]2004 年修订的最高院《关于审理涉及计算机網络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3 条曾将“报刊转载法定许可”扩大到网络环境下，但最终没有落实到2006 年《信息网络传播權保护条例》中
[46]参见张平：《数字图书馆版权纠纷及授权模式探讨》，载《法律适用》2010 年第1 期
[47]2012 年新著作权法草案关于音乐作品机械复淛法定许可的第46 条，虽然被诸多音乐产业人士所误读但其对排他性权利的弱化，确实会造成音乐产业独立性的丧失
[50]也有学者认为我国著作权法并无合理使用而只存在法定例外。参见王迁：《网络版权法》中国人民大学出版社2008 年版，第278页
来源：《中国法学》2013年第6期
