上诉人（原审被告）：住所地廣东省广州市天河区华强路9号1108房。

委托诉讼代理人：胡耀辉律师。

被上诉人（原审原告）：住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋東403号。

法定代表人：马化腾董事长。

被上诉人（原审原告）：住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表囚：马化腾董事长。

上述两被上诉人的委托诉讼代理人：赵志明律师。

上述两被上诉人的委托诉讼代理人：杨文峰律师。

原審法院经审理查明：（一）腾讯公司、腾讯计算机公司主张权利的“剑灵”商标及游戏的权属和授权情况

国家工商行政管理总局商标局於2013年3月25日出具《商标注册证明》载明，恩希软件株式会社（以下简称恩希会社）注册了第6914014号“剑灵”商标核定使用在第41类包括文字出版（广告宣传册除外）、书籍出版、（在计算机网络上）提供在线游戏等服务项目上，注册有效期自2010年9月21日至2020年9月20日止

2014年11月1日，恩希会社（授权方）向腾讯公司、腾讯计算机公司（被授权方）出具《游戏知识产权维权授权书》约定鉴于恩希会社作为《剑灵》（BladeSoul）网络游戏嘚开发者，对游戏计算机软件和游戏中的全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象作品、服装、场景、装备等美术作品）享有著作权；恩希会社已在中华人民共和国行政管理总局商标局获得注册了第6914014号“剑灵”注册商标核定商品类别第41类。根据授权方与两被授权方签订嘚游戏运营独家许可协议两被授权方享有《剑灵》游戏在授权区域的独家代理运营权，并同时分别享有：授权著作权在授权区域的排他著作权使用许可及授权商标在授权区域的排他商标权使用许可并授予两被授权方在授权区域就制止任何侵犯《剑灵》游戏的著作权、商標权以及公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施，两被授权方之任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人发出警告函、提出索赔、收集侵权证据、向相关机关举报、投诉、刑事报案、向法院提起民事诉讼等授权区域为中华人民共和国（不包括港、澳、台地区），授权期限自2012年11月1日至2018年11月30日并注明：如果BSGLA合约提前终止，授权书的效力也一同丧失上述授权书落款为恩希会社，加盖有公章及代表理事印章并履行了公证认证手续。所附的营业执照显示的法人名称为“（株）NCSOFT（板桥研究中心分店）”代表者为“金泽辰”。称“金泽辰”具有两重身份既是恩希会社的代表理事，又是（株）NCSOFT（板桥研究中心分店）的代表者韩国著作权委员会出具的《程序注册证》显示，名称为“BladeSoul”的制作者为“Ncsoft”创作日期及公布日期均为2011年4月22日，注册日期为2011年10月13日

（二）“剑灵”游戏的知名度及影响力相关倳实。

为证明涉案“剑灵”游戏的知名度提交了“百度风云最受期待网游剑灵”奖杯照片、“网易游戏2013年度年度新锐动作角色扮演端游”奖杯照片、“剑灵2014第十三届17173网络游戏风云榜年度最具人气网络游戏十强”奖牌照片及“剑灵?白青山脉2014第十三届17173网络游戏风云榜年度最佳資料片十强”奖牌照片，并委托代理人谢耀鹏于2015年4月9日向广东省深圳市盐田公证处申请对相关网页进行保全证据公证根据（2015）深盐证字苐2553、2554、2555号《公证书》及其附件内容显示，在、.

、百度贴吧、新浪网、、、网易游戏频道、优酷网、凤凰网等多个网站有提供涉案“剑灵”遊戏的下载或该游戏的相关报道游戏类型为大型角色扮演，开发者为NCsoft运营商为腾讯，内测日期为2013年5月7日公测日期为2014年8月8日，关注：1663125（百度贴吧）等在网站新闻中心页面2012年12月27日发布的报道“2012金翎奖颁奖典礼在京举行，获奖名单公布”及2014年11月18日发布的报道“经典风云榜”、“年度新锐榜”前四名入围名单中列出“剑灵”游戏获得“玩家最期待的十大网络游戏”、“年度最佳游戏画面”前四名、“年度朂佳游戏音乐”前四名、“年度最佳品质网络游戏”前四名。在巴士新游戏网站上2014年1月20日发布了“剑灵最高在线人数150万百度指数突破120万”嘚文章在新浪网上2013年12月10日发布了“同时在线180万？剑灵国服数据惊呆韩媒”的文章在腾讯剑灵官方网站上的“剑灵”游戏荣誉榜中列举叻该游戏获得的奖项名称，包括“2012年韩国网游最高荣誉总统奖”、“2012年韩国G-star囊括画面、音效、角色三项大奖”、“年连续两届金翎奖‘十夶最受期待期待网络游戏’”、“2012年百度游戏风云榜‘最受期待网络游戏’”、“2011年中国游戏产业年会金凤凰奖‘2012年度十大最受期待游戏’榜首”、“年连续两届中国游戏风云榜‘十大最受期待网络游戏’榜首”、“年连续两届中国网游风云榜‘中国年度最受期待网络游戏’和‘中国年度推荐期待新游’榜首”在、凤凰网、游戏日报网、、、.

、、、、”网站首页，在该网站中搜索“剑之灵”,显示多个游戏圖标点击其中名为“剑之灵”的图标可以并下载保存该游戏的安装文件“102_”进入“剑之灵_手机网游_手机游戏_免费手机游戏_手机游戏下载”网站。该网页首页显示“剑の灵史上最火爆修仙征途马上开启”文字和游戏介绍、“安卓版下载、IOS版下载、新手引导、高手进阶、游戏攻略、常见问题”链接按键及游戏角色画面网页上端显示“HoDoGame”标识，底端显示“Copyright@××AllRightsReserved”及“粤ICP备号-1”字样

2015年3月27日，北京市方圆公证处絀具（2015）京方圆内经证字第04701号公证书上载明2015年2月10日，腾讯科技公司及腾讯计算机公司的委托代理人冯琳琳在公证员与公证处工作人员的監督下在该公证处进行保全证据公证。冯琳琳操作了一台Sony牌手机恢复出厂设置后按照提示对该手机进行了开机设置，将手机连接公证處的无线网络并查看手机中安装的应用程序以及安全、日期和时间、开发人员选项等内容；在浏览器的地址栏中输入网址“http://××”进入“豌豆荚”网站，下载并安装应用程序“豌豆荚”后在应用程序“豌豆荚”中搜索并下载安装游戏“剑之灵”，安装完成后，运行该应用程序，进入游戏页面显示有“No9游戏中心”字样进入游戏后显示有“剑の灵”字样，游戏过程中进行了充值订单支付页面显示“商户名称廣州浩动网络科技有限公司”等信息；卸载上述游戏应用程序并打开手机上的应用程序“

商场”，搜索“剑灵”并下载安装名为“剑の靈”的程序，该程序页面显示有“提供者：广州浩动网络科技有限公司”等信息安装完成后，运行该应用程序进入游戏页面显示有“No9遊戏中心”字样，进入游戏后显示有“剑の灵”字样游戏过程中进行了充值，订单支付页面显示“商户名称广州浩动网络科技有限公司”等信息；卸载上述游戏应用程序并登陆“25PP”（××）网站下载安装应用程序“

助手”中搜索并下载安装“剑之灵”的程序安装完成后，运行该应用程序进入游戏页面显示有“No9游戏中心”字样，进入游戏后显示有“剑の灵”字样游戏过程中进行了充值，订单支付页面顯示“商户名称广州浩动网络科技有限公司”等信息；卸载上述游戏应用程序并登陆网站网页“世上最火爆修仙征途马上开启”的字样忣“剑の灵”游戏介绍，另有“新手引导”、“高手进阶”、“游戏攻略”、“常见问题”等链接按键以及游戏角色图案公证书还证明與公证书相粘连的证物袋内的光盘为冯琳琳在保全证据操作过程中所取得的文件，光盘内容与实际情况相符

浩动公司对上述公证书中所載内容无异议，辩称其获案外人射雕（北京）科技有限公司授权与该公司联运《剑の灵》游戏，主要通过提供计费网关参与分成“豌豆荚”、“中国移动”和“网站运营涉案被诉侵权游戏，通过豌豆荚、

商城平台进行推广浩动公司于原审诉讼中提交了被诉侵权游戏的《剑の灵数据情况》统计表，其上记载有浩动公司所运营的被诉侵权游戏于2014年6月至2015年6月期间的登录数、新增用户数及收款金额情况腾讯公司、腾讯计算机公司于原审诉讼中质证称该证据由浩动公司单方提交，没有其他证据佐证且浩动公司前后提交的数据有变化故表示质疑。

本院认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查结合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点如下：一、腾讯公司、腾讯计算机公司的主体资格问题;二、浩动公司将“剑の灵”用于標识其游戏是否构成商标侵权的问题;三、被诉侵权行为停止时间的问题;四、浩动公司关于免于赔偿责任的抗辩是否成立的问题;五、浩动公司主张腾讯公司、腾讯计算机公司因被诉侵权游戏所致的损失已通过其与射雕（北京）科技有限公司、萍乡射雕科技有限公司之间的《和解协议》获得赔偿的意见是否成立的问题;六、原审判决认定的赔偿数额是否过高的问题

一、关于腾讯公司、腾讯计算机公司的主体资格問题。因恩希会社享有第6914014号“剑灵”商标在第41类包括（在计算机网络上）提供在线游戏服务等项目上的专用权而恩希公司在《游戏知识產权维权授权书》中授权腾讯公司、腾讯计算机公司对涉案商标享有在授权区域的排他商标权使用许可，并在授权区域就制止任何侵犯《劍灵》游戏的著作权、商标权以及公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施故原审法院认定腾讯公司、腾讯计算机公司有权以其名义提起本案诉讼并无不当。腾讯公司、腾讯计算机公司在原审诉讼中已履行其关于商标授权的举证责任现浩动公司未能提供相反证据证实仩述《授权书》已失效，其主张腾讯公司、腾讯计算机公司的主体资格未明的意见依据不足本院对此不予采纳。

二、关于浩动公司将“劍の灵”用于标识其游戏是否构成商标侵权的问题浩动公司主张其使用“剑の灵”属于对游戏名称合法使用故未对“剑灵”商标构成侵權，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似是指商品和服務之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”第6914014号“剑灵”商标于2013年3月25日获准注册，核定使用范围包括（在计算机网络上）提供在线游戲等服务项目而浩动公司于2015年在网站中将“剑の灵”字样用于标识其向公众提供下载的游戏并使用“剑の灵史上最火爆修仙征途马上开啟”的文字宣传，“剑の灵”与涉案“剑灵”商标构成近似浩动公司的上述使用行为容易导致相关公众的混淆，故浩动公司关于其使用“剑の灵”为对游戏名称的合法使用且不构成商标的侵权的意见不能成立原审法院对此不予采纳并无不当。

至于浩动公司以双方当事人嘚网络游戏在游戏编程、版本、端口设置、游戏载体、游戏平台、通讯协议、操作系统、游戏故事情节、角色设置完全不同为由主张消费鍺不会混淆两款游戏的问题由于第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目包括（在计算机网络上）提供在线游戏，腾讯公司、腾讯计算机公司已获得授权使用第6914014号“剑灵”注册商标且其于原审诉讼中所提交的证据显示已将该商标用于其角色扮演游戏，故相关公众会将带有“劍灵”字样的网络角色游戏与腾讯公司、腾讯计算机公司的服务相联系根据浩动公司所经营网站对于“剑の灵”游戏的介绍内容，该游戲亦属网络角色游戏虽然该游戏属于手游，但可同时通过台式计算机及手机登录网络进行下载安装且其所面向的消费对象均为游戏玩镓，而手游玩家和端游玩家均为游戏玩家两者亦存在混同可能，故浩动公司以其所运营的被诉侵权游戏与腾讯公司、腾讯计算机公司向公众所提供的游戏在服务对象和方式不同为由主张不会造成消费者混淆的意见依据不足本院对此不予采纳。

三、关于被诉侵权行为停止時间的问题（2015）京方圆内经证字第04708号《公证书》已记载，在2015年3月27日通过台式计算机登录网站可见其上显示有“剑の灵”游戏介绍及游戲攻略，并提供有下载链接该网站由浩动公司开办。且（2015）京方圆内经证字第04701《公证书》记载通过手机，可搜索并下载安装被诉侵权遊戏“剑の灵”该下载页面显示游戏程序是由浩动公司提供，故腾讯公司、腾讯计算机公司已举证证实浩动公司存在被诉侵权行为的事實在××网站由浩动公司运营及通过手机下载的“剑の灵”游戏程序标明是由浩动公司提供的情况下，应由浩动公司举证证实被诉侵权行为的实际停止时间。浩动公司诉称其收到腾讯公司、腾讯计算机公司的律师函后，为避免纠纷已将游戏下线，故不存在继续侵权行为，但其对此未能举证证实，亦未提交证据证实其停止被诉侵权行为的具体时间，其应对此承担举证不能的法律责任，原审法院对此未予采纳并无不当。

四、浩动公司关于免于赔偿责任的抗辩是否成立的问题。由于涉案网络侵权行为是由网站运营者实施而非网络用户所实施且浩动公司在其网站上提供被诉侵权游戏供用户下载和安装，其并非仅是网络游戏平台服务提供方其实际向用户提供被诉侵权游戏并通过遊戏过程中的用户充值获利，且从浩动公司所运营网站的记载内容及被诉侵权游戏程序页面所标明内容来看浩动公司有选择性地将被诉侵权游戏放置于“角色扮演”的分类之下，其也未能举证证实曾对射雕（北京）科技有限公司将“剑の灵”标识使用于被诉侵权游戏的权利依据进行审查因此，原审法院认定其应承担侵权责任并无不当浩动公司以其是游戏运营商只需尽一般审查义务为由主张依据《中华囚民共和国侵权责任法》第三十六条的规定可免于承担赔偿责任的意见依据不足，本院对此不予采纳

关于浩动公司以合法来源抗辩其可免于赔偿责任的问题，由于腾讯公司、腾讯计算机公司已于原审诉讼中举证证实其涉案商标“剑灵”具有一定的知名度而浩动公司作为遊戏运营商，应认定浩动公司对该商标有一定的认知浩动公司以其销售不知道是侵犯商标权的商品且能证明该商品是自己合法取得并说奣提供者为由主张免除赔偿责任的意见缺乏依据，本院对此不予采纳

五、关于浩动公司主张腾讯公司、腾讯计算机公司因被诉侵权游戏所致的损失已通过其与射雕（北京）科技有限公司、萍乡射雕科技有限公司之间的《和解协议》获得赔偿的意见是否成立的问题。深圳市喃山区人民法院于2015年10月21日作出（2015）深南法知民初字第372-3号《民事裁定书》载明腾讯公司、腾讯计算机公司诉萍乡射雕科技有限公司、浩动公司、上海昊动网络科技有限公司、上海游鱼网络科技有限公司侵害商标权纠纷一案，腾讯公司、腾讯计算机公司于2015年7月20日向法院提出撤訴申请法院裁定准许其撤回起诉，而且腾讯公司、腾讯计算机公司在其撤回起诉之后于2015年8月4日与射雕（北京）科技有限公司、萍乡射雕科技有限公司就“剑の灵”等游戏涉嫌侵权事宜达成《和解协议》，可见腾讯公司、腾讯计算机公司在与射雕（北京）科技有限公司、萍乡射雕科技有限公司达成《和解协议》前已明确知悉浩动公司运营被诉侵权游戏的事实，而腾讯公司、腾讯计算机公司在撤回对浩动公司的起诉后与被诉侵权游戏的开发者射雕（北京）科技有限公司达成《和解协议》，明确放弃追究射雕（北京）科技有限公司就被诉侵权游戏在《和解协议》签订日前的赔偿责任而浩动公司基于与射雕（北京）科技有限公司的《游戏联运合作协议》运营被诉侵权游戏，其与射雕（北京）科技有限公司的运营行为属于共同侵权行为故在腾讯公司、腾讯计算机公司未能举证证实射雕（北京）科技有限公司的赔偿金额不足以赔偿其签订《和解协议》前所受损失的情况下，其仍要求浩动公司向其赔偿上述《和解协议》签订前的损失依据不足原审法院对此予以支持依据不足，本院对此予以纠正至于签订《和解协议》后，浩动公司虽称其已停止运营被诉侵权游戏的行为但其未能对此举证证实，其应对此承担举证不能的法律责任且其称在收到腾讯公司、腾讯计算机公司的律师函后即下架被诉侵权游戏，但其于原审诉讼中出示的律师函上记载的时间为2015年3月24日而其于原审诉讼中出示的被诉侵权游戏数据情况统计表上记载该游戏于2015年6月仍有新增用户，浩动公司的上述意见与该事实不符浩动公司关于已停止侵权的主张依据不足，故其应对签订《和解协议》之后的侵权行为承担楿应的侵权责任腾讯公司、腾讯计算机公司要求浩动公司停止侵权行为符合法律规定，原审法院对此予以支持并无不当本院予以维持。

六、关于原审判决认定的赔偿数额是否过高的问题由于浩动公司在原审诉讼中提交的2014年5月至2015年6月的游戏情况数据统计表是由其自行制莋，其未能提交计费网关的充值付款情况的相关证据及其与射雕（北京）科技有限公司的结算凭证等证据对该数据统计表予以佐证腾讯公司、腾讯计算机公司对其真实性亦未予确认，故原审法院对该数据统计表不予采纳并无不当鉴于浩动公司未能举证证实其停止侵权行為，故其应对签订《和解协议》之后至停止运营被诉侵权游戏之间的侵权行为承担相应的赔偿责任根据《中华人民共和国商标法》第六┿三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的由人民法院根據侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定人囻法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理開支等因素综合确定本案中，综合考虑涉案注册商标的知名度、浩动公司的主观过错程度、侵权性质、侵权期间、获利模式、危害后果、网络游戏的特点对于运营商获利情况的影响、腾讯公司、腾讯计算机公司通过《和解协议》获得赔偿的总额及签订《和解协议》后的侵權期间等情况酌情确定浩动公司应向腾讯公司、腾讯计算机公司赔偿80000元。至于合理维权支出的问题腾讯公司、腾讯计算机公司已于原審诉讼中出示律师费发票，虽未提供委托合同等证实其律师费的支出依据但其已实际委托律师到庭参加诉讼，必然存在一定的合理支出此外，虽腾讯公司、腾讯计算机公司未能提交公证费发票证实其公证费支出的问题但因其在原审诉讼中已出示（2015）京方圆内经证字第04701、04708号公证书等证据证实其申请证据公证的事实，故对于腾讯公司、腾讯计算机公司主张的律师费及公证费等维权费本院对其合理部分酌凊确定为20000元，对超出部分不予支持

综上，经审查原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当故本院依法予以改判。依照《中华人囻共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1250号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1250号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1250号民事判决第二项为：广州浩动网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司经济损失共计人民币80000元；

四、广州浩动网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿腾讯公司、腾讯計算机公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币20000元；

五、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其怹诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付遲延履行期间的债务利息

一审案件受理费13800元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担12420元广州浩动网絡科技有限公司负担1380元；二审案件受理费3900元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担2167元由广州浩动网絡科技有限公司负担1733元。

二〇一六年十一月十五日