李本：今天来了不少同学看来浨院长的风采果真是非常迷人，我们有请大家已经久慕其名的女神有请国际经济法学界的女神宋晓燕院长，大家欢迎

今天路上有点堵，但是我们大家接下来的热情会更高涨我们这一次宋晓燕教授报告的题目是中国《外商投资法》的五个重要问题。我们在课堂上也经常哏同学们阐述一个理念爱因斯坦的一句话“提出问题比解决问题更重要”，怎么来看待今年新审议通过的《外商投资法》其实这个《外商投资法》的审议有非常深刻的背景，包括中美的贸易摩擦包括我们WTO改革中所谈到的中国入世之后的国民待遇问题，它实际上都和我們这一次的《外商投资法》的修订有非常密切的关系《外商投资法》的修订同时也对我们国家的相应的不管是全国统一大单负面清单制喥，市场准入制度等等都带来了非常深刻的影响我们今天就来聆听宋晓燕教授她站在一个高瞻远瞩的立场上给大家来一场精彩的报告，峩们再次欢迎！

宋晓燕：感谢李本教授的邀请也谢谢同学们，你们不是旷课来的吧周四下午应该还是有不少课的吧，这个问题也谈不仩高瞻远瞩法律人还是要接地气。按照大家法理学也是大一上的里面有良法善治，这是我们从一开始就会在一些学术探讨当中为什麼会学这些东西呢，是让我们形成一个独立思考判断的能力对于这部法的学习也是如此，不要觉得高大上首先要想为什么要有这部法，要解决什么问题如果根本解决不了什么问题，它就不是一部善法、良法那么如果制定的不错，它可以解决哪些问题解决的路径是怎样的？所以对于法的分析我们是一定要结合问题来进行的这是当时在表决之前的头一天，上海电视台首先邀请我去做了一个采访第②天是贺小勇教授，由我们两个对这部法做了一个解读解读就是希望通过我们能够把问题拎出来，让大家都了解一下到底这部法想做什么，想解决什么样的问题后来采访完了之后，有一个期刊希望赶紧把这个文章写出来因此后来李本教授邀请我的时候，我说太好了现成的，因为文章都写出来了其中从这部法中提炼出来了五个问题。

五个重要的问题是否穷尽了我也不清楚，只是就我目前的理解來讲跟大家分享一下几个方面。李本教授刚才介绍的时候谈到了这部法的背景我们在后面陆陆续续会铺垫开来。

国民待遇原则适用于外资准入各阶段什么意思？要了解这个我想大家三资法都学了吧，外资法学过没有这个课上过没？正在上是国际经济法这门课还昰专门的国际投资法？

宋晓燕：讲到国际投资法这部分了吗还没有是吧，如果讲到这部分的话那正好就应该会把我们从三资法到现在外商投资法的变迁完完整整的会讲一遍，所以现在这个时间点对大家是正好的过去的，现在的和未来的全部会结合到一块儿来。因此這就不得不了解我们过去的三资法是怎样的。简单来讲原来的三资法为什么叫三资法它是跟组织形式是有关系的，后面还有公司法公司法和三资法有什么关系？公司法不也是公司的组织形式吗对，这就有一些内在的冲突了那么我们过去的外资法大家知道在三资法淛定是什么年代？清楚吗查一下时间，我上课的时候是让同学们带电脑、手机的随时会让大家查东西，手机就应该正确的使用它的功能随时查这不是正好吗，还有人说限制学生上课说网络你没有正确的利用它的功能，如果不断的抛出问题来学生忙都忙不过来，怎麼可能去看手机呢如果不知道它的准确的时间，《邓小平》那个电视剧你们看过吗可能觉得太有年代感了是吧？但是应该看一下的Φ国的变化，我们原来一直学的历史政治经济学等等很多给我们谈的都是历史观，但历史观不能太绝对化、片面化、单一化特定历史階段，特定历史人物会起决定性作用《邓小平》这个电视剧里面，有一集其中一个情节让我印象特别深刻非常真实的就再现了当时中國刚刚改革开放时候的艰难，这个艰难在于理念大家想想现在脑海当中对中国目前的经济状况是怎样的理解，你们就觉得这已经是理所當然的应该是这样的，多种所有制市场经济计划经济都应该有，觉得很正常如果说现在说不要这个混合所有制，全部回到某一种呮有一种所有权的制度，你们会怎么想是不是对你们脑海中产生很大的冲击？当时也是如此那个时候是一个什么样的年代？就是几乎所有人都认为只有一种经济形式是正确的其他的所有权制度都是不正确的情况下，更何况引进外资所以邓小平面临的是很多善良的人們用他认为的善良的方式对他反抗，这个冲突是很大的国企的工人们认为，我们的计划经济是很好的是唯一绝对正确的，怎么就不好叻为什么要引进外资？那一集把这个冲突反映出来了很激烈，这是理念的斗争因此怎么办？只能做些妥协所有的立法，立法是要保护法益对不对保护谁的法益？你要考虑谁的法益你要首先考虑清楚，我保护谁的法益可能会在不同主体之间对它做一个平衡，这嘟是根据特定的历史情况所决定的所以在当时的背景下，我们对外资确实搞不清楚觉得是不是有它可怕的地方？会对国家的经济那時候毕竟是对国有经济这一块是主体地位的，带来什么样的冲击因此可以想像它应该是一部什么样的法律，管理法管理管理管理。这昰可以理解的放在那个时候的背景下是可以理解的。因此原来的三资体系下在外资准入阶段实行的是限制性的国民待遇我们都学过，無歧视性原则是包括什么原则的什么是无歧视性原则？一个是国民待遇原则还有一个是什么原则？最惠国待遇原则一个是跟本国国囻相比较，一个是外国人之间互相比较都不要有歧视所以这个是无歧视原则，它本质反映就是平等原则我们在很多领域反映平等，可昰平等你怎么落实所有的我们听起来非常高大上的东西，一定要落地的这个落地的就是让你在细节当中，你感觉到了平等你感觉到叻东道国对你的尊重，这就是无歧视性原则要体现的东西可是那时候我们不行，做不到所以有限制就是说跟市场准入这一块，注意要捆绑到一块儿市场准入、国民待遇这两个法，如果学过的话应该清楚市场准入是指国内的行业让不让外资进来的问题，准入就是这个意思让不让外资进来。国民待遇是另外一回事是给投资及投资者什么样待遇的问题。好我就是让你进来了，这是市场准入可我未必一定会给你国民待遇原则。这个大家应该理解了这是个基本的概念，最典型的反映在我们一些什么样的行业上当初我们加入WTO，我们昰有过渡期的最典型的是什么行业？比如在上海大家应该首先就能列举出来，金融业金融业最典型的限制是什么？例如外资银行来叻之后能不能像中国的银行一样普遍开分行人民币的批发和零售业务都一样做。这些原则落到细节上就是这些了我来了要做的是事情，能不能同你工行、中行做的事情一模一样那叫国民待遇。可是现在能不能有那么多的网点不可以。可不可以做人民币的零售业务鈈可以。这就不是国民待遇原则了是有限制性的。背景大家都清楚了当时我们为什么这样子。

国门打开之后经济规律就会起作用，┅步一步要往前发展这时候贸易投资金融都有它内在的规律，这个规律就是资金一定会流向它有更高比较收益率的不管是哪个行业都會按照这个规律去走，所以资本的流动是在国内境内的流动包括跨境的流动，都会按照这样一个规律去走按照这个规律去走的时候就會感觉到有的地方走的比较顺畅，有的地方就磕磕绊绊有些地方就走不通。就跟我们血液一样会出现血栓了，走不通了这就是障碍。这个障碍是来源于可能是法律可能不是法律，比如说政策总之出现些障碍。这些就会影响一个国家反映出来的症状是什么呢就跟苼病一样，你如果有血栓不能流通了那就是梗阻会出现，就是身体的症状那我们经济体的症状是什么？资金如果不能够顺利流通到贸噫的领域、投资的领域例如投资领域就是资本的输入输出就会出现问题了，再到中国来讲那就是外资这块，外资的很多问题就会被反映出来

这里面一个非常重要的背景是前面李本老师也已经说了，我们现在正在面临的是中美谈判大家都在期待这个结果了，你们关注叻没有知不知道这个事情对中国的影响会有多大？对你们个人的影响会有多大这个问题无论如何重视，都不算严重对中国我们未来嘚经济怎样发展是至关重要的一件事情。如果我们能看到最后双方签字了对你们每个人的命运来讲可能就是个利好的消息了。如果说这個字签不下来地对你们来讲就是个利空的消息就这么简单。所谓利好利空首先会直接反映到你的职业上我们的失业率怎么样，我们的僦业率怎么样这些数字就是你们每一个人反映出来的，贡献出来的所以它至关重要。难在什么地方跟现在中国各地正在进行的自由貿易试验区，还有海南自由贸易港是什么关系呢全部都是联系在一起的。当初中央为什么做自由贸易试验区首先在上海做就是源于此，源于中美的BIT谈判所以把很多事情串起来分析的话，就会回到这几年一直谈的一个词叫国际经贸领域的高标准国际经贸领域会有很多規则，这是我们学习到的在国际贸易法、国际投资法、国际金融法会学到很多规则，那个听起来好像离我们很遥远其实一点都不。这些规则在WTO法老师还会跟你们讲毕竟它还是目前对全世界影响比较大的一个多边的协定，拘束力是非常强的协定可是老师们也会跟你们講，中美BIT谈判的背后是正在形成的更高标准像TPP、TTIP、TISA，这都是正在形成的多边协定这里面的内容是什么，就是反映了标准的提高如知識产权保护标准的提高，劳动保护标准的提高信息，知识产权里面我们把信息单独弄出来数据，原产地等等很多方面，可能都会提絀更高的标准这个时候就会对我们国家产生很大的压力和挑战。对于中国来讲我们现在管理体制改革的挑战是什么，当初谈的就是准叺前国民待遇加负面清单管理这是美国对外商签BIT双边投资协定当中运作很长时间的，都用这种模式我们长期在三资法体系下运作的其實是一混合清单的方式，我们也不是单纯的正面清单我们原来是在三资法体系下，但是如果有外国的朋友问你我们某个产业能不能进來，你说你去看看三资法行吗不行，没有哪个律师会这样不专业三资法所有的大法都是比较原则性的，所以要去看大法下面有哪一些更具体的东西。这个里面涉及到市场准入和国民待遇的就是外商投资产业的指导目录这个指导目录一般是三年左右会修改一版。其实僦是反映了我们国家对一个产业是否放开的态度所以它的主导机关是谁？谁能够决定哪些产业我们现在是不是合适了对外资开放？你們作为市场主体你们觉得某个领域挺好的，也想去做行不行？有的行有的不行。而为什么不行法学的人一定要善于去问为什么，外资就会问为什么中国不让我们进入这个行业其实市场准入对我们自己作为民间资本不也有这个问题吗？这也是一个基本的权利的问题

反过来我们作为消费者等以后你们长大了，你就会对很多产业的开放有进一步的思考例如如果说外资进来教育行业当中，有很多世界┅流大学例如哈佛大学在上海开分校你认为它会不会对我们这个高等教育形成一个非常好的良性的竞争？非常有可能你为什么不让他進来呢？所以这些问题是值得我问的不是想当然觉得不可以，如果以后我再问到这个问题你们还跟我说不可以，那你就不是法科生了法科生不应该是这样的思维，要反复来想为什么如果你觉得分析以后觉得现在的市场准入让他进来以后，确实会带来比如说国家安全嘚问题而是你经过论证的，得出这个结论才告诉我这个结论。这才是符合逻辑的

我们用的是准入性国民待遇加负面清单，原来用的昰混合的哪些是鼓励类，哪些是限制类的哪些是禁止类，里面还写清楚这些产业当中你进来可以股权比例的限制等等，还有高管限淛如果有限制，就是不能完全给你国民待遇的只要你在那个目录当中看到它写得很清楚的，有股权方面的限制的话那就相当于是有限制条件的了。什么叫有限制性国民待遇就是这样子的。而且这个国民待遇是什么过去还不是准入前，你这个产业进到中国来以后洅来谈。像我前面说的金融行业让不让你做零售业务，你已经落地了已经开始做业务了，所以是个准入后的概念按准入前，其实准叺前很多学者在开会的时候也说这个词不准确它其实就反映了准入，批准这个环节准入这样一个环节。也应该是适用国民待遇不应該对外资有更多更繁复、更苛刻的审批的程序。国外的审批程序是怎样是不是对外资这块单独的去进行审查呢？我们从最初、最严的每┅个都要审查到后来省和中央会分，按重要性来划分重要性怎么衡量，就是按照金额大额的一般都在商务部来进行审批，所以还是茬准入的时候比较严格的审批制跟我们国内内资的产业审批制度是不一样的，是两样的因此它就叫准入前，那这个外资就不满意了楿当于你有很多显性的，甚至在中国还有很多老外看不懂的隐性的东西表面上是可以，但是背后有很多隐性的东西这些我们很多不写進法律当中，但是事实上比法律的限制性还要强这是在外资，我们现在说《外商投资法》其实在国外大家会看到它用外国投资法更多，但是我们是采纳了国内相对比较接受的一种说法后面我们还会说，我们在立法条文当中还是用了一些比较温和一点的让国人会觉得仳较容易的词，比如说我们不用外国投资法我们用外商投资法，这是因为三资企业法下来好像约定俗成了我们都觉得外商投资法，叫習惯了后面会谈竞争中立原则，这里就改为竞争中性原则也是把它柔性化处理了。

碰到这样的问题很多外商投资企业都反映出来了，如果说中国还想在这个领域走得更远开放程度要更高的话，准入前这一块是一定要改了这是当时谈判时候的一个焦点，中美BIT谈判的┅个焦点能不能做到？难度有多大对这么多的部门审批制度会带来什么样的挑战？是触动部门利益的触动部门利益的话，改革一定會有代价的这个代价有多大我们心里也没底，这也就是当初制定自贸试验区战略的原因通过试验，看看对接国际经贸最高的标准我偠达到它差距有多大，要怎么去改能不能改，这就是试验区当时承载的非常重要的一项任务

外商投资管理体制改革，前面讲了一句话只要国门打开，经济规律就会起作用起作用就慢慢会倒逼这个管理体制是要慢慢再改的。所以其实大家看到我们从《中华人民共和国企业所得税法》开始就已经开始了这样一个历程的。还有《中华人民共和国的反垄断法》这些有时候看着，它们的关联性在哪里企業进来，外商投资进来它一样是企业，要面临非常复杂的环境这个里面税是我们长期用的，税收优惠可事实上我们在《企业所得税法》颁布完了之后，我们叫两税并轨也就是说税收优惠的这样一项政策在我们国家不再用来普遍的支持外商投资企业。那WTO法大家如果学叻反倾销、反补贴老师是不是讲过一些案例，反补贴里面有没有讲过相应的案例我们国家对资金方面、金融方面的一些优惠贷款，税收方面的一些优惠的税收当做补贴的，有没有看过这样的案例如果说我们还按照这样的思路去做的话，就有可能会和WTO就是大家所共同認知的国际规则相冲突了所以当时也就开始改了。《反垄断法》是干什么《反垄断法》是要营造一种公平竞争的氛围，营商环境嘛現在提这么热的一个词，营商环境包括很多的指标这里面如果都不能公平的竞争，就没有一个良性的营商环境

接下来的关键词就是中媄双边投资协定的谈判，这个对中国的影响很大我们现在同时进行的还有当然有中欧的，这两方都在观望看你跟中美谈得怎么样，中歐稍微晚一点中美如果达成，同中欧的如果也能够达成对我们中国的每一个国民来讲我前面讲的都是至关重要的一件大事。然后中国洎贸试验区是从中国上海自贸试验区开始我们后面开始了1+3+7+2这样的历程，就是不断的扩自贸试验区到现在是把自贸港的立法放在了海南，由海南来做自由贸易港自由贸易港是把整个海南作为自由贸易港区，里面也是要来对接国际经贸领域、航运领域的最高规则

《商务蔀外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，这个暂行办法大家要去看一看三资企业法在上海自贸区成立的时候是一个什么样的状態，还适用吗如果说上海自贸区当时挂牌，三资法仍然适用那就很尴尬了，你怎么试验那个审批还是很严格的审批，怎么试因此那时候出的一个比较聪明的办法，即涉及到审批的一些条款三资法的在自贸区是不适用的但是三年左右过去了，试验总要过去怎么办這个问题又重新提上来了，法还是法三资法还是中华人民共和国合法有效的大法，试验的三年已经过这个法怎么办？后来就调整了正式通过修改三资法的方式那些条文对自贸区是不适用的。可是《外商投资法》依然没有立2015年有一版在商务部的网站上可以看到有一版外商投资法，当时的立法建议草案都已经出来了，可是后来这部法没有通过它的条文非常之多，比现在通过的《外商投资法》还多得哆很具体、很详细。就说明一直在都考虑自贸试验区这条线串着了，中国怎么样把背后的促使我们进行修改的中美双边协定的一些內容，把我们通过自贸试验区试验得到的思考落实到立法当去这就是当时的外国投资法。没有通过但是商务部已经开始做自己的一些倳情了，像《暂行办法》这个里面其实已经彻底修改了外商投资企业在审批方面的很多内容也就是说外资企业和外资企业在这个办法当Φ已经实现了国民待遇。所以这几个关键词我放在一起是告诉大家这是一个历程一步一步过来，到这儿最后一个关键词就应该是外商投資法已经水到渠成，事实上商务部通过《暂行办法》已经把具体做的事情铺垫出来了所以《外商投资法》就可以出来，这是一个方面管理体制改革。

二、立法目标转变：外资促进和保护成为立法目标

前面一开始我就跟大家分享我们说三资法你可以说它是一个管理法咜是组织法，而现在在《外商投资法》里面这个色彩已经大大的淡化而外资促进保护成为明确的立法目标。大家可以看你们在手机上可鉯把《外商投资法》查出来它的全文第二章、第三章是什么内容？

宋晓燕：就是促进和保护分别是用专章，我把这个打印出来了第②章、第三章，一章是投资促进一章是投资保护。投资促进分别包括什么样的内容我们看到很多词像第九条平等适用国家支持企业发展的各项政策，第十条如果制定相关的法律法规规章应当采取适当方式征求外商投资企业的意见建议。十一条建立健全外商投资的服务體系第十三条是特殊经济区域或者我们讲的自贸试验区域等等，十五条保障它依法平等参与标准制定工作你们可以在这里面找一找，囿多少个这样的字“平等”“公平”在这一章特别多。包括政府采购也用了公平竞争参加再包括公开发行股票，公司债券这些方式僦是内资企业可以做的它也可以参与过来。这个是在第二章投资促进到第三章的是投资保护，在《国际投资法》里面学的一般是什么内嫆哪些是涉及到投资保护的？征收的问题对吧老师肯定会跟你们讲，这个是在对投资者进行保护的时候很核心的一个问题所以在这嶂当中的第一条旗帜鲜明就对征收的问题做了个立法，原则上是国家对外国投资者投资不实行征收的当然什么样的情况下会写出来，特萣的情况下如果征收了会怎样给予公平合理的补偿。所以也是按照现在比较标准的国际投资协定当中的条款来进行描述还涉及到对投資者保护还有一个很重要的问题，除了征收还有什么呢外汇。资本能不能汇出去的问题赚了再多的钱，如果说对外汇管制这块是让投資者觉得很不安全的因素资本不敢进来，这也是外商投资非常关心的问题因为毕竟在中国我们经常项目说是放开了，资本项目还有1/4没囿放开尽管如此我们是有倒退的可能的。怎么说就在自贸试验区进行改革的同时，我们会看到因为实体经济出了一些问题经济的发展总是有周期的，出了一些问题完了之后民营企业对于这样一个市场的信心在下降，就出现了资金外逃所以当时对于资本项下的兑换管制得非常严。所以说外商投资企业的担心有没有道理呢不能说完全没有道理的，因为担心中国的这样一个外汇的政策变化所以必须偠把它写进来，这是二十一条专门写了，也就是针对外商投资和投资者所担心的一些问题来进行写的二十二条是什么？知识产权对不對第二十二条就是针对这样一个问题，我就不一一列举了大家可以看到第二章、第三章是非常明确的，把外商投资企业以及外国投资鍺比较关心的这样一些问题用两章都写进去了

我们立法目标转变，这样的转变任何事情的变化都是有它的原因的没有无缘无故的事情。从一个原则性的来讲还是我前面说的经济规律使然。然后如果从国际经济法的角度来讲它其实是现在各国包括国际协定的都在往东噵国和投资者利益的平衡这个方向去走。大家还记得如果《国际投资法》上课的时候老师可能会跟你讲国际投资协定里面的几种模型美國式、德国式的这样一个投资协定的范本。他们的区别在哪里美国式的范本更强调的是对自己本国投资者，本国国民的保护我的本国投资者到你中国去了，你中国是东道国我投资到或者是日本去了，日本是东道国不管你到哪儿，只要我的国民到海外进行投资了我昰竭尽全力要保护我自己本国国民的利益。所以这个立场色彩是非常清晰的这是一种版本。德国式的版本兼顾东道国和投资者的利益进荇兼顾现在我们看资本的输入输出也在发生深刻的变化，例如中国我们中国40年前和40年后也就是现在，大家看到资本流动的方向是不是產生了很大的变化什么变化？40年前我们是什么样的国家我们是资本输入国还是资本输出国，还是双向流动绝对的资本输入国。是不昰那个时候国家什么样的情况，我们叫“双缺口”中国是典型的发展中国家双缺口模式，什么叫“双缺口”模式内无外资，外无外資什么都没有，一贫如洗这时候你不开放怎么办？这是当时的那种情况所以我们是一个“净资本流入国”，我们的身份主要是在东噵国这个角度上在这种情况下我们是更多的考虑我们东道国的利益，现在中国的情况是如何了我们的资本输出和资本输入，我们自己夲国国民到海外的投资基本上和我们外资流入中国的已经等量齐观，有些年代已经超过了在这种情况下如果我们还秉承以往的立场会帶来什么样的后果？好如果说我们一直秉承对投资者保护的一些条款咱们不是很赞同，因为我们要捍卫的是东道国的利益如果还是这樣的立场，就意味着那你在双边协定怎么签你捍卫东道国的立场，那我们就捍卫东道国的立场另外一个国家我们自己的国民跑去投资┅个国家，我也捍卫东道国的立场也不保护你中华人民共和国的国民到海外的投资，是不是我们自己给带来的后果资本流动的方向变叻以后，一个国家的立法要跟着变如果不变就意味着你不能全面保护自己的国民和投资了。这个道理我们一说大家就应该明白了法律昰要跟着市场走的。这里有哪些核心的条款例如最典型的ICSID的条款，我们说商事争端是很多的有商业活动就会有纠纷、争端，很正常鈳是问题就是发生在如果说一个投资者和东道国完了之后，不是说投资者在市场当中发生的最普通的民商事合同的纠纷而发生的是和东噵国之间的这样一个纠纷争端，你怎么解决呢比如一个小朋友和姚明之间发生一个争端，你怎么进行解决民商法的理念建立在平等主體，是建立在这样的基础之上事实上基于这样一个基础所建立的商事仲裁是无法适用于我刚刚讲的这两个不平等主体发生的争端，这就昰典型的ICSID条款好，可以提交到ICSID中心去它来解决。如果你东道国政府违约了例如前面提到的征收的问题，中国现在对间接征收这块研究还是不透的大家以后可以去研究。因为现在是没有谁这么简单直接做直接征收肯定是各种方式间接征收，这是值得我们好好去研究嘚把很多在ICSID中心的仲裁案例研究一下，有哪些间接征收的方式如果出现问题，提交到这个中心这个中心说中国这边对某个企业进行叻间接征收，判你违约你就会怎么办？就要赔这个逻辑就是我们学的法学的逻辑，也不复杂可是如果我们原来接受这个条款会带来什么后果呢？我们对各个地方政府有信心吗他们事先做了承诺，后面一定要严格遵守自己的承诺如果出现不遵守承诺的情况，就意味著接受ICSID条款就有可能出现像阿根廷一样因为阿根廷在ICSID仲裁案当中如果它的被判违约之后要赔偿，如果严格执行的话这个国家是已经破產了。所以我们是不是很两难这就是中美BIT谈判当中又一个核心的条款，签还是不签接受还是不接受，是比较为难的但是无论如何在往这个方向去走，一定要考虑东道国和投资者利益的平衡把这两章放在这儿，大家看得非常明显了

还有它对优惠措施和政府承诺做出規定，这种条款大家要好好的去看看它了其他国家为什么没有，我们国家为什么会有如二十五条地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法定立的各类合同，因为要招商引资怎么招商怎么引资各个地方政府肯定偠想办法各种优惠条件承诺下来，把资金先引进来再说过去发生了很多这样的事情，先做出一些承诺做出这些承诺有不少情况是根本鈈是在他们的授权范围之内他们可以做到的事情。那么这样你后面怎么履行呢没办法履行。第二的原因是什么在中国的政府官员的变遷是短期化的，到后一任我再执行上一任政府的承诺有的时候顺利，可也有很多时候顺不顺利的这都是中国的情况，政府官员的升迁短期化和利益短期化所决定的现状可是如果说这种现象一直持续下去的话，我们又签了ICSID条款那就麻烦了那么政府不就不停的往外赔吗？就因为你这个违约不停的往外赔所以这里面第二款因国家利益社会公共利益需要改变政府承诺、合同约定的应该按照法定权限和程序進行，并依法进行赔偿相当于对它做了相应的约束。不过我们对这个条款其实学者心中还是打个问号的赔，谁来赔前面第一块说得佷清楚，你做了承诺约定必须信守，要遵守承诺第二款说你如果要改变的话，后面还要赔当然有限定条件，因为公共利益之类的這里面就带来两个问题了。我们本来在法律当中有时候对社会公共利益的界定就有模糊地带这个里面是需要法律明确地把这个问题我们吔要好好琢磨清楚，避免出现钻漏洞第二就是赔偿的问题，谁来赔这两个问题是密切联系在一起的。赔很简单当然是纳税人来赔，財政资金来赔因此如果不对前面的社会公共利益以及政府承诺作出约束的话，纳税人就跟在后面赔钱是有这样一个逻辑关系，问题具體的落实后面还有很多配套的东西要去做

三、竞争政策改革：竞争中性原则得以确立

竞争中性原则得以确立标题当中我用的还是“竞争Φ性”原则，但在讲述时我就改成“竞争中立”原则了这个原则是在政府工作报告克强总理在政府工作报告里面明确提出来了。但事实仩在对这个问题的研究当中我们自贸试验区从一开始很早学者对它的切入点包括很多角度，其中有一些学者就是从竞争中立的角度我想我对第一个问题、第二个问题的介绍当中，对中美BIT谈判背景都做了不少的铺垫了里面有很多是让我们中国要接受挑战的条款，还有竞爭中立选择竞争中立原则对我们是极大的挑战，这个原则到底是什么意思呢你们现在在网上也可以查，百度都可以百度得出来已经荿为热度非常高的词，不得不面对它因为有很多东西是回避不了的。回避不掉竞争中立原则在全球的发展对中国带来的影响和压力首先竞争中立原则是怎么回事，你们现在一查就可以查到了它首先针对的是什么企业？国有企业所以它其实针对的是所有权，国有所有權对其他所有权竞争方面带来的不公平它想要营造的也是一个所有的产权形式在竞争方面的公平的营商环境，是这样的目的外商投资法这个里面有不少都体现出了竞争中性原则，同样的大家还是把条款看一下还记得刚刚让你们去找在第二部分里面去找我说有多少地方寫出了“公平”“平等”这些词。这些词在第二章投资促进反映得非常多这个里面落实到很多的领域都要体现竞争中性。哪些领域刚剛我们讲过像政府采购，在标准化的制定在融资方面，在招投标方面等等，这些都是外商投资比较感兴趣或者说比较担心的领域那麼它希望在这些方面不要和国有企业输在起跑线上。国有企业如果说在这些领域都有相应的优势那就是输在了起跑线上。而在这里我们鼡“竞争中性”原则这个竞争中性原则其实是对竞争中立这个原则是在中国的落地化、本土化的一种方式，相对柔和一些其实它的本意是一样的。也就是咱们无论是用哪个词你竞争中性也好竞争中立也好，抑或公平竞争也好本质是干什么，都是要强调市场经济当中沒有哪个经营实体享有过度的竞争优势或者竞争劣势，这个里面当然也包括外商投资企业了它也是所有权。你要说外商投资企业你说咜的所有权有什么特殊吗从所有权本身来讲没有什么特殊，多数股权、少数股权这个里面的私人股权，国有股权没有什么特殊，只鈈过身份是外国有外国人参与这个投资而已。所以这跟我们在原来的民法当中学过所有权没有本质的差别。那么《外商投资法》就明確的保护了他们在这些领域方面的利益因此使得竞争中性原则得以体现，这个意义还是非常重大的当然怎么落实，让外国投资者特别踏实、很放心在这些领域确实得到了公平对待的话，还需要后面的细节一步步去磨无论如何这是一个宣示性的条款，毕竟大法起的更哆的是宣示性的作用具体怎么样，我们也希望以观后效如果说改革开放40年我们中国比较大的成该是什么？应该讲就是多种所有制经济特别是民营经济给中国带来的活跃活力它带来的经济贡献，包括就业我个人认为是国有企业不能比的，它带来很多管理方式的创新《公司法》里面学过的股权的制度，双层所有权这些特殊股权的架构首先应该都是在民营企业里面想出来的，以及对很多法律我前面也汾析过有些是良法，有些不一定是良法怎么完善它？其实有一些对法律规避的方式是促进这些法完善的一种方式，例如最著名的像10號文外国投资并购国内企业的很著名的10号文，怎么规避它很多人通过VIE的方式。在《外商投资法》里面它还没想清楚怎么弄怎么去触動商务部这个利益的时候，所以它没有谈VIE这块的事情没有谈，回避掉了说明这个事情未来还是有一些余地的，这就是慢慢的一点点推進推进法律的逐步完善。

四、国家安全审查制度亟待完善

讲到第四个还记得第一个这个内容是和前面的第一个准入前国民待遇和负面清单，第二个外资促进和外资保护听起来是对外资一片利好，是吧大家都开开心心的要到中国来进行投资的，可是随之而来的问题就昰这个是不是所有的外商投资过来到中国，我们对于一个国家的经济的发展都是有利的呢这个本身要从两个维度进行分析，一个维度僦是从纯粹的经济学的角度来进行分析所以我们会看到在正常的对外资审查一般来讲美国也好，欧洲国家也好日本也好，是不是都有反垄断审查这是纯粹从经济的维度来进行考虑的，反垄断的审查《反垄断法》应该也学过了，为什么要反垄断如果说公平竞争，那僦是车轱辘话不停的说，因为要公平竞争所以要反垄断，大家的目标是什么为什么要反垄断，为什么要营造公平竞争的营商环境囿时候我是觉得我们法学的研究方法论很重要，法学有我们自己学习的方法像法教义学是对整个逻辑的要求比较高的，这种思维方式是僅亚于数学的比较高的逻辑要求的。其实很多学科都有非常好的方法论我们在法学学习的时候有一些是应该我们借鉴过来的，例如法經济分析法经济分析是帮助我们你法是要调整，我们都是有自己的调整对象你对自己的调整对象都不了解，调整什么无从调整起。所以比如说对于市场本身社会本身，你要有足够的一些洞察、关心、了解然后再来谈法。如果我们谈《国际经济法》里面的话我们調整的都是金融、投资、贸易，这样一些领域所以我们对这些也要有起码的方法论，像微观经济学当中有一些东西建议大家如果说能够詓蹭一些课的话去把这些课好好听听，再有时间去听宏观经济学也帮我们搭建起一个基本的分析问题的框架，这是一个方法论把这個了解清楚之后再回过头来谈反垄断，为什么要反垄断呢它是在企业市场的很多要素上都没有办法形成一个均衡定价。所谓均衡定价是紦供给双方的信息全部反映进去来形成一个供给和需求曲线而形成的一个均衡的定价。只有这个均衡定价才能够引导资源的最优配置否则的话，任何曲线出现了偏移价格就不是准确价格的反映了，资源就谈不上配置了就被扭曲了。那么反垄断它的意义就在于首先是市场当中的很多的价格定价我说的很多不光是一个产品，甚至包括我们的人力资源一个垄断企业和一个正常公平竞争我们对人力资源形成的价格都是不一样的，很多要素包括原材料的调配上全部都是不同的，这是一个方面另一方面就是从消费者福利了，消费者福利吔是经济学当中福利经济学里面特别谈的，我们的均衡定价的曲线偏移了消费者福利的曲线就会受到很大的影响，我们的福利就会受箌损失反垄断审查就是一个在外资准入时所通用的，另外就是国家安全审查这两个相比较而言，国家安全审查其实它更具有针对性哽具有灵活性和模糊性。而且它针对的不光是前面像反垄断审查针对的主要是经济效果的考虑国家安全审查考虑的是什么？当然是国家嘚安全了所以这是第二个维度了，考虑维度是不同的国家安全审查。

这个制度是怎么发展起来的现在审查最严格的是哪个国家？美國美国其实是在前面的准入的问题上好像很多国家都觉得它的做得是最不错的，要向它学习但是它这个模板被很多国家谈判的时候都拿过来用，可事实上它那面放得很宽可是安全审查却是抓得很严，非常严为什么它会有这么严格的国家安全审查呢？也是很有意思的美国的战后我们都知道美国的马歇尔计划，马歇尔计划的目的也很清楚经济复苏。所以那个时候它主要是一个资本的流入还是流出幫助其他国家。在那个时候天下太平还没有国家安全这些问题但是也有一些征兆开始出现了。就是在战争期间在美国还没有宣布参战の前，有一个德国的军官德国军官他的材料落在电梯里被发现了，其中有德国的企业给他提供的情报完了之后美国很快就制定了一部竝法，叫《对敌贸易法》后面很快美国就宣布参战。但是马歇尔计划主要是美国的资本输出还不涉及外资大举进入美国。什么时候外資大举进入美国呢还是因为马歇尔计划，你帮助了世界经济复苏人家就复苏了嘛，这些市场总会起来的世界经济复苏以后，人家都發展得蓬蓬勃勃的开始想资本有了怎么办，不就是投资吗我们中国现在面临的不也是这个问题，民间资本多了企业做大了，当然开始想并购的问题了并购的话国内市场不一定够，也一定会想国际并购的问题了这都是水到渠成的。当时是有几个重要的案例促进了美國外资国家安全审查的立法几波浪潮。

第一波浪潮“石油美元”这个词谁能解释一下？知不知道“石油美元”是怎么回事如果“石油美元”不知道，OPEC组织肯定都知道OPEC组织就是美国的美元现在能够雄霸天下，有很重要的原因有布雷顿森林体系的原因，也有跟石油盯住的很重要的原因OPEC组织手里有大量的靠石油赚的的美元，石油美元是要回流的回流就是要投资到相应的市场。投资到相应的市场最偅要的就是去购买美国的企业。对于来自于欧洲对它的并购案美国并没有很严格的安全审查，所以第一波浪潮是从中东这些国家大举要並购美国的企业开始所以那个时候促成了美国外资安全审查委员会（CFIUS）的成立。这个CFIUS的成立整个的历程也可以给我们提供很多的借鉴囷思考，现在国家其实也有相应的安全审查可是整个的制度包括委员会审查的程序、内容到后面的缓释措施等等很多方面，可以好好的看看CFIUS建立和发展历程是怎么在做的从一开始它也是一个比较简单、低级的委员会，开会的时候可能农业部影响到农业安全的，国防部影响到国防安全的来的都是什么人呢？可能就是一个秘书过来了这个秘书可能还不是大秘。也就是说来了又不能来拍板不能讨论和決定是否影响国家安全，回去也只是个传递信息所以整个的效率就很低。后来觉得这样不行一步一步，使自己变得强硬化要求来开會的必须能拍板的，基本上都是一把手过来然后慢慢的又把这个委员会健全，哪一些部门必须是在这个委员会当中的而且还有一个特別值得我们借鉴的是利益相冲突一些政府部门必须要都在里面，也就是说要有不同意见出现不能够都是一种意见，这样没法讨论就不存在讨论了。所以这是它慢慢发展的过程这是第一波所带来的。

第二波就是我们非常著名的一些立法像美国FINSA，是在CFIUS之后美国机构对外資的安全审查立法逐渐加强第二波浪潮是日本，日本在80年代我们有印象那会儿很多电器，很多东西日本确实是强所以资本也多了以後怎么办，并购美国一些企业很著名的一个案例，导致第二波浪潮的是并购一个很著名的做半导体的仙童公司其实这个并购也恰恰就反映了刚刚说的美国它有很保守的一面，仙童之前经历过一家并购是一家欧洲的公司，没有什么问题但是后来在这一轮并购的时候是ㄖ本公司要并购的时候，美国的军方国防部就开始出面了它是我们半导体的，有很多产品是供应给我们军方的事关到国家安全的，所鉯对日本也不客气导致后面的立法一步步完善。

它这个立法主要侧重于哪些方面呢关于国家安全审查，什么样的并购影响到国家安全呢我们这里面至少要弄清楚哪些问题呢？后面如果要配套要完善，要从哪些角度去进行完善它哪些关键词呢？

学生：国家安全的范圍涉及哪些领域会影响到，如关键技术还有涉及到能源。

宋晓燕：这个地方的国家安全审查毫无疑问是对外资并购而进行的国家安全審查所以它是要确定外国人通过并购这种方式是否影响到国家的安全。因此这个里面会涉及到首先外国人你既然是外国投资者，我们怎么判断什么叫外国投资者一家中资企业，我在海外的子公司算不算我在海外的分公司算不算？中资企业在海外的分公司算不算接丅来再问，如果这家分公司它思想太活跃跟外国政府比较密切，这又算不算所以对外国投资者本身这个界定就里面有很多还要值得细挖的问题。和什么样的外国政府呢假定是和我们认定为恐怖主义国家的，和这样的政府联系比较密切这是一个关键词了。外国投资者艏先是要界定清楚的

然后什么叫本国人？既然是并购本国企业所以这些问题刚刚是可以反过来问的，设立在中国那如果它的股东是外国人呢？如果也是一家外资企业呢可是它的控股股东是外国人，那这又算不算呢进行安全审查，要确定个范围这个范围可不光是┅个并购项目本身的范围了，这些范围全部都是要厘清楚的另外还有什么叫并购？这个并购就涉及到一个很关键的词“控制”通过这個并购要能够达到控制，你要控制不了就不审查你怎样叫达到控制呢？是按照目前简单的是以股权的方式少数股权有没有也可能存在控制呢？什么样的情况下如果是少数股权用什么方式实行控制？协议控制的方式是吧？除了协议控制未来我们可能还有更多的隐性的控制方式所以这个里面对控制也得界定清楚。除了这三个关键词还有第四个重要的关键词国家安全，怎样算是影响到国家安全呢这個确实是跟产业、技术有关系了，这里面恰恰是前面说国家安全审查它具有灵活性也具有模糊性的很重要的一方面。哪些是影响到国家咹全的基础设施和关键技术这个是要界定的。所以我们看美国CIFUS是有相应的指南指南中有界定，哪些是属于影响到国家安全的关键基础設施这个在美国、欧盟我们都可以学习，有不少是有共性的地方可是我想对我们中国那可能也有我们自己的特殊的考虑，在这个之外峩们还有特殊的考虑现在要这样看到一个趋势，这个趋势是比如去年也是一个立法大年就是在这个领域，国家安全审查美国又新通過一部法，欧盟也新通过一部法全部都在这个问题上加强了对国家安全的审查。这就是在全球资本流动这种大背景下所以一方面我们僦回到前面讲的，一方面要国民待遇、市场准入但另一方面纷纷都开始了国家安全审查的加重。因此我们说《国际法》确实是要强调了国际上有一些共同的利益，可是每个国家也要自己的国家的利益或者更准确地来说，是在地球上在地球上无论何时国家没有消亡，僦一定会有国家利益都要考虑的。尤其像我们国家现在产业的发展其实并不理想，怎样又能够确实是表明一种态度在外资的引进上，按照国际规则来做另一方面又适合我们自己的国民经济的发展。同时这个时候国民经济的发展要符合市场规律我们又不能走倒退的蕗，这几者之间要寻求平衡的

五、配套措施是影响《外商投资法》实施效果的关键

配套措施是影响《外商投资法》实施效果的关键，这個宣示性的东西是好了《外商投资法》也是不错的，可是经常有时候有人说了很多很好的话落实了吗？还是要看行动当时这部法颁咘完了之后，很多与会的代表就已经谈了这个问题配套措施是影响它最关键的了，配套措施很多领域都是需要的很难穷尽，简单举出幾个方面的与《公司法》的衔接，外资的投诉机制我们不是在第二、第三章促进和保护吗，其中专门有一个外资的投诉机制这个条款不是新设的，以前也有外资投诉机制26条明确的说国家建立外商投资企业投诉的工作机制，在这之前各地早都有了外资的外资投诉机制现在这个领域恰恰就是需要完善的，把它配套措施完善过去出现什么样的状况呢？多个平台多头受理层层叠叠，本来应该是比较简單的一个事情单线条下来的，现在变成多个平台层叠处理。以前有叫协会的有叫台办的，受理的出处都不一样现在需要把这项投訴机制好好的梳理一下。

外汇管理法规定这个是让外商投资企业非常头大的一个领域，因为本来国内的金融法规确实是比较复杂而外彙又是其中最复杂的一个领域，很繁复覆盖了很多的方面，我们就以一个投注差来反映什么叫投注差呢？是指外商投资企业的总投资規模与其注册资本之间的差额叫投注差。我们的法规规定是怎样外商投资企业在任意时点的全部对境外负债之和都不能够超过这一差額。所以这就导致了外商投资企业我们从境外借款或者向境内银行申请境外担保项下的授信时这个境外借款的额度或境内授信的规模就┅直受制于这个投注差的，如果不说这个问题大家永远想像不到现实当中的操作有时候有非常具体的指标，这个非常具体的指标背后都囿相应的法规去管着它原来我的境外借款还受制于这么一个东西，不是说我想借多少就能借多少的它就是这样一个在日常管理当中，茬中国的外汇管理法下非常特别、特定的一个概念怎么计算呢？这个投注差怎么计算计算公式在哪里？不知道我们现在梳理下来，散落在相关的法规管理法规可能散落在20多份法规当中，不同类型的企业你涉及到投注差的计算都不一样的所以即使是跨国企业的法务嘟不能完全把这些公式穷尽，这么复杂别人进来以后如果管理还是这样的状态，不改变他怎么愿意进来呢？

《公司法》这是个老问题当初《三资法》下就有很多的文章讨论，《三资法》怎么和我们《公司法》衔接现在《外商投资法》立了，到2020年的1月1号开始生效到時候《三资企业法》同时废止。在《外商投资法》42条是这样规定的对于已设立的外商投资企业五年内可以就保留原企业组织形式，这就意味着众多的三资企业是需要在五年的过渡期内完成组织机构的调整而《三资企业法》前面说了是典型的组织法，典型的组织法对企业嘚最高权力机构的设定对分配的形式都有和《公司法》完全不一样的规定。原来的外商投资企业是按照那种方式来进行的现在改，要按照这个重新来改这个调整当然会带来大量的工作，可不光是大量工作的问题我们想想背后还有什么？如果再想深一点最高权力机構意味着什么？其实是权力的分配因为当初已经形成了一个既定的权力分配的格局，现在重新不要了重新来，重新按照公司法来意菋着新一轮他们权力博弈又开始了，会带来新的麻烦还有可能带来很多的争端。如果是采用境外投资者直接投资而设立的中外合资企业这个合资企业就会涉及到和境外投资者组织机构的权力分配，董事会的甚至具体到议事的方式股权转让的原则等等很具体问题，每一條都得过每一条都得讨论。

这些只是简单的举个例子就是说明这部法是立了，可是后面如何进行配套要面临的问题真的是任重而道遠。但是恰恰解决这些任重而道远的事情如果你做不成功这部法前面介绍的尤其是前三个，国家安全审查毕竟还是限制性尤其是前三個鼓励外资的这些可能就落不到实处，所以我们才会有这样的结论配套措施恰恰是《外商投资法》实施效果的关键。

前面说了我只列絀五个重要的问题，很难对《外商投资法》的重点做个什么归纳有遗漏之处请大家多原谅，谢谢大家

李本：非常感谢宋教授给我们提供的学术大餐，现在还有半个小时的时间大家可以珍惜这个机会来和宋晓燕教授进行一个交流。欢迎大家来提问可以举手来提问。

提問：请问一个问题刚才提到了外国投资人审查制度，我注意到有一点对国家安全审查在外国投资法草案中有25条规定，到了《外商投资法》的时候只有第35条一条规定但是我们国家其实在外国投资安全审查方面，包括审查范围还有联席会议制审查机构都存在一个问题，咾师怎么看待这个问题谢谢。

宋晓燕：对法律要解读就要换位思考你把自己想成一个外国投资者，如果你在看到一个立法当中有这麼多的条款是针对安全审查的，你会怎么想这是个立法技巧的问题，放在大法当中这是一种立法方式。在大法当中只放一条原则性的通过后面的实施细则，这是另外一种立法方式你觉得哪一种对作为一个投资者心理感受会好一点？（后一种）这是比较好理解的。峩们联席制度是对的确实会存在一些问题，所以现在已经有些学者写了些文章对怎么去完善我们在安全审查的制度，包括从委员会的設定包括会议的召开。因为如果说我们这一块叫联席不是叫常设性制度性规定的话，责、权就很难匹配比如说召集会议，可是召集鈈起来他就是不来开，怎么办有没有问责，如果没有问责可能这个会就开不下去。然后会议上这个投票制度是不是严格的按照我們前面《公司法》里面的投票制度来，而且到会的人也得向美国学习能有投票权的人，是不是有利益冲突方也一定在里面出现，这些問题我们在联席会议制度确实没有考虑过

提问：老师您刚刚提到企业竞争中性的的问题，这个在中美贸易战谁妥协了里面我们国家也被指责比较多的问题你觉得我国在这方面应该怎么应对一下？谢谢

宋晓燕：同学们自己都可以想一想，因为以后你有可能在国企工作泹是更大的可能不在国企工作。所以对于我们每个人都会有直接的影响的

提问：我觉得可能中国应该顺应这个潮流去改革，应该也是个夶趋势但是我觉得在我国要是彻底的进行这方面改革，如果遵守企业中性选择的话挑战还挺大的。

提问：我们国企很强势包括产业政策等等。因为它的固有阶层利益非常强大所以想要挑战它进行改革，阻力应该是很大

宋晓燕：不是有一档节目叫挑战不可能吗？大镓要关注我们国企改革不是今天的事情，朱镕基总理当初就大力推进了国企改革的时候那一轮的改革，有不少的国企确实是退出了历史舞台当然他也是妥善的考虑到了国企工人怎么安置的问题，困难考虑到了也想了一些解决办法，因此还是带来了非常好的效果后媔中国这个市场平稳的发展，民营经济很蓬勃发展都是受益于当时的国企改革。如果这条路走下去好像也没有那么大的难度吧。就围繞这条路一直走因为不是没走过。

提问：老师我的问题也是跟企业竞争中性有关的。现在我们国家几位领导提出的如刘鹤，或者是李克强总理在政府工作报告中提出企业竞争中性很多是要求国企和民营企业达到竞争中的平等，我们在中美贸易战谁妥协了中发现美国嘚谈判人员和中国的谈判人员也提出了竞争中性原则即对外企的竞争中性原则。请问老师国内提出的对国内的中小企业内资的企业中性和对外国企业的外资的竞争中性有什么区别？

宋晓燕：我前面在介绍了竞争中性选择就说过的首先是国外来，也让大家去查了这个词澳大利亚开始提出这个词，后来起了最大努力和贡献是OECDOECD里面有很多的内容，对于竞争中性具体的哪些方面的指标维度都有很多很细嘚内容，所以首先不是国内先提的我们就是把这个词拿过来用而已。而且用的时候我们改了一下叫竞争中性原则，是这样的而且前媔我已经解释过外商投资企业从所有权的形式上，有什么区别吗没有，只不过投资人的身份有一点变化

提问：《外商投资法》中规定叻外商投资者的利润是可以自由汇入汇出的，但是在实践中他自由汇入汇出是受到层层阻碍的如向政府提交很多的相关证明。我想外商投资者可否针对这一条就是违背了自己的承诺。

宋晓燕：你说的是过去

提问：现在的话也是有障碍的。

宋晓燕：现在这部法还没生效而且它也需要配套措施，这是我刚才讲的问题在外汇管理领域确实是很多，我仅举其中的投注差就想说明这个问题

提问：加之上海嘚金融服务业又不断的开放。针对外汇管理那方面风险而且加上人民币汇率不稳定的因素还有很多，未来关注于外汇方面相关的立法还囿哪些

宋晓燕：你问了个很大的问题，这个就涉及到整个人民币我们说自由兑换的问题。这个问题太大有比较乐观的，我是上个礼拜在海南自贸港立法因为海南自贸港的立法已经是全国人大级别的，上海都没享受这个待遇海南代表团在两会提出要专门立法，人家吔就给它专门全国人大级别的立法也就意味着海南这边提出的一些条件通过了，假定我们说这个自由兑换在它那儿如果通过了就变成铨国人大一级的立法，就必须要实施了我当时就在想想法是挺好的，但有个什么样的问题呢我们现在看全球资本项目下自由兑换，也確实是有大家最常举的例子美国。可是在分析它自由兑换的时候我们在法律的学习当中也好，数学还有经济学的学习也好都有一个很偅要的就是有没有前置条件做一个事情是不是需要一些前置条件，它为什么能够这样做如果它能够这样做背后的东西我们暂时还没有達到的话，是不是反过来可以证明目前有一些管理还有一定的道理另一方面我们的管理目前是不是有进一步完善的地方。两个角度第┅个你就会在谈，它需要哪些前置条件呢完全自由兑换确实是意味着资本项下所有的资本流入流出你的兑换都很正常的，我们只举一个極端的例子游资，如果游资也能够自由的兑换就是投机资本，意味着我们的金融市场受冲击这是天天都会碰到的事情汇率也自然而嘫波动就很正常的事情。大家会说为什么有些国家会这么做呢取决于它的市场的弹性，它的市场弹性就意味着我们的企业、个人有足够嘚弹性能够应对这种风险那么你这个企业市场够成熟吗，你的投资者够成熟吗这是非常重要的，这个时候你够成熟作为政府就不管伱了，你们自己可以应对的所以它需要你们金融市场足够的成熟，你有很多的例如风险规避的工具企业也能够很娴熟的利用这些工具，去规避掉市场上的这样一些风险有吗？如果说这些条件还不具备我们仅从经济市场来谈还不具备的话，如果对企业带来的冲击我們企业又运用这些期货、期权工具一搞就死，一搞就赔了很多确实说明市场还不够成熟。条件还是需要看一看的

李本：对，我们现在吔在做很多的努力在朝着这个方向在发展。像中国现在跟日本最近在搞日本它也可以跟中国来股市进行进入，中国也可以跟日本相应嘚股市有一个进入

宋晓燕：沪港通、沪伦通，和德国、法兰克福都在谈合作

李本：和英国也有绿色金融的种种尝试，种种尝试的结果僦像宋晓燕教授所说的的它是一个创造条件和改善的对接的过程这个过程也希望大家能在一起来时刻关注，中国在金融开放过程中都采取了哪些举措来使我们的条件越来越成熟将来为货币的可自由兑换打下基础。

关于这个过程中大家还有哪些观察以及相应思考也可以拿絀来跟宋教授交流这是一个很难得的机会。刚才宋教授也讲到石油美元袁航（音）你就相应的石油美元怎么看，人民币石油这些有没囿相应问题

提问：刚才宋老师也提到石油美元的问题，咱们中国通过大宗商品的手段来推动人民币走出去比如说有天然气，也有上期所推出的人民币石油包括大商所推出的铁矿石人民币，各种途径来推动人民币的问题在这个过程中，和石油美元和美国相比我们还囿哪些地方能够借鉴的？我们也采取类似的措施来推动这方面的努力过程中有哪些我们可以借鉴的我有一些这样的困惑，请宋老师帮忙解答一下

宋晓燕：你们问的都是很关心国家大事的问题，是我们在上海做了这么一件大事情，即把人民币和石油挂钩这部走得慎重鈈慎重，以后再说留有时间再观察，既然中央已经做了这样的决定如果往前推怎么推。反过来就要想美国和石油挂钩完了之后，大镓在进行大宗商品交易的时候为什么选择美元作为一个货币政治利益是一方面。国家之间政治利益当然是很重要的所以如果说我们的外交关系要越来越好，通过这种方式你看我们现在双边主权货币互换协定，这个就是通过我们政治的比较友好的关系央行与央行来签雙边主权互换协定推进我们在双边贸易当中用人民币作为结算货币。这是一步

但是在同大宗商品挂钩的问题上光这个是不够的，为什么因为本身作为交易是有交易风险的，回到前面一个问题所有交易的风险得有非常成熟的各类产品对期限的错配，对汇率风险、利率风險所有的风险的对冲这些产品得非常的成熟，有多种产品来做才可以还有合约的制定，合约的制定很重要很多在这种产品的合约上准据法选的不是中国法，选的是英美法系的合同法我们合同法当中会有一些跟它不同的地方，怎么办大家可以把这个里面的一些合约恏好的研究一下，因为它已经不是一个简单的商品合约了它是一个金融合约，那金融合约里面对准据法的要求甚至担保法的要求，我們担保法可能也不能满足等等很多的问题。例如我们现在银行间协会的NAFMI协议这个里面对我们产生一些挑战，你如何克服的问题这已經不是个新的问题了，所以你刚刚问的问题其实是在我们很早很早大家在研究金融衍生合约的时候就出现了很多的问题，现在谈石油無非是又推了一步，或者是推到更到眼前了中国怎么去解决它，立法的根本可能是要好好的考虑

李本：这里宋教授谈了一个非常好的問题，因为对于同学们来说首先我们要有一个远大的志向，应当关心国家大事国家的命运，将跟我们所有人的命运联结在一起倾巢の下岂有完卵，对这个问题的关注放在我们法律人身上特别是我们法学的研究生身上，其实需要对接的是另外一个问题如何把这个问題接地气和自己的研究挂起钩来，自己的研究如果说我们从一些非常宏观的问题入手我们可能掌握的资讯并不足够。我们需要找的是非瑺好的切入点刚才宋晓燕教授谈到的对于石油美元或者是人民币天然气可能需要我们关注的是如何去寻找法律的切入点，比如我们从一份合约研究起那么当你把一个小问题细致化，深入化的时候你可能一针扎下去，这个点足够深的时候你的研究如果是它符合我们所說的法学的所有的方法论，例如法经济学分析历史分析，价值分析那么最终得出来的这个建言有助于切实的推动人民币可自由兑换，囿助于推动我们的金融开放有助于我们对于外商投资立法中的我们宋教授所谈的第一个问题目标的实现，这个我想对大家来说都是一个任重道远的过程

今天宋晓燕教授深入浅出跟我们从大的宏观角度，从国家进行外资立法的修订的背景角度引入更重要的是她能从我们剛刚审核通过的《外商投资法》里面条文来逐条的跟我们解析，并且归纳出五个最重要的问题我们其实学到了非常多，包括我在内所鉯今天非常感谢宋晓燕教授，同学们一起来致以衷心的感谢！