广东广强律师事务所职务犯罪辩护与研究中心秘书长 魏乐 整理汇编

编者注：滥用职权罪与玩忽职守罪是渎职犯罪中的二个重点罪名。滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据滥用职权罪的构成要件可知，滥用职权罪必须由适格的主体即国家机关工作人员，在滥用职权的行为下发生了一定的损害后果才能构成。然而，关于何谓滥用职权，行为人是否滥用职权，是否造成了损害后果，损害后果与滥用职权行为是否存在刑法上的因果关系等往往会存在比较大的争议。这些要点，通常也是刑事辩护律师重点关注的辩点，诸多无罪辩护成功的滥用职权罪案例，其有效辩护的要点均在于此。辩护词是辩护律师观点的充分展示，一份优秀的辩护词，通常能够详尽地将律师对案件的观点用法言法语详实地加以论证分析，并影响到法官对案件的分析判断。若辩护律师的论点、论据、论证过程完美无缺，甚至会被法官完全采纳，从而达到成功辩护的目的。研读学友前辈们制作的辩护词，学习他们分析论证的过程与技巧，对自己提高专业学习也是一种帮助。为便于广大办案人员学习借鉴，编者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据库等，特将部分滥用职权罪无罪辩护词汇编出来供大家参考。必须说明的是，下文中的部分辩护词其观点意见笔者并非完全赞同，请大家注意斟酌。错误在所难免，敬请各位指正。

1．武绍智：吴艺珍被判滥用职权罪、受贿罪一案二审辩护词，2010年3月18日

2．张羽：朱明被控滥用职权罪一案一审辩护词，2010年10月17日

3．姜建高、李智保：金其良被控滥用职权罪、受贿罪一案一审辩护词，2010年11月4日

4．朱素明、周如源：汪某某被控滥用职权罪一案一审辩护词，2011年9月2日

5．贾庆玉：王某被控滥用职权罪一案一审辩护词，2012年8月29日

6．应东峰：顾某某被控滥用职权罪、受贿罪一案一审辩护词，2014年1月16日

7．姜建高、李智保：周天发被控滥用职权罪一案一审辩护词，2014年3月18日

8．姜建高：翁国灿被控贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、滥用职权罪一案一审辩护词，2014年12月15日

9．杨财广：刘某被判滥用职权罪一案二审辩护词，2015年4月28日

10．梁文明：武某某被控滥用职权罪一案一审辩护词，2016年4月28日

11．贺春林：吴某某被控滥用职权罪一案一审辩护词，2016年7月19日

12．陈亮：林某某被控滥用职权罪、受贿罪一案一审辩护词，X年X月X日

13．柴冠宏：王文军被控故意伤害、滥用职权罪一案一审辩护词，X年X月X日

武绍智：吴艺珍被判滥用职权罪、受贿罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市邦道律师事务所接受吴艺珍的委托，指派我担任吴艺珍滥用职权罪、受贿罪的二审辩护人。接受委托后，我多次会见被告，仔细分析了二审开庭前所能接触的证据材料及一审判决，提出如下辩护意见，恳请合议庭采纳：

尊敬的审判长、审判员，在我刚刚接受委托的时候，从现有案卷中看到以下情况：城步县人造板厂319.78亩的“国有农用地”在城步县县领导吴艺珍等人的手里变成“国有未利用地”再变成“商居用地”，获得此商居用地土地使用权证的忠协房地产公司（以上简称忠协公司）以股权置换的方式将这宗地的商居使用权以1698万元转让给朱小尧等人，现实收1528万元，而国家只收到了忠协公司480万元的土地转让金，忠协公司已经获得净利1048万元。一审法院列举了14份查证属实的证据证明以上事实（上述见（2009）洞刑初字第204号刑事判决书）。从上述数字和证据中看，任何人都会认为忠协公司受益了，国家吃亏了，吴艺珍肯定受了忠协公司的贿赂，并因此滥用职权而造成国家财产的重大损失。如果事实果真如此，我也认为吴艺珍构成了滥用职权罪。而当我自以为高明与一审辩护律师有着不同的辩护思路时，我仔细查看了国土资源部“国土资发（2001）44号文件《关于改革土地估计结果确认和土地资产处置审批办法的通知》”、“国土资源部2002年11号令”、“吴艺珍的自我辩护”及相关材料证据，却发现我被自己推翻了，吴艺珍并没有滥用职权，他构不成滥用职权罪。

请看国土资发（2001）44号文件第一部分明确规定：“企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，直接在市、县土地行政主管部门办理变更登记或有偿用地手续（见国土资发（2001）44号文件原文，原文附后）。”城步县人造板厂是2003年9月改制的企业，其申请转让所属的园艺场319.78亩土地（见一审判决书原文），是企业改制涉及的土地，其性质显然为“需要转为出让”。根据上述国土资源部“国土资发（2001）44号文件”规定，该宗土地不需要进行处置审批，可以直接在城步县土地行政主管部门办理变更登记。由此可见，吴艺珍没有超越职权，更没有违法犯罪，吴艺珍构不成滥用职权罪。

既然该宗土地是企业改制涉及的土地，并且是不用进行处置审批、可以转为出让的土地，那么在2004年11月，吴艺珍依法组织企业改制工作组、县国土局及企业召开关于人造板厂319.78亩土地使用权转让有关问题的会议，以会议纪要的形式做出决定：“受让方可按国有未利用土地性质按政策向有关部门审办该宗土地的用地手续”。会议后，园艺场该宗土地在2004年12月进行了公开招、拍、挂出让（见一审判决书滥用职权罪第13号证据），出让的价格是480万元。但，出让程序是否合法？出让的价格是否合理？答案就在国土资源部2002年11号令第二十一条规定，“中标人、竞得人应当按照成交确认书约定的时间，与出让人签订《国有土地使用权出让合同》。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，抵作国有土地使用权出让金” ；及第二十三条规定，“受让人依照《国有土地使用权出让合同》的约定付清全部国有土地使用权出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。”忠协公司完全按照招、拍、挂等程序交了土地出让金，依法取得了该宗土地的权属证明。 滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。吴艺珍在处理人造板厂改制中需要转让的319.78亩土地工作中没有违反法律规定的权限和程序，没有为忠协公司土地权属证明的获得而滥用职权，不但没有违反法律规定的权限和程序，反而严格遵守了法律法规。其行为构不成滥用职权罪。

从上述国土资源部下发的法律、法规文件结合本案事实来分析，不难看出，吴艺珍在2007年12月修改2004年11月的会议纪要的行为，只是违规，并未违法。

有一点必须强调的是：无论后来土地权证性质及市场价格如何发生变化，都不要忘记，该宗土地是企业改制的土地，逐本求源，该宗土地是依法经过招标、拍卖、挂牌转让而无须进行处置审批可以由县土地行政部门直接办理土地使用权变更登记的。吴艺珍在处理该项事务中毫无违法、越权之处，更谈不上构成滥用职权罪。

以上是从国土资源部下发的行政法规方面分析吴艺珍构不成滥用职权罪，下面再从法律、法理及事实上分析：

一、吴艺珍没有触犯刑法第三百九十七条的主、客观构成要件，其行为虽有违规之处，但构不上犯罪。指控吴艺珍犯滥用职权罪存在事实不清，证据严重缺失。

（一）吴艺珍没有滥用职权罪的主观要件

滥用职权罪的主观过失是指：行为人应当预见自己滥用职权的行为，可能使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失，或者已经预见而轻信能够避免，以致这种重大损失发生的严重不负责任的心理状态，行为人滥用职权的行为是故意的，但对结果的发生是过失的。

在卷中记载了在2004年上半年，城步县委、县人民政府决定对人造板厂进行改制，县政府成立了改制领导小组，由当时分管农、林的副长朱建华任组长，人造板厂原厂长肖明主及其他几名相关职能部门的负责人任副组长。早先的改制方案只是要把人造板厂的厂房进行公开拍卖，在2004年4月份，通过公开拍卖，三和木业以400多万元购买到人造板厂的厂房。但改制领导小组通过测算，要把人造板厂500多名职工的身份全部置换，需要1000来万。朱建华把这一情况向时任县长的吴艺珍作了汇报，并建议由政府出面，将园艺场的320亩土地拍卖给开发商搞房地产开发，把所得的钱用于人造板厂改制。吴艺珍同意了朱建华的建议。

在吴艺珍同意后，朱建华就开始找老板谈这宗地的事，他先是找三和木业的老板，但三和木业没有钱，不愿意买。朱建华向吴艺珍汇报后，吴艺珍又要他去找县国土局，让国土局以土地储备的形式买下来。但后来李邵城对吴艺珍说，银行不愿意贷款，他们也筹不到资金，此事又不了了之。2004年下半年，朱建华向吴艺珍汇报忠协房地产邵银富有购买这宗地的意向，并请吴艺珍再次明确园艺场这宗地的价格和用途。吴艺珍告诉他：忠协公司愿意买，是一件好事，价格还按每亩1万5千元，同意他们用以搞房地产开发……

在卷中记载了2004年12月，吴艺珍在老县政府大楼的四楼政府常务会议室组织召开了一次关于园艺场这宗地的专题会议。会议由吴艺珍主持，参加人有李明亚、段文亮、朱建华、杨锡英四名副县长，国土局局长李邵城，副局长杨向阳等人。

可见，吴艺珍和当时的县政府领导为了解决人造板厂改制中安排工人所需的巨额资金问题，经过数次会议研究讨论，最终于2004年12月份县人造板厂与忠协公司签订了土地使用权转让协议，将园艺场319.78亩的桔园地，以总价480万元转让给忠协公司。从以上事实背景看出，吴艺珍从主观方面不存在滥用职权的过失。

第一，319.78亩园艺场土地使用权是经过包括吴艺珍在内的县领导人多次研究同意后转让给忠协公司的；人造板厂和忠协公司于2004年12月份签订的土地使用权转让合同，是平等主体之间的商务民事行为，不存在吴艺珍等人超越职权的故意行为。

第二，园艺场的320亩土地位置偏僻，所在邵阳城步县是国家扶助的贫困县，经济属于欠发达地区，其2004年每亩15000元的土地价格，公平合理，符合当时的市场行情，不存在吴艺珍因转让土地价格过低而造成直接国家经济损失的故意和过失。

第三，该土地曾在2004年招商于三和木业公司，但该公司没有钱不愿意买。为了解决人造板厂改制、工人安置的资金缺口问题，而需要出售土地使用权，但由于银行不愿意投资购买，只好找到忠协公司。在当时情况下，忠协公司并非主动求购，而是在朱县长的推荐和劝说下才同意购买的，并提出了种种附带条件。忠协公司和园艺场的土地使用权转让行为，并没有给城步县国有资产造成直接经济损失，相反，解决了当时人造板厂安置工人需480万元的燃眉之急，城步县是受益人，何谈直接经济损失。

第四，2004年12月份人造板厂与忠协公司签订了土地使用权转让合同，依照《民法通则》、《合同法》的规定，忠协公司交纳了土地使用权转让费，城步县政府及人造板厂将土地交付给忠协公司，双方依约履行了自己作为出售方和购买方的义务。2004年12月，人造板厂与忠协公司已完成了土地使用权转让合同约定的义务，所以，按照2008年已上涨的土地价格来评估当时的民事行为，显失公平。吴艺珍作为一个有作为的政府官员，为了人造板厂的工人安置和社会和谐，敢于从事行政行为，敢于承担责任，既不存在超越职权行为，也不存在为自己捞取好处的心理状态，更谈不上滥用职权的犯罪故意。

（二）吴艺珍没有滥用职权犯罪的客观要件

滥用职权是指超越职权的范围或者违背法律授权的宗旨，违反职权行使程序行使职权，其客观构成要件是使公共财产和人民利益遭受重大损失的行为。人造板厂将园艺场320亩土地按照当时的市场价格，即2004年每亩15000元的价格，转让给忠协公司，不存在价格过低情况。但司法鉴定却按照2008年市场价格来评估，此为一。吴艺珍时任县长，负责主持会议，研究有关土地出让的问题，不存在滥用职权，且480万元的土地使用权出让金，人造板厂已经取得，此为二。以上两点足以证明：第一吴艺珍没有超越职权的行为，也没有违反职权和程序的行为，具体土地使用权的转让方式不能归责于县长本人；第二吴艺珍并未给国有资产造成直接经济损失，用2008年的土地使用权转让价格来判断2004年园艺场的出让价格偏低而给国家造成了损失的结论，显然是荒谬的。2004年至2008年是我国经济快速发展的几年，土地增值翻番现象显而易见。更何况，忠协公司身为房产开发公司，具有独立经营权，他们以公司发展和盈利为立场，把2004年以480万元价格购买而2008年随市场经济发展增值到1千多万元的土地以股权置换的形式共同开发，纯属公司经营行为，和吴艺珍毫无关系。单单只看到忠协公司因土地增值而盈利，却看不到他们为该宗土地付出的时间和成本，对忠协公司，也显失公平。为了把生地变成熟地，忠协公司在付出480万元后，先后在土地基建配套方面投入了700万元（见卷中）。对时间差下的土地增值情况视而不见，仅以忠协公司卖的钱多就认定吴艺珍使国家蒙受了损失，无疑是刻舟求剑，而关于转让该宗土地所造成的直接损失的两份评估鉴定更是站不住脚。

综上所述，无论从法律、法规、法理、事实依据等诸多方面来讲，吴艺珍都没有滥用职权，更没有给国有资产造成损失，其构不成滥用职权罪。

关于受贿。（此部分略）

尊敬的审判长、审判员，如果说吴艺珍是否犯滥用职权罪我曾经主观臆断，是我没有深入地研究土地法及国土资源部行政法规以至于出现偏差的结果，那么，从一个专业的经济犯罪辩护律师的角度对受贿罪的构成要件来分析，吴艺珍也构不成受贿罪。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪。

一、吴艺珍不存在利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，更没有非法接受他人财物。

从上面分析滥用职权罪的论述中，可以看出吴艺珍在处理忠协公司土地权证问题上，履行的是正常的职务行为，不存在为他人谋取利益的行为，忠协公司邵银富等人的供述经法庭质证不能采信。

吴艺珍在法庭上坚称自己因为办案人员的刑讯逼供，使其一步步无辜地变成了受贿贪官。

1、吴艺珍多次申控审查阶段是司法人员连续长时间连夜的突击逼供，使其陷入了供述虚假受贿的第一步。吴艺珍称其在国安宾馆接受审查时，正常的休息和睡眠被剥夺，长时间罚站和罚蹲，身体受到严重摧残，以致精神错乱，神志不清。办案人员连诱带压，直至第四天晚上大约凌晨3、4点钟，他实在经受不住这种折磨，只好迷迷糊糊地编造收受了邵银富的钱。

2、吴艺珍称，身心摧残、体罚和精心设置的逼供诱供造成了吴艺珍生命权益和精神状态的严重损害，其受贿的事实是因为受办案人员的逼迫而产生。

3、在检察院立案后，吴艺珍称由于自己的身心健康受到严重的摧残，在害怕自己生命难保的情况下，只好违心地按办案人员写好的虚假受贿事实进行所谓的交待。

4、当庭质证时，证明吴艺珍没有受到刑讯逼供的录象带有编辑痕迹，录象带鉴定结果未出。

二、主要受贿事实存在着严重不符合情理、不符合常规等情况，经过法庭质证，邵银富等证言不可采信。

（一）行贿人邵银富的证言有悖常理，证明其证言是虚假的。

（1）我第一次给吴艺珍送钱是在2004年的10月底11月初，是用一个档案袋装5万元人民币，在城步县原来的县政府办公楼，吴艺珍的办公室里送给他的。

（2）邵银富在卷中证言：第二笔是在2005年正月二十日左右的一天晚上，我跟吴艺珍约好见面后，是在晚上8点多钟的样子，我用事先在云和就准备好了的一个大红包，装了2万元人民币，在城步县原县政府的吴艺珍办公室里，以拜年的名义，把这2万元钱递给了吴艺珍……第三笔是在2005年5月底、6月初，仍在城步县原县政府办公楼吴艺珍的办公室见面后……临走时我（邵银富）就把这个装有10万人名币的纸袋子递给了他，吴艺珍接过这个袋子时只是说了声不要这么客气，就把这10万元收下了，详见卷中。

第五笔送给吴艺珍的钱亦是在城步县武装部的办公室里。

第六笔是2007年5月左右在吴艺珍设在城步县武装部的办公室里。

从以上邵银富的证言可以看出来，除了3万元是邵银富送到吴艺珍武装部家中之外，其余的52万元受贿款都送到了吴艺珍的办公室。这不符合常理，行受贿毕竟是肮脏之事，邵银富能大胆地在门岗的眼皮下，拿着行贿款直接送到吴艺珍的办公室吗？吴艺珍放着家等隐蔽的场所不用，偏偏爱好在办公室接受邵银富的行贿，难道他们不怕门岗有来访记录及办公室其他人员碰见吗？光天化日之下，公众场所（县长办公室）之中，多次行贿受贿，这也太不符合常理、常规了。最重要的是邵银富在接受当庭质证时，不能说出吴艺珍办公室的具体位置及房间摆设，也不能说出县政府与武装部是否有门卫制度，这不能不表明，邵银富的证言不足采信。

（二）关于杨志送给吴艺珍20万元证据，在卷中吴艺珍的供述中说到，我收受了杨志送的20万元人民币，具体经过是：在2008年8月份的一天上午……孟小富、杨志和他们的另一个合伙人一起到我（吴艺珍）办公室找我……孟小富和他们的另一个合伙人就出去，这时杨志就递给我一个纸袋子，说是给我带了一些礼物。

20万元不仅又送到了吴艺珍的办公室，而且还有三位陪同人员，如此“光明正大”的行贿受贿，显然与常理相悖，只能让人推断出吴艺珍是在受到某种压力下编造了受贿经历的结论。

三、证据链条不完整，重要证据严重缺失

被告人吴艺珍在卷中多次陈述，称赃款交给了其母亲，但其母亲的证言又证明她没有收到100余万元的赃款。赃款去向不明，说明受贿120万余元的证据链条无法连接，受贿罪是权钱交易的犯罪，120万余元钱找不到，从犯罪构成上来说，客体方面严重缺陷，犯罪事实严重不清，无法证明权钱交易，该案只能是疑案和疑罪。根据疑罪从无的原则，应认定吴艺珍没有接受他人贿赂120万余元的犯罪事实。依据《刑事诉讼法》第46条的规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在没有查清吴艺珍有罪供词之真伪、赃款是否存在及本案诸多疑问无法排除的状况下，是不能断然判决吴艺珍受贿罪成立的。退一步讲，即使本案被告人吴艺珍不翻供，由于赃款未找到，在无法认定存在赃款的情况下，也不能认定吴艺珍受贿。赃款未找到，存在两种情况，一是赃款确实有，只是被转移了，目前未查出；一是赃款根本就不存在，无论如何也查不出。谁能否认后一种可能性呢？可见本案证据链条严重不完整，未达到事实清楚，证据确实、充分，也就不能认定被告人吴艺珍有罪而追究其刑事责任。

“疑罪从无”作为刑事诉讼中的一种推定，被视为确立被告人诉讼地位，保障被告人人权的基石性原则，其法律思想和司法原则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可。

尊敬的审判长、审判员，目前我国司法部门存在着“‘疑罪从无’会放纵坏人”的顾虑，使“疑罪从无”这一法律原则的贯彻远不能到位。在没有确凿证据证明犯罪事实的时候，究竟是“错放”还是“错判”，在法律界曾引起多次争论。就个人的观点，从司法公正的角度考虑，宁可错放也不要错判。错放只是把一个有罪者错误地放到社会上，而错判则在错误地处罚了一个无罪者的同时，还会放纵了真正的罪犯。所以我认为错判的危害远远大于错放的危害。放纵犯罪固然不应该，但当没有足够定罪的证据时，那只有放纵并且必须放纵。况且这样做还未必真的就是放纵，因为被指控人事实上到底有没有罪还是个疑问。而当我们基于一种“正义”的冲动，忘记了“疑罪从无”的刑事诉讼原则，导致了一次不公正的审判，那么其后果要比放纵一个个案的罪犯严重一千倍。再者吴艺珍是一名被党和国家培养出来的优秀干部，涉嫌犯罪之前，为城步县的经济发展做出了卓有成效的贡献，他在处理农民占地补偿款问题上有些直接”得罪”了杨宗才，而被杨宗才自以为“抓住了吴艺珍贱卖土地问题”以涉嫌滥用职权罪举报，法律知识不扎实的杨宗才和我一样犯了主观臆断错误，没有结合国土资源部国土资发（2001）44号文件来分析判断园艺场土地出让、审办手续及修改会议纪要事件上吴艺珍并没有构成滥用职权罪。如果要尊重与保护实名举报，那么更要尊重法律与保护人身自由权利。如果一个被更多的群众认可的“清官”就这样在缺乏法律依据与事实依据、证据严重缺失的情况下被判处重刑，将是国家的耻辱、法律的耻辱，司法机关将为此付出成本与代价。

尊敬的审判长、审判员，在我接受委托之初，我和您一样为又一个领导干部犯罪而感到痛心；可当我查阅了全部卷宗并参与了庭审后，我不得不为公诉机关的指控而震惊！公诉机关在一个毫无可信度的证据之上建立了整个指控，如前面的分析，公诉机关的指控要么缺乏事实依据，要么缺乏法律、法规依据，指控被告人吴艺珍犯滥用职权罪、受贿罪是根本不能成立的。就赃款去向不明问题，司法界一直存在争议，公诉机关大多采取不指控、撤案处理，在吴艺珍案件的处理上，我和您一样尊重公诉机关的辛苦劳动，虽然公诉机关没有做撤案处理，但是我恳请贵院忠实于法律，去伪存真、明断是非、依法审判，还吴艺珍清白。

尊敬的审判长、审判员，综上所述，认定吴艺珍犯滥用职权罪和受贿罪，存在着事实不清、证据严重不足且相互矛盾、不合常理，又缺乏法律、法规依据的情况下，希望合议庭能够采纳我的辩护意见，依法宣告被告人吴艺珍无罪。

张羽：朱明被控滥用职权罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

四川致高律师事务所接受本案被告人朱明亲属的委托，指派张羽律师担任被告人朱明涉嫌滥用职权罪一案的一审辩护人。辩护人根据本案的事实和有关法律规定，发表如下辩护意见，请合议庭予以采纳。

辩护人总的辩护意见是：控方证据没有证明朱明有滥用者职权的行为，即便认为朱明的违规行为属滥用职权的话，也没有证据证明所谓的滥用职权行为使国家、或人民利益遭受了重大损失，因此，本案应当以“证据不足，指控的犯罪不成立”为由宣告被告人朱明无罪。

一、判断朱明是否滥用职权的前提是弄清朱明的职权内容。起诉书指控被告人朱明的违规行为部分证据不足，或存在定性错误，不能认定为属于滥用职权的犯罪行为。

滥用职权罪客观上应当具有滥用职权的行为：行为人在职权范围内不按照既定的法律法规或具体规章制度办事；或在是超越职权，在实体上或程序上，超越了职务上有权处理的限度。

本案中朱明的职权是什么？朱明的职务是戒毒所副所长，但是职务并不等于职权，我们认为在都明市看守所、戒毒所、拘留所三所合一这种管理体制下，朱明的职权并不非常明确，但是结合庭审查明的情况来看，他的职权应当包括如下内容1、协助所长处理公务，承办所长交办的任务；2、处理所集体会议或者所领导授权处理的事务；3、轮岗值班期间处理日常性管理事务，不能处理的，请示所领导；4、执行所里面已有的规章制度，这些规章制度既有明令性的规章制度，也有都明市看守所在多年管理过程中形成的习惯性规章制度，包括会见制度，生活管理制度等等。

理清了朱明的职权后，结合本案被告人朱明的行为，辩护人认为控方指控的事实均不能认定朱明有滥用职权的行为：

1、起诉书指控被告人利用李力炒股的事实证据不足，不能认定；即使李力为被告人炒股，也与朱明的职权无关；

指控李力为朱明炒股不实，证据上控方没有证明谁决定让李力炒股，也没有证据证明李力为朱明炒股，高浩关于炒股的供述属孤证，不能单独作为定案的依据，真实情况是朱明向李力谈起过股票投资事宜，退一步说，即便李力为高浩或者朱明炒股属实，也不能证明二被告有违规滥用职权的行为，应该说炒股本身与两被告的职权内容无关。

2、被告人朱明为李力提供账户转款，提取款项为李力购买物品的行为并不违反任何禁止性规定，与其职权无关；

指控朱明为李力转款以及购买烟酒鱼肉，给予特殊照顾一事，辩护人认为，就转款来讲，朱明并没有违反任何规定，我们没有看到任何一部法律法规或者规章制度禁止看守所的干警为被监管人员转款。关于朱明为李力购买烟酒鱼肉这一事实，我们认为要综合考虑庭审查明的如下事实来予以定性，第一、都明市看守所内部本身就有小卖部，小卖部就提供烟、酒的出售；第二、都明市看守所为了创收，每餐都提供鸡鸭鱼肉等高标准伙食，只要在押人员支付对价就可以享受这些好的伙食，如果有特殊要求的，看守干警还可以在外面帮在押人员购买；第三、看守所的其他干警也为李力提供了照顾，也为除了李力之外的在押人员提供了照顾。这三点事实说明，朱明的这些行为并不是其本人决定的，也不是其独创的，朱明的所作所为其实是都明市看守所早已存在的惯例，不能因为说为李力代买的物品是名烟名酒就改变了事实的定性。当然，这些做法本身就是错误的，在目前法治转轨时期，四川省乃至全国的看守所都普遍存在这些现象，如果朱明这种行为以犯罪论处，那么其他的干警是不是也要受到刑事处罚，显然这与滥用职权罪的立法本意是相违背的。因此就本起事实而言，我们认为，朱明的违规行为，有其特殊背景和缘由，与滥用职权无关，不宜以犯罪论处。

3、朱明将女青年张某某放入看守所会见李力是在李力的一审判决之后，符合都明市看守所一贯以来的会见制度，因此，该职务行为不能认定为滥用职权；

指控朱明违规准许亲属会见李力一事，我们认为朱明并无违规之处，首先，都明市看守所在押人员会见亲属的规定是明确的，就是只要在押人员领取了判决书就可以会见，只要有高浩的同意就可以入所会见，李力的一审判决是在08年底送达，而朱明让张小莉两次入所会见都是发生在09年，此时，李力的情形具备了会见的前提条件，而且每次入所会见都有高浩的批准，因此该起指控事实并不存在违规之处，应属指控失实。如果朱明的行为以犯罪论处，那其他干警违规放入其他人会见李力和其他在押人员，是不是也要承担刑事责任呢？因此，辩护人认为，就本起指控而言，由于看守所的领导及干警对会见制度在操作层面理解上有偏差，执行会见制度时存在差异，造成了部分违规会见，应属工作上的失误，并不属于违规滥用职权的行为，最多属于一般违规违纪行为，应受行政法的调整，不能认定为犯罪行为。

4、李力到成都会见亲友属所领导高浩决定，被告人朱明没有自行决定，也未参与讨论决定，其与张黎明押解李力至成都是履行所领导安排的任务，不能认定为滥用职权的行为。

指控朱明违规带李力到成都会见亲友一事，我们认为，朱明无权决定将李力提出看守所，真正的决定权在于高浩，这点从两名被告的供述、张黎明的证言均可以证实，而朱明只是执行所领导安排的任务而已，其自身并无违规行为，就谈不上滥用职权，这里特别提到一点的是，朱明在这起事实中仅向高浩反映了李力的要求，朱明并没有参与决定或者讨论，朱明的作用就是作为一名押解人员参与押解，因此，不能因为朱明参与了押解就可以说朱明在本次事件种起了一定的作用，否则，对朱明和张黎明来讲都是不公平的。因此，本起事实，我们认为指控失实，不能认定。

综上，起诉书指控被告人朱明的违规行为部分证据不足，或存在定性错误，不能认定为属于滥用职权的犯罪行为。

二、被告人的行为后果并未达到滥用职权罪要求的“致使国家或人民利益遭受重大损失”的条件，公诉方也没有提出任何确实充分的证据加以证明，故被被告人的行为不构成滥用职权罪。

滥用职权罪要求滥用职权的行为必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失才构成犯罪。即遭受重大损失是构成本罪的客观要件之一。针对该要求，最高检于2005年年底发布了最新的司法解释，明确界定了何为“重大损失”，结合本案和该司法解释，辩护人认为本案没有达到遭受重大损失的条件。

1、本案没有造成直接的物质性损失，不满足司法解释中关于物质损失的规定。

根据全案证据，本案的损害后果没有造成任何直接的经济损失。

2、本案的损失只能以非物质性损失来认定，公诉机关未举出证据证明本案中非物质性损失达到司法解释中的“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”的情形。

根据司法实践和法理，“恶劣的社会影响”并不是不着边际的，不可量化的，相反我们认为，恶劣的社会影响可以通过以下情形来加以否定：（1）上述行为没有扰乱都明市看守所的管理秩序；（2）上述行为没有造成被监管人员李力串供、毁灭证据，没有影响司法机关对其审判；（3）上述行为没有造成其他被监管人员的强烈愤慨；（4）上述行为没有影响都明市的形象，更没有影响广安市的形象；（5）上述行为没有引起地方媒体、省级媒体的报道，没有互联网或者网络论坛对此进行披露；（6）上述行为没有造成人民群众就此事上访、静坐，游行示威、围攻政府；（7）上述行为没有造成都明市看守所的民警怨声载道、消极怠工；（8）上述行为也没有致使人民群众对都明市看守所的公信力大幅下降。从庭审查明事实来看，控方的证据在证明“造成恶劣社会影响”这一构成要件时，相当缺乏，基本没有，其公诉意见基本上也是一种内心的认为或者臆断，并无相应的证据予以证实，因此，辩护人认为，控方指控的证据不足，不能认定造成了恶劣的社会影响，不能证明“国家或人民利益遭受了重大损失”。

综上所述，辩护人认为控方指控的事实部分失实，与职权无关，部分事实属一般行政违规，不能认定为滥用职权，即便把违规行为当做滥用职权来处理的话，控方证据在证明这些滥用职权行为“造成恶劣社会影响”方面存在明显不足，没有达到确实、充分的程度，因此，辩护人恳请合议庭查清事实，本着“宽严相济，和谐司法”的刑事政策以证据不足为由宣告被告人朱明无罪。

辩护人：四川致高律师事务所

姜建高、李智保：金其良被控滥用职权罪、受贿罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江和义律师事务所接受被告人金其良家属的委托，指派姜建高、李智保律师担任金其良滥用国家职权罪、受贿罪一案的辩护人。接受委托后，我们仔细查阅了卷宗材料，并多次会见了被告人，经过庭前认真的调查和严密的分析后，我们认为，被告人金其良的有罪供述是因侦查机关及人员变相刑讯逼供所致，依法应予以排除，公诉机关的指控证据无法证明被告人金其良滥用职权与受贿，依法应宣告被告人无罪。现结合本案的证据、庭审调查及询问情况，依法发表如下无罪辩护意见：

一、被告人、辩护人庭前申请法庭调取被告人金其良的审讯录音录像资料，并当庭陈述了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索，公诉人依法应向法庭提供、播放原始的讯问过程录音录像，并接受被告人、辩护人的质证。

被告人金其良当庭陈述了侦查机关及人员的非法取证行为：1、轮番疲劳审讯：连续12天不间断审讯，加上罚站、晚上值班及白天的劳动任务，尤其是审讯至第二周之后带上脚镣后，被告人每天只能有3、4小时的休息时间，坠上二只铁球的脚镣被带后导致被告人无法睡眠，完全突破被告身体、生理底线；2、审讯语言不文明，方式原始；被告人真实回答或回答不合侦查人员的意图，就罚被告人面壁，自己打自己耳光（必须要按照侦查人员的意思回答）；2、对被告人施加强大的精神压力：侦查人员提审时一再强调该案是省检、市检、县检办下来的，被告人不认不可能，也不可能被放出去的；用两项罪名及妻子、女儿哭诉的手机视频截图给被告人看（8月21日12点左右的审讯录像可以证明），想到身处外地，举目无亲的妻子、儿女，以及身陷囹圄，工资停发，170万的房贷无法归还，使被告人精神完全失控，丧失正常的判断；3、诱供、指供：8月21日提审时，利用被告人上厕所的时候侦查人员告之被告人“送的是整数、送的时间是送王卫平之前，送的不止一个人，地点是办公室”，回到提审室，被告人问其到底是多少钱，侦查人员给他一个“五”的手势，编的时间由于和王卫平调离时间相冲突，前后更改了三次，装钱的东西一开始为“信封”装的，在侦查人员提示后又改为“牛皮档案袋”（案件笔录中有修改的痕迹）。

两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第七条：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供询问笔录、原始的询问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知询问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。”第七条第三款规定：“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”

《人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十五条：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。人民法院、被告人或者其辩护人对讯问全程同步录音、录像资料复制件提出异议的，公诉人应当将检察技术部门保存的相应原件当庭启封质证。”

《最高人民检察院关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》第二十三条：“被告人及其辩护人提供了相关证据或者线索，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关（部门）对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。必要时提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能证明的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。对被告人及其辩护人庭审中提出的新证据或者线索，当庭不能举证证明的，应当依法建议法庭延期审理，要求侦查机关（部门）提供相关证明，必要时可以自行调查核实。”

辩护人认为，从以上规定来看，只要被告人、辩护人“当庭提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，且庭前申请法庭调取审讯录音录像资料，公诉机关就应当依法提交。至于公诉机关提到的《讯问录音录象工作流程》17条规定的“录音、录像资料需要公开使用的，由检察长决定”为由，拒绝出示审讯录音录像。对此，辩护人认为，这是对《讯问录音录象工作流程》规定本身的曲解，因为《讯问录音录象工作流程》第15条已经明确当出现“人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的”情况时，“公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”且如果“人民法院、被告人及其辩护人对讯问全程同步影像资料复制件提出异议”，“公诉人应当将检察技术部门保存的相应原件当庭启封质证。案件审结后，经公诉人和被告人签字确认后对录音、录像资料原件再行封存。”至于《讯问录音录象工作流程》第17条提到需由检察长决定的应为15条规定以外的“公开使用”。只有如此解释才符合《讯问录音录象工作流程》的立法本意，否则，《讯问录音录象工作流程》规定将自相矛盾。此外，检察机关以涉及审判机密根据相关规定不应在法庭上出示质证的说法，不仅与《排除非法证据若干规定》第7条中录音录像应在法庭上进行质证、辩论的规定以及《最高人民检察院关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》第二十三条“讯问过程有录音录像的，应当提供”的规定相违背，且造成的后果与影响十分恶劣，势必导致涉及刑讯逼供过程的录像将“因涉及检察机密”被隐匿，而没有刑讯逼供的部分审讯录像将作为证明审讯合法的依据，如此出示、播放将导致《讯问录音录象工作流程》及两高三部的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》将成为一纸空文。

二、本案的立案、拘留、逮捕、审查起诉程序违法。

1、公诉机关没有依法提交金其良涉嫌犯罪的立案来源依据材料，金其良涉嫌犯罪的线索的来源是否确实存疑？

本案中，金其良涉嫌犯罪的线索有无，是不是真实，是不是经过依法审查？立案程序是不是合法？这涉及犯罪的立案及管辖问题。当然也涉及犯罪的基本事实是不是发生的问题，这个问题在本案件中因为公诉方没有向法院提交这方面的材料，辩护人在开庭之前无法看到侦查机关的侦查行为是不是合法，无法审查，且在一审庭审时要求公诉方提供这方面的材料，否则，公诉机关无法证明其立案的合法性。

庭审中公诉人提到本案是上级人民检察院发现指令新昌人民检察院立案侦查，但辩护人认为，这同样不能免除立案依据的审核义务，否则依据的只是行政命令而不是刑事诉讼法，将不可避免产生冤假错案。

2、公诉机关指控管辖证据没有提交，无法证实立案管辖合法。

公诉方向法院提交的证据中，起诉意见书载明本案件是浙江省人民检察院于 2011年8月5日指定本院管辖。但证明这句话的证据是没有提交法庭的。这一程序是不是依法履行也无法看出来？浙江省人民检察院是不会主动指定新昌县检察院管辖金其良案件的，一定是新昌县检察院主动向浙江省人民检察院报告或者要求管辖金其良案件的。但是在这里辩护人要想法庭说明：新昌县检察院向浙江省人民检察院报告金其良案件的内容是不是真实？报告的手续是不是合法？报告以后，浙江省人民检察院指定管辖的内容是什么？一定是要向法庭提交证据的，不可能自己说说我受到了指定管辖，自己的说法是需要用证据来证明的。从刑事诉讼法的程序来讲，尽管起诉意见书是新昌县人民检察院反渎职侵权局作出，但是，审查起诉部门根据法律规定是需要对侦查行为是否合法进行审查的，从公诉机关向法院提交的证据看是不是依法审查了侦查行为合法性看不出来，或者没有审查，如果是经过审查的，那是需要用证据来说明的。根据现在的指控证据，可以说审查起诉没有对侦查行为是不是合法经过审查的，本来不会没有新昌县检察院的报告内容（辩护人要审查报告内容的真实性）。

3、侦查机关立案拘留、逮捕时未查明是否达到法律标准。

如上所述，侦查机关拘留被告人时有无达到立案标准不明，刑事诉讼法第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。”逮捕必须有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

但本案中，根据起诉书指控，被告人金其良涉及两个罪名，滥用职权罪和受贿罪。这两个罪名事实内容发生的来源都是看不清楚的。受贿罪从指控证据看是俞军江在 2011年7月31日笔录内容中开始涉及的（是怎么涉及的，需要看录音录像）， 8月1日又一次涉及， 8月2日笔录内容改变了送钱的时间（这次笔录特别需要印证审讯的录音录像）；在这些笔录中，只是俞军江自己说说，到2011年8月4日，侦查机关根据俞军江交代，取证宋国忠。是宋国忠借钱十万给俞军江（但宋国忠的证言与俞军江的证言矛盾百出），俞军江把向宋国忠借的十万元送给王卫平、金其良各五万元（真的假的没有查清楚）。但这些笔录内容主要是涉及受贿犯罪，且证据内容中矛盾百出的内容是需要核查的。涉及滥用职权罪的证据是没有的。从指控的证据看， 2005年1月5日金其良起草的新昌县规划局新规【2005】1号文件核稿是刘伯强副局长，会签是俞柏春副局长，签发是王卫平局长，对于金其良来说是一个公务行为，是受局长王卫平指派所做的一个任务，是经过规划局全体领导同意的规划局的行为，金其良只是按照领导分配的起草稿件而已，不存在滥用职权。如果按照指控证据，那么，王卫平、俞柏春、刘伯强三个正副局长都要定为滥用职权罪，但是新昌县检察院没有定这些人有滥用职权罪啊？更何况，王卫平主持下所做的这一工作是受到副县长、县长指示的。副县长俞柏金的笔录和王卫平的笔录、俞军江的笔录都可以证明这一事实，那么俞柏金是不是滥用职权呢？

从俞柏春 2011年6月23日笔录反映，俞柏春原来是新昌县规划局副局长，是 2005年1月5日文件的会签副局长。我们新昌县检察院在 2011年6月23日已经对俞柏春调查这一文件的发文过程，那么为什么要对金其良起草者直接认定是滥用职权罪，其他的指令文件起草的、同意发文的局长和副局长都不是滥用职权呢？出庭公诉人应该向法庭回答这个问题，这是出于什么考虑？比金其良大的官在这一件发文的过程中都没有涉及滥用职权罪，首先定罪的是金其良，辩护人以为：新昌县检察院反渎职侵权局选择性执法呢，还是故意栽赃金其良？说选择性执法，假如滥用职权罪成立，那么，俞柏金副县长、王卫平局长、俞柏春副局长、刘伯强副局长都是首当其冲的，在他们这几个人涉嫌犯罪后，再轮到金其良，在对比金其良大的官也没有涉嫌滥用职权时，金其良涉嫌了，那就是选择性执法了；说故意栽赃，那就是说这个罪根本就不能成立，或者说无法成立，就要说你金其良是成立的。现在看证据是后者，是故意栽赃金其良。这在立案程序上违法了。立案：刑事诉讼法83条至87条涉及本案件，那我们的侦查机关是不是按照法律规定进行的呢？在本案件的指控证据里，看不出来。所以，辩护人以为，这是立案的程序错误了。没有证据就立案了。立案的证据材料没有提交法庭，立案的程序材料没有提交法庭，侦查机关逮捕时的证据也没有达到“有证据证明发生了犯罪事实”、“有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”以及“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的”的程度，径直逮捕事实不清依据不明。

一、被告人金其良没有受贿，公诉机关的指控证据也无法证明被告人金其良受贿的事实。

1、被告人在审查起诉阶段以及当庭否认收受俞军江贿赂的事实，并陈述了自己在侦查阶段有罪供述的原因。

被告人当庭否认收受俞军江贿赂的事实，并认为自己是在侦查机关连续12天不间断轮番疲劳审讯审讯并施加强大精神压力后指供、诱供的结果，法庭应先就此调查确认无非法取证的嫌疑后，才能宣读出示被告人的供述材料作为指控证据使用，但本案中，如上所述，无法排除非法取证的嫌疑，径直宣读出示被告人供述材料并作为裁判依据，有违两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

2、本案无论是从行贿款项的来源、还是从行贿的时点与理由以及行贿款项的去向都矛盾疑点重重，无法证明被告人金其良收受款项事实。

首先，行贿款项的来源不真实。

2011年7月31日笔录材料显示：“之后过了1、2个月的时间，我想想规划条件书已经顺利拿到手了、、、、、、因为当时我经济紧张，所以我就找到我的朋友宋国忠，向他借了10万元钱，准备送给金其良和王卫平、、、、、、因为我跟宋国忠关系比较好，他自己也在做生意，手头比我宽裕、、、、、、我记得借条是写了两张的。第一张是在借的时候就写给他的，借款是10万元，口头讲好月息8厘，利息每月付清。利息我付了2年，后来我没有钱再支付利息，之后过了半年的时间，宋国忠就让我再写张借条给他，金额是15万元，其中的5万元是利息钞票。但在借条上这15万元都是算本金的。第一张借条宋国忠当着我的面撕掉了。但这笔钞票到现在我一直没有还给宋国忠。”

证人宋国忠2011年8月4日的笔录材料显示：“2005年1月，俞均江向我提出借10万元钱，说要急用。当时我不愿意借给他，因为自己要办厂用。俞军江盯牢我，一定要我借给他，多次找到我要我借给他，他当时给我说，我的损失会算给我、、、、、、1月中上旬，我将10万元钱送到俞均江办公室，交给俞均江的。他当时写给我一张借条、、、、、、这笔10万元钱是在2006年年底还给我的、、、、、、以后有没有再向你借过钱？2007年10月份的时再借过钱的。这次借去28万元，并写了一张借条。我把这张借条的复印件给你们。2005年俞均江向你借去的10万元钱，当时说定利息是多少？当时没有约定，后来还款时付给我一部分利息过，具体多少我记清楚了。”

从俞均江和证人宋国忠的证人来看，存在如下矛盾：

第一、俞军江说“拿到规划条件书之后过了1、2个月的时间”，而宋国忠说“2005年1月”，辩护人认为，如此巨额的款项时间大致应当清楚的，不可能时间相差这么多；

第二、俞军江说“当时口头讲好月息8厘，利息每月付清”，而宋国忠说利息“当时没有约定”，辩护人认为，利息有无约定，关系自身的切身利益以及之后利息的支付，不可能有出入；

第三、俞军江说“利息我付了2年，后来我没有钱再支付利息”，而宋国忠说“后来还款时付给我一部分利息过”，辩护人认为，有无支付利息，什么时候支付利息，记忆也不可能出现如此之差；

第四、俞军江说“这笔钞票到现在我一直没有还给宋国忠”，而宋国忠说“这笔10万元钱是在2006年年底还给我的”， 辩护人认为，有无还款，这是最不可能出现记忆差错的，唯一的解释与可能就是有人说谎；

第五、俞军江说写了两张借条，一张10万，后来过了二年半时间后又写了15万的借条（实际上5万是利息，但都写成本金），前面的借条当面撕掉了，后面的15万借条还在；但宋国忠说只有一张借条，只有10万金额，辩护人认为，连几张借条，借条金额都有出入的证言，本身就不符合常识、逻辑与经验法则；

第六、俞军江说“他自己也在做生意，手头比我宽裕”，而宋国忠说“当时我不愿意借给他，因为自己要办厂用”。

从上述无法排除的矛盾可以确定，俞军江所说的10万借款与宋国忠所说的10万元钱是不是真实？是不是同一笔？是其中一人说谎还是两个人都说谎存在极大的疑问。否则不可能时间，利息、借条、还没有还款都会搞错，这10万到底是不是2005年1月借，宋国忠的证言能否得到其它证据的佐证？是不是从银行取的，银行取款的凭据有没有？这些同样没有查清，又如何能证明其行贿金其良呢？！宋国忠和俞军江笔录之间所讲的冲突点不能够依法排除的矛盾看，送钱的事实是无法成立的。反证：俞军江根本没有送钱给金其良。

二、从行贿的理由及时点不真实。

1、从相关笔录材料来看，对于俞军江的更改规划指标的要求王卫平、金其良都是拒绝的，只是在俞军江找到徐孝西，并通过徐孝西找到俞柏金及夏久传县长之后，在县长及副县长的要求下，王卫平才对金其良下达了测算的要求，在此过程中起作用的是上面的领导，从常理来看，要行贿也是徐孝西、县长、副县长，其不会去感谢下面的办事人员。

2、俞军江在通过徐孝西找到领导并拿到规划书后，其在笔录材料中一强调自己“第二天我到土管局办公室、、、、、、后来我就去催建设局施华南，还有陈国兴，叫他们要么把我土地置换出去，要么容积率高点、要么土地补偿价格高点，但他们叫我去找领导商量。为了这件事，我跑了很多次，但事情还是没有解决。到后来，我就去做土地评估了，我到土管局评估中心，将规划局的规划文件和土地证复印件交给陈士贤，交给评估中心。”

从上述表述来看，俞军江对这份规划能否获得实际利益拿来后还是不清楚确切的，此时俞军江会立马去感谢下面的办事人员金其良吗？补偿协议的时间是元月20日，按常理来看，即使要送钱也应是20日后基本确定后再送，何况元月20日补偿协议也未明确补偿的价款的。

3、从时点来看，元月5日发文， 1月6日文件给俞军江， 1月7日一天金其良去绍兴去开规划年会， 1月8日、9日是周末， 1月10日俞副县长就已经得知俞军江事情不妥，要求王卫平收回（此事金其良、王卫平以及俞柏金都确定的，10号要求收回，金其良说到俞柏金办公室开会决定收回，回来王卫平写了“作废”两个大字；王卫平说在其办公室写了“作废”两个大字；俞柏金说是打电话还是在办公室记不清楚了，但确定那天是叫王卫平收回了），从上可以， 1月10日之前俞军江没有行贿时所说“上午上班时”这一行贿的时点。而1月10已经要求收回，俞军江已经得知，不可能行贿，金其良等也不可能在此时再受贿。

4、“行贿人”俞军江在每一份笔录中讲到，他为了提高土地容积率的事找王卫平、金其良都是拒绝的，只好找徐孝西，徐孝西跟俞柏金关系深，所以，俞军江土地容积率赔款的问题就找徐孝西了。按照情和理分析，俞军江也不会送钱给王卫平、金其良，即使要送钱，应该是送给帮助俞军江搞好容积率的徐孝西和俞柏金副县长。情理都是通不过的说法，怎么可以上升到法律？俞军江所说办理提高容积率的过程与送钱的过程不符合常理，钱根本没有送给王卫平和金其良。侦查机关没有查清楚案件基本事实，就提起公诉，给人有故意栽赃嫌疑；

三、行贿款项的去向不真实。

金其良在自己的笔录中多次提到自己受贿的款项“其中有两、三万用在我滨江新村家里的装修上，剩下的一、两万花在家用电器的购置上”，但从金其良家属提供的发票及支付凭证来看，时间都是2005年元月之前，金其良滨江新村装修在2005前之前，不可能有钱再花在此地方，行贿去向不明，行贿的真实性存在极大疑问。

综上所述，本案无论从行贿款项的来源、还是从行贿的时点与理由以及行贿款项的去向都矛盾疑点重重，无法证明被告人金其良收受款项事实，被告人在审查起诉阶段以及当庭亦否认收受俞军江贿赂的事实，并合理解释了自己在侦查阶段有罪供述的原因在于侦查人员的非法取征，因而公诉机关指控被告人受贿俞军江5万元的事实根本不能成立。

二、被告人金其良无法滥用该职权，公诉机关的指控证据亦无法表明其构成滥用职权罪。

1、草拟技术报告是受王卫平指示所为，完成的也是技术测算报告，并未滥用其职权。

从金其良2011年8月21日的笔录材料来看，“王卫平要求我按当时新昌的普遍情况做，就是一层是商铺，上面五层是住宅。我按这个要求做了，做好后将报告交给王局长。”王卫平2011年9月29日的笔录材料显示：“我回规划局后，对分管副局长俞柏春说了夏县长的意思，对俞军江的拆迁地块出个建筑指标。俞柏春没有发表过任何意见。后我到总规划师兼编制科长金其良办公室，我对他说：“对环城南路俞军江的地块按照多层的控制性详规，给他出个指标作收储评估用，你按俞军江5亩地块出个总指标来定700平方米的指标，你把土地的相关资料收集来要存档。”由此可知，测算的要求是王卫平按县里上级的意思指示被告人做的，而完成测算报告是被告人编制科长的职责范畴，《中华人民共和国法》也明确“忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令”，被告人金其良也并未违反该职权。

2、被告人金其良没有滥用职权的行为，其完成测算报告的行为与造成国家损失的结果之间也不存在刑法上的“相当”因果关系。

首先，造成损失的原因在于文件的“发文”而非“起草”，光“起草”而不“发文”不会造成国家损失。

本案中，被告人金其良按照上级的规划要求完成测算并草拟技术测算报告，尚需领导审批会签后“发文”后才具有对外的法律效力，如不“发文”俞军江的企图就会落空，就不会造成国家的损失。

其次，如王卫平按照俞柏金副县长的指示收回所发文件，也不会造成国家损失。

关于2011年1月10日收回发文的事实，俞副县长要求王卫平收回是确定的，此事金其良、王卫平以及俞柏金笔录都反映这样的事实。

王卫平 2011年9月29日的笔录材料显示：“ 2005年1月10日，俞伯金副县长打电话给我，叫我把发给土管局的文件收回来还。我就叫金其良让他把新规［2005］1号文件底稿到办公室去拿来，金其良将留档的有发文稿的底稿拿来，我在留档的文件上写了“作废”两个字。”

俞柏金2011年9月2日的笔录材料显示：“问：你是如何要求王卫平收回文件作废？答：具体细节我是想不起来了。是怎么个过程，我记不起来了。是电话打给他，还是叫他到办公室来对他说。我得知俞军江知道了此事，我感觉不妥，我要求规划局收回文件作废，认为规划局只发给土管局一份文件，即把这份文件收回作废就没事了。”

至于梁巍笔录所说是金其良将三份文件给俞军江与被告人金其良的笔录以及当庭供述不一致，俞军江本人截止2011年8月12日的笔录都是“第二天下午，规划局办公室一个女的打电话给我，跟我说‘你的文件可以拿了’，我马上过去拿了，在女的办公室，那个女的先是给我两份，跟我说叫我送一份到土管局，我跟她说‘再给我一份，我好留个底’，那个女的又给我一份，我总共拿来3份规划文件。文件拿到之后我就回我自己的办公室。”在此之前俞军江都说是梁巍给他的三份文件，直至2011年9月7日梁巍说是金其良交给俞军江之后，2011年9月9日俞军江的笔录材料就改为金其良叫梁巍交给俞军江，被告人、辩护人对此充满疑问，故而申请法院调取审讯俞军江的全程审讯录像，看完录像之后所有疑问将引仞而解，况且在金其良否认的情况下，梁巍说法的真实性有多少，存在极大疑问，且收发文本身就是办公室梁巍的职责，其说是金其良给俞军江极有推卸责任之嫌，有实际职责不符。

至于王卫平所说要求金其良收回只是单方之词，与被告人所说不一致，没有其它证据予以佐证，且发文与收回发文是办公室的职权职责，让金其良去收回本身也与常理与逻辑事实不符。

再次、从新昌县规划局发文的目的看，文件是发给国土局的。对于金其良来说，只是按照王卫平局长的要求起草文件，文件发给谁、怎么发，这与金其良无关。金其良也没有能力和职权管文件怎么发。发文和金其良有关吗？有证据可以证明吗？事实证明是没有任何关系的。

最后，从情理上讲，也不应当追究被告人金其良滥用职权的刑事责任。

指控证据证明，金其良起草文件是王卫平局长分配的任务，王卫平局长是受到当时的县长、副县长要求做这件事，规划局所有的局长对这件事都没有异议，这样的一个事实，新昌县检察院就是挑选了金其良是滥用职权，其他比金其良大的官都不涉及，岂不违法执法；该追究的不追究，不该追究的已经抓紧来关着了。按照俞柏春2011年6月23日的笔录，说明我们新昌县检察院很早就在关注这个案件了，根据俞柏春这一笔录内容，这个文件发文不是某一个人的问题，是整个规划局的问题，局长、副局长、都是代表国家在履行职务行为，而且在履行这一职务行为的前提是县政府县长和副县长要求做的。从处理这一事务的过程看，不管从什么角度看，追究金其良的责任前提必须要首先追究县长、副县长、局长、副局长的责任，在没有追究这些人的责任之前，直接来追究金其良的刑事犯罪（滥用职权罪），是不是太不讲理？情理上过不去，法律上很冤屈；在这一点上，辩护人以为，应该换位思考？

综上所述，被告人作为编制科长，编制草拟测算技术报告其职责所在，且是按上级指示，奉命所为，最终发文权利与职责并不是其职责所在，国家损失的造成是因为领导决定发文，以及规划局没有按俞柏金副县长的指示及时收回发文所致，与被告人金其良的行为之间不存在刑法上的“相当”因果关系。公诉机关指控被告人金其良滥用职权罪无法成立。

最后，辩护认为，被告人金其良在浙江工作九年来（2009年12月调到宁波市），一直任劳任怨、兢兢业业、一丝不苟、谨慎做人，并以其杰出的才华、工作自律的态度、过硬的技术为浙江（绍兴、宁波）的经济发展做出了贡献，受到了两地领导的高度评价。现无辜受到两项罪的指控，不免令人心寒。检察机关对公职人员进行法律监督，任何公民都应该配合、支持，但是此冤案的发生，涉及浙江省有关地方对知识分子的政策，涉及到新昌县引进人才的生命安全以及保障，还希望审判长、人民陪审员本着实事求是的态度，依法还被告人以清白，使他能够重新为社会做出应有的贡献---依法判决金其良无罪。

辩护人：浙江和义律师事务所

二0一一年十 一月四日

朱素明、周如源：汪某某被控滥用职权罪一案一审辩护词

云南大韬律师事务所接受汪某某的委托，指派我们作为被告人汪某某的辩护人。辩护人经过和被告人本人沟通，查阅证据和其他案卷材料，现提出如下辩护意见，望采纳。

辩护人认为，公诉人指控罪名不能成立，本案被告人汪某某不构成犯罪，理由如下：

一、汪某某审批建设工程规划许可证的行为没有违反法定职责，不属于滥用职权。

首先，将缴纳防空地下室易地建设费作为建设工程规划许可证的许可条件，缺乏合法依据。

建设工程规划许可属于法律设定的行政许可，根据《行政许可法》第十六条、第十七条的规定，下位法（法规、规章）可以对实施该行政许可作出具体规定，但是不得增设行政许可、不得增设违反上位法的其他行政许可条件。

然而，综观《城乡规划法》、《人民防空法》等法律，并没有将缴纳防空地下室易地建设费规定为建设工程规划许可证的许可条件，那么，根据《行政许可法》的规定，任何下位法都无权将其增设为许可条件，否则，即为违法、无效。

那么，分析本案，根据《城乡规划法》第四十条的规定，许可证的办理条件是“使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，以及是否符合控制性详细规划和规划条件”，包括《人民防空法》在内的所有法律均没有把缴纳防空地下室易地建设费，作为审批建设工程规划许可证的需要考虑的法定条件，被告人不具有对其进行审查的法定职权，自然也就不会因此而存在被告人滥用职权的情形！

恰恰相反，辩护人认为，被告人根据县规委会对规划方案的审查通过的会议文件及土地证明文件等，对建设项目规划许可证进行审批的行为完全符合《行政许可法》等法律的规定，是依法行政！

〔附：《行政许可法》（２００４年７月１日起施行）

第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

《城乡规划法》（２００８年１月１日起施行）

第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

《人民防空法》（１９９７年１月１日起施行）

第二十二条城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。

《国务院中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见》（国法〔2008〕4号文）第（九）条规定：“依法修建民用建筑防空地下室。城市新建民用建筑要依法修建防空地下室，确因地质等原因难以修建的要按规定缴纳易地建设费。对于未按规定修建防空地下室、未按规定缴纳易地建设费的，人民防空部门要严格依法处理。规划部门要严格按照城市控制性详细规划和规划条件核发民用建筑项目建设工程规划许可证，不符合人民防空防护要求的不得发放。”〕

其次，被告人担任陆良县规划局局长期间所审批的房地产开发项目，均符合曲政发【2009】23号文件的相关规定，不属于滥用职权。

《曲靖市人民政府关于促进房地产市场健康稳定发展的意见》（曲政发【2009】23号）文件系曲靖市政府于2009年2月25日向各级机关印发的文件。文件的执行期限从2009年2月25日起至2010年12月31日执行。

该文件于第四部分第十六条中明确指明“……防空地下室易地建设费……等收费项目可自取得建设工程规划许可证之日起一年内缴纳，到时不交纳的，不予办理规划竣工验收合格证，建设工程竣工验收备案、房屋所有权证”

汪某某担任陆良县规划局局长期间所审批的三个房地产开发项目的审批时间分别为：阳光北辰2010年2月15日、金景南苑2010年6月21日、泓泽领域2010年8月19日，均是在曲政发【2009】23号文件的执行期内，其允许防空地下室易地建设费在取得建设工程规划许可证后一年内缴纳的审批符合上级政府文件精神及具体条目，不存在滥用职权的情形。

二、收取防空地下室易地建设费的职责在人防部门，被告人的审批行为与防空地下室易地建设费缓交之间没有直接因果关系，不可能造成损失。

《人民防空法》第七条规定：“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。”《国务院、中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见》（国发〔2008〕4号文）第（九）条规定：“对于未按规定修建防空地下室、未按规定缴纳异地建设费的，人民防空部门要严格依法处理。”

可见，收取防空地下室易地建设费的职责在人防部门，防空地下室易地建设费未收取应当首先问责人防部门，如果人防部门向开发商收取防空地下室易地建设费，而开发商拒绝缴纳，人防部门作为负有职责的行政机关，应当依法追缴，甚至自行或者申请人民法院强制执行。本案被告人的审批行为并没有妨碍人防部门依法行使职权，又怎么可能会导致重大损失的发生呢？！

如果认定被告人的审批行为造成重大损失，应当证明通过证据证明如下事实：

1.人防部门曾依法向收取防空地下室易地建设费；

2.开发商一直拒绝向人防部门缴纳防空地下室易地建设费；

3.人防部门已自行或者申请人民法院强制收缴，但是开发商仍然拒绝缴纳，并且因开发商破产等原因现在和将来都无法收缴；

4.这种结果的发生是由于被告人的审批行为所导致。

然而，本案中，公诉人并没有出示这方面的证据，即不能证明有损失存在，而且这些损失和被告人的审批行为之间存在因果关系，那么，法庭也就不可能认定被告人的审批行为造成了重大损失！

职权法定，被告人没有理由要代人受过！

三、汪某某担任陆良县规划局局长期间所作的项目审批并未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。

根据刑法第三百九十七条的规定和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪系结果犯，立案标准为造成公共财产损失直接损失20万元以上或者间接损失100万元以上。然而本案中，被告人的审批行为并未造成实际损失，起诉书中指控的所谓200余万元的损失仅仅是缓交未交的费用，不能认定为损失。理由如下：

首先，如前所述，汪某某在担任陆良县规划局局长一职期间其根据曲政发【2009】23号文件向阳光北辰、金景南苑、泓泽领域、三个房地产开发项目审批发放建设工程规划许可证，并没有对三个项目作出免交防空地下室易地建设费的决定，而只是根据曲政发【2009】23号文件允许其缓缴费用，没有造成实际损失。

其次，三个项目的开发商均具有缴纳能力、具有缴纳的意愿、并已经在案件审理过程中实际缴纳了部分费用，不会存在无法收取而造成实际损失的情况。

第三，根据曲政发【2009】23号文件规定，建设项目“到时不交纳的，不予办理规划竣工验收合格证，建设工程竣工验收备案、房屋所有权证”，据此，通过规划竣工验收合格证的办理环节的监督管理，被告人所在行政机关完全有条件督促、责令开发商缴纳防空地下室易地建设费，保障不会造成实际损失。

第四，被告人审批的三个建设项目并没有进行竣工验收，并未办理规划竣工验收合格证，建设工程竣工验收备案、房屋所有权证等，被告人所在行政机关已经依法督促开发商缴纳缴纳防空地下室易地建设费，并告知如果拒绝缴纳，将不予办理规划竣工验收合格证，已经实际收到成效。

综上所述，辩护人认为，汪某某审批建设工程规划许可证的行为属于履行法定职责的行为，不属于滥用职权，也没有造成实际的损失，其行为不构成滥用职权犯罪。

以上意见，恳请合议庭采纳！

2011年9月2日当庭发表并提交

辩护人：云南大韬律师事务所朱素明、周如源律师

贾庆玉：王某被控滥用职权罪一案一审辩护词

依据有关法律师规定，山东智祥律师事务所依法接受本案被告人王某的委托，指派我们担任王某的一审辩护人。辩护人仔细查阅了案件材料，会见了被告人，参加了刚才的法庭审理。在此基础上辩护人发表如下辩护意见，供法庭参考。

辩护人认为，被告人王某在某县物价局给某县房地产管理处（以下简称房管处）办理收费审批过程中，存在滥用职权的行为，但该行为属于一般性的滥用职权，并不能构成犯罪。

一、某县昌华房地产交易中心（以下简称昌华交易中心）是否超规定收取业主新建商品房交易费与某县物价局的审批收费许可行为没有法律上的因果关系。

根据卷宗材料收费发票显示，本案涉及的所有收费均系昌华交易中心收取。根据文件规定，新建商品房交易费也只能由房地产交易中心收取。某县物价局从未给昌华交易中心审批收费许可证，昌华交易中心是否超规定收取业主新建商品房交易费与某县物价局的审批收费许可行为没有法律上的因果关系。

二、昌华交易中心收取新建商品房交易费不能使用某县房管处的收费许可证。

昌华交易中心是依国家政策成立的从事房地产交易服务的经营性具有独立法人资格的企业。房管处是具有行政职能的政府职能部门，二者不能混为一体。根据《收费许可证管理办法》第六条、第十七的规定，收费许可证实行一证一点，不允许转借。昌华交易中心收取新建商品房交易费用不能使用房管处的收费许可证。昌华交易中心收取房产交易当事人交易中介交易费用，必须依照收费许可证管办法的规定，以自已的名义申办收费许可证。昌华交易中心在未办理收费许可证的情况下收取业主的交易费属于没有收费依据的收费，也就是乱收费。

三、昌华交易中心收取小区购房户新建商品房交易费没有依据。

1、根据新建商品房交易费收费标准的旧办法及新办法的规定，收费对象均为房屋出卖人，也就是开发商。而昌华交易中心是向购房户收取的新建商品房交易费用。

2、某小区为单位职工集资建房，不属于商品房（商品房原指房地产开发经营企业，经批准用于市场出售而建造的房屋），他们在办理房产证时不存在交易行为，无须承担新建商品房交易费用。

四、公诉机关统计损失数额元事实不清。

公诉机关认定涉案五小区确权面积63598.3平方米，按新标准每平方3元的收费标准，应收元，而实际收费814976，从而认定多收元。这814976元是否是按老标准交易额的1%收取的不清楚。就是按老标准交易额1%收取交易费，涉案五小区业主是否应交814976元？这里面是否包含其他收费项目（评估费）？新建商品房办证是不需要评估的，交易额按商品房买卖合同上的价格确定交易价格。昌华交易中心在对新建商品房进行了评估，通过评估多收取了多少交易费？这些事实都需要查清。

五、公诉机关认定的小区业主的损失并是刑法意义上的损失。

昌华交易中心在未办理收费许可证的情况下、超标准、向不应承担交易费用的业主收取新建商品房交易费，属于错误收费。对于交易中心收取的交易费用属于不当得利，应当退还，小区业主也有权要求交易中心退还。在交易中心退还交易费用后，小区业主并没有损失。刑法意义上的损失应当是人身损害、实际物质的减损、可期待利益的减损。昌华交易中心向小区业主超标准收费，并不会引发物质的减损，只是利益从业主的兜里到交易中心的兜里，小区业主的所受到的利益损失是暂时的，完全可以通过法律途径维护自身利益。所以，小区业主所受损失不是刑法意义上损失。

辩护人建议法院向昌华交易中心及主管部门提出司法建议书，对于多收取的费用退还业主。

六、本案被告人王某不构成滥用职权罪。

根据我国《刑法》第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。从以上法条规定可以看出，构成滥用职权罪的客观方面表现为两个方面。其一，行为人实施了不依法行使职权的行为。其二，行为人实施了不依法行使职权的行为导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这就是说，并不是一切滥用职权的行为都构成犯罪，只有哪些给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为才构成犯罪，而对于一般的滥用职权的行为不宜按犯罪论处。行为人的行为是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失是区别罪与非罪的分水岭。对于造成个人直接经济损失，我国司法机关掌握的刑事追诉标准为10万元。另外，构成滥用职权罪，追究刑事责任的，应当是滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有刑法上的必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题的，应由行政主管部门处理。

本案各被告人在给房管处审批新建商品房交易费时，在有新标准的情况下，仍按旧标准审批，存在滥用职权的行为，但该行为并不必然导致涉案五小区业主损失元。涉案五小区业主在办理房屋权属证书时，无须交纳一分钱的新建商品房交易费，法律并未要求业主承担此项费用。昌华交易中心向涉案小区收取的814976元交易费用全部为违法收费，与某县物价局的审批行为没有任何法律上的因果关系。本案被告人滥用职权的行为并未造成刑法上的损失后果，依法构不成犯罪。

综上，辩护人建议合议庭，依据不枉不纵的原则，依法宣告被告人王某无罪。

应东峰：顾某某被控滥用职权罪、受贿罪一案一审辩护词

本律师依法接受被告人顾某某委托，担任其一审辩护人。本辩护人接受委托后，查阅了法院提供的案卷材料，与我律师所的一位律师一起会见了被告人，并到金华监狱对服刑人员陈XX、韩X作了必要调查。经过今天的法庭调查，刚才认真听取了公诉人发表的公诉词，本辩护人对本案的事实和法律适用有了比较全面的了解。为了维护被告人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，切实履行律师的辩护职责，现发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考。

A、被告人顾某某的有罪供述和证人叶某某的相关证言属非法证据，应予排除。

一、被告人在遭受疲劳审讯的情况下所作的有罪供述属非法证据，依法应予排除。

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，明确提出坚持尊重和保障人权原则。尊重被告人的诉讼主体地位，维护被告人的辩护权等诉讼权利，保障无罪的人不受刑事追究。第8条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

提审证、本辩护人向与被告人同监室的陈XX、韩X调查所作的的调查笔录及被告人当庭陈述等证据证实，本案侦查人员采用疲劳审讯的非法方法向被告人收集所谓的有罪供述是非法据据：

（一）提审证证明，侦查人员是在被告人按规定应睡眠（包括夜里睡眠和午睡及吃饭时间）进行审讯。请看下面提审证记录：

（二）被告人顾某某当庭供述及在台州市看守所与被告人顾某某关押在同监室的陈XX、韩X二位证人证言证实六天六夜不让顾某某睡觉：

被告人顾某某在台州市看守所每天除中午12点到下午2点午睡，晚上9点到第二天早上7点可以睡觉外，上班时间不允许睡觉的，连躺在床上都不允许的。这样，被告人顾某某关押在台州看守所，侦查人员从 2013年5月9日晚上9点21分开始提审，2013年5月15日下午14点35分结束，被告人要到5月15日晚上21点才能睡觉，这样连续143.5个小时多（六天六夜）不让被告人睡觉，五天吃不到早饭，显属疲劳审讯，侦查人员采用疲劳审讯的非法方法向被告人收集的有罪供述，显属非法证据，应予排除。控方没有提供证据证明侦查人员占用顾某某夜晚睡眠和午睡时间进行审讯，而白天上午和下午让顾某某睡觉的证据，控方不能排除以非法方法取得被告人的有罪供述。

上有政策，下有对策，侦查人员为规避最高院关于疲劳审讯的规定，明知看守所在押人员白天上班时间是不能睡觉的，于是就在晚上睡觉时间和中午午睡时间对被告人进行讯问，这样被告人就连续六天六夜不得睡觉，五天吃不上早饭，被告人的身体和精神遭受严重折磨和痛苦，被迫作出违背意愿的虚假的有罪供述。

因此，被告人在疲劳审讯的情况下所作的有罪供述属非法证据，依法应予排除。

二、叶某某的关于向被告人行贿的证言是在被以涉嫌滥用职权罪、行贿罪而被刑拘遭受威胁的情况下收集的，属非法证据，应予排除。

证人叶某某是一个农民，根本不是国家工作人员，也不是受国家机关委托办理国家行政事务的人，根本不具备滥用职权罪的主体资格。顾某某的虚假陈述中只是说张某某送钱，而没有讲叶某某送钱，怎么能说叶某某涉嫌行贿罪呢！

2013年5月15日侦查人员用疲劳审讯的非法方法获取了被告人顾某某关于收受张某某1万元贿赂的虚假陈述后，于2013年8月28日18时05分到8月29日17时45分用23小时40分钟询问叶某某，在这次询问中，叶某某没有根据侦查人员要求，没有讲所谓向顾某某行贿的事。询问结束后，侦查机关就以涉嫌滥用职权罪、行贿罪而将叶某某予以刑拘，在对叶某某宣布刑拘时，叶某某要求侦查机关公平公正处理。侦查人员指供诱供，说顾某某自已都交代了收了你们行贿的钱，要叶交代。叶某某为免受牢狱之灾，早日解除羈押，就按侦查人员的要求作了所谓有香烟、水果、红包（现金或消费卡）送给顾某某的虚假陈述。此后，侦查机关就对叶某某取保候审，解除羁押。

本辩护人认为，侦查人员对叶某某以滥用职权罪、行贿罪而刑拘的威胁等非法方法收集叶某某上述虚假证言，违反《刑事诉讼法》第五十条“必须保证一切与案件有关或了解案情的公民，有客观地充份地提供证据的条件”的规定，根据《刑事诉讼法》第五十四条规定，叶某某的相关证言属非法证据，应予排除。

三、被告人在正常情况下于2013年5月20日和7月26日作了无罪辩解，但这二份讯问笔录（2013年5月20日王某、项某某对顾某某的讯问，2013年7月26日泮某某、陈某对顾某某的讯问）控方没有移送，本辩护人于2014年1月3日依法提出书面申请，要求法院调取这二份笔录，直到今天，本辩护人没有看到这二份讯问笔录。《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第四十九条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间，公安机关，人民检察院收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料未随案移送，，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关材料后，人民法院应当及时通知辩护人。第八十条第（五）项规定，被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送，是人民法院对被告人供述和辩解着重审查的内容之一，而不是可有可无，请合议庭引起重视。。

2014年1月3日，本辩护人还向法院提交了证明疲劳审讯的二份证据（向在金华监狱服刑的陈XX、韩X调查所作的二份调查笔录）和辩方要求八个证人出庭作证的申请，要求合议庭排除非法证据 ，要求合议庭通知证人出庭作证与被告人对质。

控方没有提交和出示讯问被告人的全过程的全部录像，在辩方提出要求后，控方竟说只能出示辩方对哪一段录像有异议的录像，请问连录像都不让辩护人看，叫辩护人怎么能对录像提出异议呢。

最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。控方没有提供和出示讯问的全过程录像是与法不符的。

本辩护人认为公诉机关指控被告人犯滥用职权罪不能成立，其理由如下：

根据《刑法》第三百九十七条规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，就本案而言，构成本罪的客观方面必须具备二个要件，一是行为人须有滥用职权行为，二是由于行为人滥用职权行为造成国家财产损失30万元以上。缺其一项就不构罪。让我们分析一下被告人是否具备这二个构罪要件。

一、被告人在处理下张砂场挂牌出让一事上没有滥用职权。

（一）关于仙居县水电局砂场出让的组织管理情况：

仙居县水利局下面设立了“清理整顿砂场遗留问题小组”，王某某为组长，应某某为副组长，顾某某等四人为组员（见戴某某陈述）。2006年10月16日仙居县水利局任命顾某某为河道管理所所长，王某某、冯某为副所长。

河道管理所由水政监察大队大队长应某某直接分管，2006年至2007年底，局里由局长戴某某直接兼管。也就是说河道管理所（所长顾某某）的上面有二级领导，直接上级是水政监察大队（大队长应某某），再上级是水利局局长戴某某。

（二）2003年1月1日，下张村村委会将下张砂场的采砂发包给张某某（与叶某某等人合伙承包）、承包期为十年即2003年1月1日到2012年12月31日（见《下张大溪下段沙石子开采转让协议书》）。承包人一次性支付了承包款72万元，承包后投资200多万元购置采砂的机器设备。

2004年4月，仙居县人民政府发布了仙政发【2004】64号文《仙居县河道采砂管理办法》，其中第七条