近期，笔者代理了一件出借人将款项借给分公司负责人，而后起诉要求总公司连带还款的案件（2016浙01民终7615号），案件经一审、二审，法院支持原告的全部诉请。拿到判决书后欣喜之余，笔者联想起去年办理的一件类似案件：出借人将款项借给施工单位的项目经理（内部承包人），后起诉要求施工单位承担连带还款责任。该案一审判决施工单位还款，笔者二审介入代理上诉，最后二审法院判决驳回原告对施工单位的诉请，实现成功翻案。

那么，何以一正一反两案均能胜诉？此中诉讼策略值得总结。同样，两案反映出的“出借人需履行的审慎注意义务”以及“借款人的行为是否是职务（代理）行为”问题需引起我们的重视。

案件一：某建设集团公司项目经理（内部承包人）赵某承包建设南京某房产项目，因资金紧张向王某借款800万元用于工程建设，王某对赵某的内部承包情况知悉，两人签订有借款合同、担保协议等，没有施工单位盖章，借款转至赵某账户。而后，赵某未在约定期间内还款，王某将赵某及施工单位一并起诉，要求承担连带还款责任。

案件由南京六合区法院一审，该院认为，赵某借款行为系职务代理行为，案涉借款因使用于工程建设，遂判决施工单位连带清偿。

笔者接受施工单位二审委托，提出：赵某的借款行为系个人行为而非职务（代理）行为，所涉借款协议由其个人签字，施工单位并未授权其对外借款；王某出借款项时明知赵某在内部承包合同中的身份权限，未尽审慎注意义务，不存善意，故而赵某的行为不构成表见代理等。南京中院采纳了笔者的意见，最终改判施工单位不承担还款责任。江苏高院再审予以维持。

案件二：某建设公司浙江分公司负责人骆某，因经营需要分三次向章某借款1100万元，用于公司经营活动。骆某出具借条，所借款项汇入骆某个人账户，随后视经营需要逐步转入分公司。此后双方签订还款协议，还款协议加盖分公司印章。还款期满，经催告分公司归还70万元，余款分公司及骆某均未还。章某遂委托笔者，将骆某、分公司、总公司诉至法院，要求承担还款责任。

一审中，被告认为，借款行为系骆某个人行为，否认分公司同意其借款，分公司印章系因骆某保管随意加盖，其行为非职务代理行为，公司无需承担还款责任。法院认为，骆某出面为分公司借款，款项用于公司经营，且分公司归还了部分借款，确认了借贷事实，分公司及总公司应承担还款责任。总公司提出上诉。二审法院审理后，经充分说理，驳回上诉，维持原判。

二、案件焦点及诉讼思路

上述两案相似，均为公司有职务的人出面（名义）对外借款，将款项用于工程建设或公司经营。此种情况，公司是否承担还款责任？法律焦点即：借款行为是公司行为还是个人行为？借款行为是否是职务行为或表见代理？笔者以为，应从以下方面考察：

一是看借款协议（借条）是谁签字，如果仅个人签字，根据合同相对性原则，先推定为个人行为；如有公司盖章确认，自不必说。案件一中，笔者审查证据后发现，仅为项目经理赵某个人签字，遂抓住这一要点，提出借款行为系赵某个人行为。

二是在个人签字情形下，能否确定仍为公司行为。要分两层，一个是出借人有无证据证明公司授权或确认，表现为公司有无出具授权委托书或追认或公司是否有还款态度等，该事实由出借人承担举证责任。第二个，即便没有证据证明公司确认，鉴于行为人的身份，其行为是否为职务行为或构成表见代理。法律规定，构成表见代理需具备四个要件（此不展开），重点在于“相对人主观上须为善意且无过失”。

在办理案一时，笔者经审查证据，认为王某并无证据证明公司确认借款或同意还款；同时，举证证明借款时王某对赵某内部承包的权限（无权对外借款）是明知的，但他并未要求公司确认，仅与赵某个人签订合同，嗣后却要求公司还款，其显然非善意相对人，亦存在重大过失，赵某的行为不构成表见代理。

办理案二时，笔者发现，尽管借条开始由骆某个人签字，但嗣后分公司予以了确认，该事实无法否认；更重要的是，骆某作为分公司负责人，明确借款用于公司经营，结合骆某提供的证据证明了其款项逐步转入公司，可以印证上述事实；同时提供证据，证明章某基于对该公司强大实力的认可出借款项，是善意的、无过失的。

三是，所借款项用于公司经营，根据“受益人标准”，能否据此要求公司还款。对此，审判实践分歧较大，有支持有反对。

案一诉讼中，出借人提出案涉款项被赵某用于工程建设，公司是受益人，应当还款。对此，笔者一方面举证证明了案涉款项并非全部用于工程；另一方面，提出自己的观点：“受益人标准”的适用与法律关系应严格区分，不能混同。如法律关系确定借款人为个人，则应由个人承担还款责任，此系合同相对性原则的本质属性，至于款项用于何处，属另外法律范畴，否则，法律关系上下游极其复杂，无法确定法律责任。在建设工程领域，存在挂靠、转包、分包等方式，施工负责人有项目经理、实际施工人等多种复杂情况，尤其是实际施工人利益单独，与公司权责利约定明确，若其假借公司名义对外借款，嗣后由公司承担责任，势必极大损害公司利益，不符合客观实际。因此不能简单以“受益人标准”确定由公司还款。此问题上，案一与案二在事实与法律层面均有区别。

三、案件给出借人的启示

上述两案可以看出，出借人出借资金给项目施工人或企业负责人时，如何确保自己的债权有效实现，重点在于切实履行审慎注意义务。具体体现在：

1.合同签订环节。借款给施工企业的情形，做到：充分了解借款人的身份是项目经理（内部承包人）还是实际施工人；借款人有无相应权限；要求公司出具委托书；收集其身份证据、文件、项目部标识标牌等。在出借给公司企业负责人（分公司负责人）时，要明确借款人真实身份，核查工商登记信息及公司任命文件；了解借款人企业的还款能力；借款人明确款项用途；企业借款的，坚持要求盖章等。

2.合同履行环节。要将款项汇入公司账户；事实上为公司借款的，要求公司予以确认或追认；若借款转入个人账户，关注（监督）款项流入公司账户及其使用情况；适时关注施工企业项目部的财务账本或流水账册；关注款项是否被企业负责人个人使用；及时了解公司的经营情况等。

3.发生纠纷后的操作。主要是及时取证，为诉讼作准备。债权人应有意地向公司催款，通过上门、发函、通话等方式，引导公司认可并表达还款意愿，为诉讼留下证据。运用《民间借贷司法解释》第23条的相关规定，若借款被企业负责人个人使用，应收集相应证据；若借款用于公司经营，在此前掌握情况基础上进一步收集证据；起诉时，视情将企业或者企业负责人单独或一并列为被告。

借贷有风险，选择需谨慎

广东省深圳市中级人民法院

关于民间借贷纠纷案件的裁判指引

（年月日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第次会议讨论通过）

 为正确审理民间借贷案件，统一裁判标准，依法平等保护借贷双方的合法权益，规范民间借贷行为，维护市场金融秩序，根据现行法律、行政法规及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，总结《广东省深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》实施以来的审判实践经验，经过修订，形成本裁判指引。

一、自然人之间，自然人与从事非金融业务的企业、其他组织之间，以及从事非金融业务的企业、其他组织相互之间因借贷资金引发的纠纷，适用本指引。

经金融监管部门之外的政府其他部门批准设立的从事担保、典当、融资租赁、小额贷款等业务的企业因出借资金引发的纠纷，适用本指引。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本指引。

二、未载明债权人的借据等债权凭证的持有人推定为债权人，具有原告主体资格。被告抗辩原告与本案无直接利害关系的，应当承担举证责任。

三、共同出借人中，部分出借人提起诉讼，人民法院应当追加其他出借人为共同原告，但其他出借人明确表示放弃向借款人主张权利的除外。放弃债权的其他出借人又对借款人另行提起诉讼的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

四、自然人之间的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或借款人指定的收款人时生效。当事人对合同效力约定附条件或附期限的，从其约定。

除自然人之间的民间借贷合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

五、当事人主张民间借贷合同无效，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定审查有关合同的效力。

六、借款人因民间借贷合同无效依法应当返还出借人借款本金的，出借人若无过错，还可请求借款人按照约定利率赔偿资金占用期间的利息损失，但不得超过年利率24%；双方均有过错的，出借人可以请求借款人按照年利率赔偿资金占用期间的利息损失。

七、民间借贷债务有保证人的，借款人涉嫌犯罪并不必然导致主合同及保证合同无效，人民法院应当在依法认定主合同效力的前提下，根据担保法及相关司法解释的规定，确定保证人的责任。

八、出借人应就当事人之间存在民间借贷合同关系以及已经实际出借资金承担举证责任；借款人反驳提出借款已经偿还的，应就还款事实承担举证责任。

认定民间借贷事实，应当根据当事人提交的证据，结合出借人的经济能力、金额大小、交易方式、交易习惯和当事人之间的亲疏关系等因素，运用逻辑推理和日常生活经验，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合加以判断。

九、当事人对借据上签章的真实性提出异议，需要司法鉴定的，由提出异议的一方当事人申请鉴定，并预交鉴定费用。

经依法释明，应当申请鉴定的一方不申请鉴定或拒不预交、交纳鉴定费用或当事人拒不提供笔迹印章比对样本的，应承担相应的不利法律后果。

十、出借人仅提交了款项支付凭证，没有提交其他证据证实借贷关系，借款人否认借贷关系的，应区别不同情况处理：

（一）依据本指引第八条第二款规定，可以认定借贷关系成立并生效的，按照民间借贷纠纷依法审理和裁判。

（二）借款人抗辩出借人主张的转账系偿还双方之前借款或其他债务，借款人应当对其主张提供证据证明。借款人提供相应证据证明其主张后，出借人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

（三）人民法院查明款项支付确因其他法律关系引起，可向当事人释明，由出借人变更诉讼请求和理由，人民法院可按其他法律关系继续审理；出借人坚持不变更诉由的，依法驳回出借人诉讼请求。债权人可按其他法律关系另行提起诉讼。

十一、出借人仅凭借据起诉，主张以现金支付的方式出借款项，借款人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，审判人员不能仅凭借据即认定付款事实，应当根据案件证据，综合考虑借款金额大小、现金支付原因、借款经过、当事人亲疏关系等具体情况，运用逻辑推理和日常生活经验，合理判断是否存在借贷关系。

    出借人对现金支付借款的原因作出了合理解释，符合当事人的交易习惯和日常生活经验，借款人否认但没有提交足以推翻借贷关系的反驳证据的，可以采信出借人主张的事实，认定借贷关系存在。

出借人提出的事实理由不符合一般交易习惯和生活经验，人民法院可以要求出借人本人到庭陈述现金支付的原因、时间、地点、用途等具体事实和经过，并可责令出借人提交款项来源方面的证据。无正当理由拒不到庭的，应当承担不利的法律后果。出借人陈述的事实前后不一，提交的证据不能辅证款项已实际支付的，可以判决驳回出借人的诉讼请求。

十二、婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借款，另一方能够证明存在下列情形之一的，由借款人个人对出借人承担偿还责任：

（一）夫妻双方对于婚姻关系存续期间所得财产约定各自所有，出借人知道或应当知道该约定的；

（二）出借人与借款人明确约定为个人债务的；

（三）借款人所借款项未用于夫妻共同生活，且出借人出借款项时知道或应当知道的；

（四）借款人的借款行为违法，且违法所得未用于夫妻共同生活的；

（五）借款的用途有悖公序良俗，违反夫妻共同生活的基本目的；

（六）出借人与借款人恶意串通，损害配偶利益的。

十三、企业的法定代表人或负责人以企业名义对外借款，由企业承担还款责任，但出借人与该企业法定代表人或负责人恶意串通，损害企业利益的除外；所借款项为企业的法定代表人或负责人个人使用的，出借人请求企业的法定代表人或负责人与企业共同承担还款责任的，应予支持。

企业的法定代表人或负责人以个人名义对外借款，应由其个人承担还款责任；所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与企业的法定代表人或负责人共同承担责任的，应予支持。

十四、关于借款期限内利息的认定，区分以下情况处理：

（一）借贷双方对支付利息没有约定的，视为不支付利息，但借款人自愿支付利息的除外。

（二）借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过年利率24%；超过年利率24%但不高于36%的部分，人民法院不予保护；超过年利率36%的部分约定无效。

（三）自然人之间借贷对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，不予支持。除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当根据合同文义的通常理解，结合当事人的交易习惯、交易方式，合理确定利率。仍难以确定的，可以参照年利率6%计算利息。

十五、出借人请求借款人按照合同约定支付超过年利率24%部分的利息，人民法院不予支持。

借款人根据合同约定已经偿还的款项中，包含超过年利率24%以上、36%以下部分的利息，借款人主张该部分利息抵扣本金或请求返还的，人民法院不予支持。 

借款人根据合同约定已经偿还的款项中，包含超过年利率36%以上的利息，借款人主张超过部分抵扣本金或请求返还的，人民法院应予支持。

十六、关于逾期利息及违约金的认定，区分以下情况处理：

（一）借贷双方对逾期利息或违约金有约定的，从其约定，但超过年利率24%的部分不予支持；同时约定逾期利息和违约金的，出借人可以一并主张，但折算后总额不得超过年利率。

（二）借贷双方对逾期利息及违约金没有约定或约定不明的，如果约定了借款期限内利率，出借人可以按照借款期限内利率请求逾期利息，但超过年利率24%的部分不予支持；如果也没有约定借款期限内利率，出借人可以请求从逾期还款之日起，按照年利率计算逾期利息。

十七、民间借贷当事人除约定利息、逾期利息及违约金外，还约定出借人收取管理费、手续费、综合费等费用的，各类利息、违约金及费用总额折算不得超过年利率24%，超过部分不予保护。

出借人借用他人名义变相收取年利率24%以上的费用，以规避利率限额的，适用前款规定。

十八、借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，不予支持。

十九、借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定；没有约定的，应按先还利息再还本金的顺序计算。

二十、借款人偿还的款项不足以清偿对出借人所负数笔借款债务的，应当优先清偿已到期的债务；数笔债务均到期的，优先清偿无担保的债务；均无担保的，按照债务到期的先后顺序清偿。借贷双方对清偿顺序有约定的，从其约定。

二十一、民间借贷未约定借款期限的，诉讼时效从出借人知道或应当知道借款人拒绝履行还款义务之日起计算。

二十二、本裁判指引所称“借据”，是指当事人用以证明借贷关系存在，由借款人出具的书面凭证，包括借据（条）、收据（条）、欠据（条）等。

二十三、本指引与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

二十四、本指引由本院审判委员会负责解释。

二十五、本指引自印发之日起施行。施行后尚未审结的民间借贷案件适用本指引，《广东省深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》不再适用。凡本院过去的规定与本指引不一致的，适用本指引的规定。

二十六、从本指引印发施行之日起，属于本市基层人民法院受案范围的当事人双方或一方为外国人、无国籍人、外国企业或其他组织（含港澳台的自然人、法人和其他组织）的民间借贷案件，统一由深圳前海合作区人民法院立案受理。

二十七、本指引施行后与新颁布的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。