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担保实务争议问题研讨
2015担保实务研讨课担保实务中的争议问题――兼及担保物权司法解释草案高圣平 中国人民大学法学院
二○一五年十月?2015，高圣平版权所有专题一 安慰函（承诺函）的法律效力安慰函的实务展开? 安慰函在国际融资领域使用非常广泛,它并非严格意义上的担保文 书,传统观点认为安慰函的出函人仅承担道义上的责任,但这种观 点正在改变。 ? Black’s Law Dictionary:安慰函是指声明对另一公司,尤其是 母公司对子公司的活动和承诺表示支持但并不构成担保的信函。 ? 在实务中,安慰函通常是由母公司为其子公司或政府为其所属公共 机构融资而向贷款人出具的表示支持的函件,它往往是在母公司或 政府不愿意,或受法律限制不得直接承担担保责任的情况下所采用 的一种变通形式。安慰函的实务展开? 安慰函一般出现在以下情形： ? 1.跨国公司的母公司表示愿意为子公司的借款提供道义上的支持, 如采取一定措施督促子公司及时清偿债务等; ? 2.一些国家的政府部门为了方便其行政区域内的企业对外开展融 资活动, 针对公共设施服务等方面的事项做出承诺, 以便借款企业 能够正常地开展经营活动; ? 3.借款人的关联企业承诺在符合一定条件的情况下, 将向借款人 提供一定数额的资金, 以帮助借款人克服在财务方面所可能出现 的困难; ? 4.出函人承诺在借款人不能偿还债务的情况下, 将代其履行偿还 义务。安慰函的裁判发展? 1999年广东高院在广东国际信托投资公司破产案中，对依据安 慰函申报的担保债权全部予以否认，涉及金额约23 亿元。 ? 广东国投于日为富士佳发展有限公司(为广信实业 有限公司于香港注册成立的全资子公司，而广信实业有限公司又 是广东国投的全资子公司)向银团贷款而向代理行联亚金融有限公 司及保证代理行东亚银行有限公司出具的安慰函，安慰函确认 :(1)若有需要，广东国投将在财务等各方面支持借款担保人及借 款人，包括向其提供股东贷款或拨款以确保借款担保人与借款人 能各自履行其在担保书及贷款协议项下的义务和责任;及(2)广东 国投进一步确认，在借款担保人及借款人尚未完全履行贷款协议 及担保书项下的义务之前，安慰函将持续有效.贷款协议约定适用 香港法律，但对安慰函的适用法律没有规定。除安慰函外，在本 案中广信实业有限公司还作为借款人的担保人出具了担保函。安慰函的裁判发展? 法院认为 ，安慰函从形式上看，不是广国投与特定人签订的，而 是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并 无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行 或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证 ，不具有保证担保的法律效力。 ? 由于受到亚洲金融风暴的影响，珠三角地区出现了大批安慰函案 件，法院对安慰函又有了新的认识，2003年至 2004年间， 广 东高院在多宗安慰函二审案件中均认定安慰函具有法律效力，判 决出具安慰函的地方政府承担因保证无效而导致的相应赔偿责任 。在多份判决中，法院都是在列举大量查明事实之后，直接认定 安慰函的某些内容具有代为清偿的意思表示，此间的分析过程读 者不得而知。安慰函的裁判发展? 最高人民法院“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案 ” [2005年第11期《最高人民法院公报》] ? 1994年起，佛山市政府为其驻港机构中亚公司和景山公司融资 便利，向交通银行香港分行出具多份“承诺函”，明确“本政府愿意督促该驻香港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本 息,如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况， 本政府将负 责解决，不让贵行在经济上蒙受损失”。而交通银行香港分行在 向中亚公司和景山公司分别出具的“授信合同”中也明确：“担 保包括佛山市政府为本贷 款提供承诺函。”2000 年，香港破产管理署对中亚公司发出清盘令；景山公司也于2002年被香港高 等法院判决向交通银行香港分行清偿到期贷款本息。 从 2003 年起，交通银行香港分行多次与佛山市政府领导进行座谈，就政 府驻港机构欠款问题商讨对策，并先后形成会议纪要。根据会议 纪要记载，双方的多次磋商始终集中在欠款企业的债务重组问题安慰函的裁判发展? ，交通银行香港分行未要求佛山市政府承担保证责任。 ? 该案一审经广东高院审理，认为该承诺函“应视为具有保证的意思表示”，判决安慰函具有担保法律效力，佛山市人民政府承担 因保证无效造成的相应赔偿责任。对此，佛山市人民政府不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。 ? 最高人民法院认为当事人“从未有过承担保证责任或代所属企业 还款的意思表示”, 因此其出具的承诺函“并不构成我国担保法 意义上的保证。”首先，从名称来看，“承诺函”并非担保函， 对于其是否能构成担保应根据其内容来认定；其次，从“承诺函” 的内容来看，“负责解决”，“ 不让贵行在经济上蒙受损失” 并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示；再次，在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中，在“ 抵押品及法律 文件”项下，除了佛山市政府的承诺函外，还有不动产的抵押、 保证及存单的质押等，且“承诺函”均在这些授信函中被列入安慰函的裁判发展? 区别于“保证”的“其他”文件项下。这说明香港交行明知承诺 函并非保证函；最后，为解决包括中亚公司、景山公司在内的佛 山市直属企业拖欠香港交行贷款事宜，佛山市政府与香港交行之 间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要的记载来看，香 港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公 司还款。佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意 思表示，而双方谈到的解决途径均是政府在适当时机对企业进行 资产重组，以解决原有债务。佛山市政府亦批复同意了佛山市有 关企业与香港交行商定的企业重组计划，以解决中亚公司、景山 公司等企业拖欠香港交行贷款的问题。安慰函的学说主张? Rogers大法官从三个方面来判断安慰函是否产生契约义务： ? 第一，运用解释合同的一般规则来解释安慰函； ? 第二，结合特定交易或行业惯例及事实本身来推定当事人的意图 。这是最重要的标准，如当事人出具安慰函时是否具有承担担保 责任的意图，以及债权人在发放贷款时是否对安慰函心存期待， 将安慰函作为发放贷款的条件之一等； ? 第三，商业交易作为重要事项，应推定当事人在商业交易中都存 在彼此之间产生法律关系的意图，那些声称没有该意图的一方应 对其主张负举证责任。 ? 还认为：“当今法律的核心是努力使商业交易具有适当效力。正 因如此，不确定性作为一个使交易归于无效的手段已遭唾弃。如 果这些陈述具有适当的允诺特征，当其在交易过程中体现这一特 征，且没有明显迹象表明当事人不愿使其具有法律强制执行力时 ，法院应予强制执行。”安慰函的学说主张? 认定安慰函的性质时的考量因素： ? 1.安慰函的用语和措辞。越确定、越具体, 则越有可能构成保证 。如 “尽量不使贵方受到损失”与“确保不使贵方受到损失”所 用语言的确定程度不同, 后者更可能被视为构成保证。安慰函中 使用“如借方出现违约, 在接到贵方索赔通知十五个工作日内我 方将予以解决”的表述就比“如借方出现违约, 我方将在适当时 候加以解决”的表述具体的多, 因此前者也更加容易被推定为构 成保证合同。 ? 2.安慰函出具方的重视程度。重视程度越高, 表明其对安慰函将 产生法律效力的后果认识越清楚, 因此将其出具的安慰函推定为 保证合同的可能性越大。如当事人在出具安慰函之前得到董事会 的授权或上级部门的批准, 有的在出具安慰函之后在本公司的财 务报表上将其纳入“或有债务”, 这些都能反映安慰函出具方的 重视程度。安慰函的学说主张? 3.安慰函接受方对安慰函的信赖程度。越高, 也就越有可能将安 慰函推定为保证合同。如当事人将第三方出具安慰函作为贷款的 一个前提条件,并为此与交易对方进行了大量的谈判工作, 坚持不 收到安慰函不放款; 有的当事人甚至为了能够得到相关方的安慰 函而不惜在利息和贷款期限等方面给予对方一定的优惠条件。而 与此相反, 有的当事人则是在得到相关财产抵押后先行放款, 然后 才索要安慰函; 有的债权人在主债务人不能按照约定及时还款时, 甚至在通过诉讼途径后, 仍然未得到主债务人清偿的情况下, 也不 及时地向安慰函出具人发出催收函; 有的债权人在向主债务人出 具的授信函中将安慰函列为担保以外的其他事项, 有的甚至没有 提到安慰函, 这些都能够反映债权人对安慰函的信赖程度, 因此也 将影响到法官对安慰函性质的认定。安慰函的学说主张? 4.不同法域的法律规定的比较。一个安慰函纠纷涉及到两个以上 的不同法域, 而根据不同法域的法律规定能够对安慰函的性质作 出共同的判断, 那么应当说这种判断结果是比较符合当事人在签 署和接受安慰函时的真实意图的。 ? 法国民法典第 2322 条直接规定了“安慰函” : 以支持债务人向 债权人履行义务为目的，承担作为或者不作为的担保义务。 ? 自 2006 年 3 月的担保法改革起，“安慰函”成为了法国法上 的一种有名担保方式，因此有关“担保”的规定都将对定性为“ 安慰函”的文书适用。比如，原则上对于非金融机构的股份公司 而言，“安慰函”的签发必须事先得到董事会和监事会的批准( 《法国商法典》第 L． 225 －35 条，第 L． 225 －68 条) 。“安慰函”还必须按照《商法典》第 L． 232 －1 条的规定 在公司资产负债表中予以公布。政府安慰函（承诺函）? 政府承诺函：由政府部门出具、承诺在借款人逾期不能足额偿还 贷款本息及相关费用时承担还款责任的函。? 政府承诺函的性质： ? 第一种观点将政府的承诺函视为是政府提供的一种保证，在性质 上属于担保法律关系，由担保法加以调整。 ? 第二种观点认为政府承诺函在性质上应当属于债务承担，由合同 法调整。政府安慰函（承诺函）? 第一种情形：借款人本来就是政府部门出资办的从事公益、公用 事业的法人。政府实际上具有直接的利益关系。债务承担的生效 以政府部门向银行作出承诺的意思表示，银行同意即告成立，应 为非要式行为。? 第二种情形：政府出于某种特殊考虑，为没有出资关系的法人提 供承诺，此时，政府部门与借款人没有直接的利益关系，则政府 部门与借款人之间实际上是基于赠与的原因关系所出具的政府承 诺函。作为债务承担生效，必须是实践性的，而非承诺性的，即 政府实际承担债务才有效。政府安慰函（承诺函）? 债务承担说之下的风险控制措施（学说主张，但能否得到法院的 支持尚存疑问）： ? 1.界定政府承诺函的具体情形：（1）政府部门出资组建的公益 或公用事业的法人，项目建成后用法人综合收益还贷有一定困难 ，须政府部门追加投资予以解决的。（2）项目资金已获政府部 门投资承诺，资金尚未到位，临时所需的搭桥贷款。 ? 2.政府承诺函的意思表示，应当明确表述为政府的投资行为。在 搭桥贷款中是政府对项目投资的意思表示。在对出资所属法人项 目贷款的承诺函是以自身综合收益不能按期归还贷款时，政府对 不能按期归还贷款本息，追加相应投资的意思表示。政府安慰函（承诺函）? 担保法第八条 ? 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国 际经济组织贷款进行转贷的除外。 ? 预算法第三十五条第四款 ? 除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个 人的债务以任何方式提供担保。? 担保法司法解释第三条 ? 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提 供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据 担保法第五条第二款的规定处理。政府安慰函（承诺函）? 2010年6月，《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关 问题的通知》 （国发19号文） ? 除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及其所属部门、机构 和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，均不得以财政性收入 、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融 资平台公司融资行为提供担保。 ? 最高法院最新判例 ：政府承诺函无效 ? 最高人民法院认为，在政府仅承诺“协助解决”并没有对债务作 出代为清偿责任的意思表示的情况下，《承诺函》不符合我国法 律关于“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证；无论担保 合同是否有效，对破产程序中未受清偿的债权，均应在破产程序 终结后六个月内提出。政府安慰函（承诺函）? 中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证 合同纠纷案 ? 中银公司向一审法院起诉称，中辽有限公司（以下简称中辽 公司）系辽宁省政府驻香港附属机构。新华银行香港分行原系新 华银行在香港设立的分行，现已并入中银公司，其权利义务由原 告中银公司继受。根据中辽公司的申请，原新华银行香港分行于 1999年5月开出金额分别为359.25万美元和285万美元的跟单 信用证，中辽公司拖欠该两信用证项下本金及利息至今未还。 ? 中银公司称，1996年2月，辽宁省政府向原新华银行香港分 行出具《承诺函》，同意原新华银行香港分行向中辽公司提供及 ／或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整，并表示将 尽力维持借款人的存在及如常营运，竭尽所能确使借款人履行其 责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务 ，不让银行在经济上蒙受任何损失。政府安慰函（承诺函）同年2月14日，葫芦岛锌厂向原新华银行香港分行出具《不 可撤销担保书》，对原新华银行香港分行向中辽公司提供及／或 继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整及其项下的信托 提货港币5000万元，无条件及不可撤销地提供持续担保，如借 款人未能偿还到期债务，担保人将承担付款义务。 ? 中银公司认为，在中辽公司已被清盘的情况下，两被告未履 行其各自承诺向原新华银行香港分行负有的义务，应承担相应民 事责任。为此，中银公司请求一审法院判令两被告向原告清偿中 辽公司所欠原告的债务本息合计美元，并承担本 案的全部诉讼费用。 ?政府安慰函（承诺函）? 一审法院经审理认为，本案系涉港保证合同纠纷案件，辽宁 省政府出具《承诺函》、葫芦岛锌厂出具《不可撤销担保书》的 时间均为1996年，应按当时施行的法律确定本案适用中华人民 共和国内地的法律。辽宁省政府向中银公司出具的《承诺函》并不构成我国担保法规定的保证担保，中银公司与辽宁省政府之间 不存在担保合同关系，辽宁省政府关于《承诺函》不是民事担保的抗辩理由成立，予以支持。中银公司关于《承诺函》构成保证 担保的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 ? 关于葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保书》的性质及效力问 题，一审法院认为，该《不可撤销担保书》构成我国担保法所规 定的连带保证。但葫芦岛锌厂承担的民事责任不应超过其担保债 权未能清偿部分的二分之一。同时，虽然中银公司要求葫芦岛锌 厂承担保证合同无效赔偿责任的请求未超过诉讼时效，但因其未 能在法律规定的保证期间内向葫芦岛锌厂主张权利，故对其要求 葫芦岛锌厂承担保证合同无效责任的诉讼请求，无法支持。政府安慰函（承诺函）? 上诉人中银公司向二审法院诉称，一审判决被上诉人葫芦岛 锌厂免予承担保证合同无效责任缺乏事实依据，适用法律错误； 一审判决认定辽宁省政府出具的《承诺函》不构成我国担保法规 定保证担保属认定事实不清。 ? 被上诉人辽宁省政府答辩称，辽宁省政府出具的《承诺函》 不具有担保性质，辽宁省政府不具有保证人的主体资格，辽宁省 政府出具的《承诺函》与上诉人主张清偿的644万美元之间没有 关联性。 ? 被上诉人葫芦岛锌厂答辩称，一审判决适用担保法及其司法 解释认定上诉人未在诉讼时效期间内行使权利从而导致丧失胜诉 权符合法律规定；一审判决驳回上诉人要求被上诉人承担保证责 任的请求正确、合法；被上诉人出具的《不可撤销担保书》所担 保的主体是中辽公司，而案涉信用证的受益人为香港三普电池有 限公司，该项变更属于对主合同的实质性变更，没有经过作为担 保人的被上诉人同意和认可，被上诉人无需承担任何保证责任。政府安慰函（承诺函）? 最高院认为，本案二审的争议焦点是辽宁省政府出具的《承诺函 》是否构成保证担保；在债务人中辽公司破产终结后，中银公司 向担保人葫芦岛锌厂主张权利是否超过了法定的保证期间。 ? 针对焦点一，最高院认为，从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作 出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不能构成法律意义上的 保证。《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并 未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系，中 银公司依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任于法无据。? 针对焦点二，最高院认为，根据一、二审查明的事实，中银 公司并未举证证据证明其在上述期间内向葫芦岛锌厂主张过权利 或者向人民法院提起过诉讼，故应认定中银公司未在法定保证期 间内向担保人主张权利，原审判决未支持中银公司要求葫芦岛锌 厂承担无效担保赔偿责任的诉请并无不当。专题二 独立担保的法律效力：兼及履约 保函独立担保的规范基础? 担保法第五条第一款 ? ? 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保 合同另有约定的，按照约定。? 物权法第一百七十二条第一款 ? 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担 保合同无效，但法律另有规定的除外。?担保法第5条第1款的解释分歧? 第一种观点认为，第5条第1款“但书”仅承认了担保合同效力从 属性上的例外约定，并不及于独立担保的其他方面，亦即“担保 合同另有约定的，按照约定”针对的只是同款第1句后段“主合 同无效，担保合同无效”。 ? 第二种观点认为，第5条第1款“但书”允许当事人就担保合同从 属性做另行约定，亦即“担保合同另有约定的，按照约定”，针 对的是同款第1句前段“担保合同是主合同的从合同。” ? 第三种观点认为，第5条第1款“但书”允许的是对主合同无效时 担保人承担担保责任的例外约定。主合同无效，担保合同无效， 担保人自不应依担保合同承担担保责任。“担保合同另有约定的 ，按照约定”，“是指当事人约定担保人对债务人因主合同无效 而应承担的责任承担担保责任的，担保人应依担保合同的约定对 此承担责任，并不是指担保合同约定担保合同有效的，担保合同 可以有效。”担保法第5条第1款的解释分歧? 审判实践中对当事人约定的独立担保的法律效力，一直有两种不 同的意见： ? 第一种意见认为，应当承担独立担保约定的效力。独立担保已为 大陆和英美两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度 并列成为现代担保制度的两大支柱，《担保法》第5条第1款已经 承认了独立担保，并未明确将其界定为仅适用于国际商事交易， 基于契约自由原则，在国内经济活动中亦应承认其效力。 ? 第二种意见认为独立担保的约定仅在国际商事交易中予以承认， 不能适用于国内经济活动。“考虑到独立担保责任的异常严格性 ，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤 其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，全国 人大法工委和最高人民法院在《担保法解释》论证过程的态度非 常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。”司法解释稿? 第四条 （独立担保的适用规则）? （新增：主合同无效场合）在国内市场担保交易中，当事人约定担保合 同的效力独立于主债权债务合同，主债权债务合同被认定为无效的，人 民法院应当认定担保合同无效。 ? （新增：主合同有效场合）主债权债务合同被认定为有效的，人民法院 应当认定担保合同独立性无效，并判令担保人相应地承担有效的从属性 连带保证责任或从属性物的担保责任[ 解释《物权法》第一百七十二条 第一款。]。司法解释稿? 最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求 意见稿） ? 第一条【独立保函的定义】本规定所称的独立保函，是指由担保 人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求 书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承 诺。 ? 第二条【独立保函和从属性保证的区分】保函载明见索即付、适 用国际商会《见索即付保函统一规则》，或担保人付款义务不受 基础法律关系以及其他法律关系影响的，人民法院一般应当认定 该保函为独立保函，但保函没有载明据以付款的单据条件，或未 载明最高付款金额的除外。 ? 【第二种意见】【独立保函不适用于国内交易】独立保函及其所 对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性 的约定有效的，人民法院不予支持。司法解释稿? 第三条【担保人的资格】人民法院应当根据担保人经常居所地法律，认 定担保人是否具备开立独立保函的行为能力。 ? 对于不具备担保经营业务资质的我国企业、组织和个人开立的独立保函 ，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。? 第四条【独立性约定无效的处理】独立保函的独立性约定无效，当事人 主张保函为从属性保证的，人民法院应予支持。担保合同的从属性及其例外? 1.成立上的从属性 ? 最高额保证和最高额抵押的承认? 2.处分上的从属性 ? 3.效力上的从属性 ? 国际贸易中的见索即付保函? 4.消灭上的从属性 ? 保证人主张主债务人的抗辩权独立担保的性质及其效力? 独立担保的性质 ? 1.担保合同从属性的例外 ? 2.非典型的担保合同? ? ? ? ? 独立担保的效力 1.担保的独立性可否借由意思自治 2.担保人是否可以获得充分的保护 3.独立担保可否导致欺诈和滥用权利的风险 4.独立担保能否动摇我国担保法制的基础案例讨论? 湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口 合同纠纷案 ? 最高人民法院（1998）经终字第184号民事判决书 ? 上诉人（原审被告）：湖南机械进出口（集团）股份有限公司。 ? 上诉人（原审被告）：海南国际租赁有限公司。 ? 被上诉人（原审原告）：宁波东方投资有限公司。 ? 日，湖南公司与东方公司签订了代理进口协议书两份， 约定：东方公司代理湖南公司进口电脑零件；东方公司的代理手续费为 3%，由湖南公司于开证前将开证总额的10%货款存入东方公司帐户 ，于单据承兑前再将10%的货款存入东方公司帐户，其余80%的货款 必须经东方公司认可的第三方作担保；湖南公司保证在信用证承兑日 240天内将本协议下的全部金额（包括利息）存入东方公司帐户。案例讨论? 海南公司向东方公司出具不可撤销担保函，为湖南公司履行代理进口协 议书提供连带担保，承诺：对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其 他应付款项负有连带责任；此担保函不因委托人或担保人清盘、破产、 重组、改组、人事变动或经济变化而受影响或导致其失效；此担保函是不可撤销的和没有附带条件的，并继续有效直至委托人向代理人付清所 有代理手续费、货款及其他应付款项为止；在委托人不能按代理进口协议书及相关合同按时支付代理手续费、货款和其他应付款项时，同意在 接到书面通知三天内，履行担保责任，还清委托人根据代理进口协议书 及相关合同所欠的全部代理手续费、货款和其他应付款项；对书面证明 的委托人按代理进口协议书及相关合同所欠的资金数目不持异议；本担 保函为独立保证；担保责任不因东方公司允许委托人对应付款项时间限 制上的任何宽限及延期，或者东方公司延缓行使对代理进口协议书或相 关合同所赋予的权利而受影响；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。案例讨论? 日，东方公司以湖南公司未完全履行代理进口协议书约定 的付款义务、海南公司未履行担保义务为由起诉至浙江省高级人民法院 ，要求判令湖南公司立即偿还欠款美元（后又追加诉讼 请求7502592美元）、该款之利息及承担本案诉讼费用，海南公司承 担连带责任。 ? 浙江省高级人民法院经审理认为：东方公司与湖南公司签订的代理进口 协议，意思表示真实，内容不违反国家法律规定，应确认有效。海南公 司为湖南公司应支付的结算款提供担保的意思表示真实，约定的担保方 式符合法律规定，亦应确认有效。东方公司依约履行了对外签约、开设 信用证及议付款义务。湖南公司在收到提单后处分了提单项下货物，其 未按约向东方公司付款属违约行为，依法应承担逾期支付货款的违约责 任。海南公司应按其在担保函的承诺对湖南公司的债务负连带责任。该 院依据《中华人民共和国经济合同法》第31条、《中华人民共和国担保 法》第18条和《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、第130条之 规定，判决海南公司对湖南公司应付东方公司的款项负连带责任。案例讨论? 本院认为：湖南公司与东方公司签订的代理进口协议并没有真实的交易 背景，成为韩路骗取巨额外汇的工具，因此，本案争议的代理进口协议 无效，一审法院认定代理进口协议有效不当，应予纠正。湖南公司出具 的授权委托书是韩路诈骗得逞、造成本案损失的直接原因，该公司应向 东方公司承担责任，并赔偿东方公司的利息损失和所欠款项的滞纳金。 湖南公司以本案涉嫌犯罪为由，主张其不应承担民事责任的上诉请求本 院不予支持，应予驳回。 ? 海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取 此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一 款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起 到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司 不能偿还欠款部分的50%。案例讨论? 沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保 纠纷案 ? 河北省高级人民法院（2000）冀经一终字第50号 民事判决书 ? 上诉人(原审被告)沧州市健发蛋白氨基酸公司。 ? 被上诉人(原审原告)中国建设银行沧州署西街办事处。 ? 原审被告沧州市运河区矿山建材场。 ? 原审认定，日，署西街办事处与矿山建材场签订借 款合同一份，约定借款金额50万元，期限二年，利率9．24‰，担保 人氨基酸公司负连带清偿责任，担保期为2年。借款期满后，借款人和 保证人均未还款，署西街办事处遂诉至法院，要求其履行还款义务。 ? 原审认为，本案当事人所签借款合同、担保合同均有效。矿山建材 场和氨基酸公司均应按合同约定履行各自的义务。遂判决：一、矿山建 材场偿还署西街办事处贷款本金息。二、氨基酸公司对上述贷款本息负 连带清偿责任。案例讨论? 日，矿山建材场作为借款人向中国人民建设银行河北省信 托投资公司沧州代办处(以下简称代办处)借款50万元。借款用途为购矿 粉，期限三个月。担保人为武警沧州边防物资公司。三方签有借款担保 合同。该借款到期后，矿山建材场未能偿还。借款人矿山建材场找到原 担保人要求续保被拒绝后，又找到上诉人氨基酸公司继续担保。1997 年7月22日，该笔借款到期，矿山建材场又未能偿还。同年8月26日矿 山建材场与沧州分行署西街办事处即本案被上诉人再次签订50万元的借 款合同。借款用途仍为购料，借款期限自日至1998年8 月25日，月利率9．24‰。氨基酸公司仍为担保人，并签有保证合同 。保证担保的贷款金额为50万元整及利息、违约金(包括罚剧、赔偿金 和实现债权的费用，保证期限两年。 ? 该担保合同并特别规定：“本合同的效力独立于被保证的借款合同，借 款合同无效并不影响本合同的效力”。合同签订后，署西街办事处向矿 山建材场拨付了50万元，矿山建材场偿还了原来的旧贷。有双方借款借 据和署西街办事处特种转帐凭证为证。案例讨论? 本院认为，本案借款合同是日借款合同延续而来，其 实质是对原借款合同的展期。对此，三方当事人均无异议，本院予以认 定。据本院查明的事实，在旧贷款到期后续签1996年新的担保合同时 ，原担保人拒绝继续担保，在此情况下，矿山建材场找到氨基酸公司要 求担保，并与氨基酸公司签订了保证合同。所以借款合同虽注明用途为 购料，实际却用于偿还了旧贷。1996年借款合同到期后，氨基酸公司 在署西街办事处日注明1996年借款合同为借新还旧合 同的催收通知单上加盖了公章。其后，又于日与署西街 办事处续签了1997年借款合同的保证合同。1997年借款、保证合同 到期后，氨基酸公司再次在署西街办事处日注明1997 年案例讨论? 借款合同为借新还旧合同的催收通知单上加盖公章。故原借款合同的担 保人虽然不是氨基酸公司，但氨基酸公司的上述行为表明，其对矿山建 材场1997借款用于还贷是明知的，应认定氨基酸公司为矿山建材场借 款提供担保是其真实意思表示。氨基酸公司主张是在不知情的情况下提 供的担保、担保不是其意愿等上诉理由不成立，本院不予支持。 ? 因矿山建材场在签订本案借款合同时已被注销，已丧失民事法律主体资格，本案借款合同应属无效，但当事人在本案保证合同中明确约定，该 保证合同的效力独立于主合同，不受主合同的影响。该约定符合有关法 律规定，应予支持。原审认定保证合同有效并无不当，应予维持。又根据当事人保证合同的约定，氨基酸公司应承担连带责任保证。在借款人 矿山建材场已不存在的情况下，依据有关法律规定，债权人可以要求保 证人在其保证范围内承担保证责任。氨基酸公司应直接偿还署西街办事 处的贷款及利息。综上，原判认定主要事实清楚，部分事实认定不妥， 适用法律不当。?独立保证中保证人的权利保护体系? 保证人基于基础交易关系的抗辩：欺诈或权利滥用 ? 《独立保函征求意见稿》第 18 条规定了独立保证的欺诈例外， “受益人的付款请求具有下列情形之一的，人民法院可以认定构 成欺诈：(一) 受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实 基础交易的；(二) 受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的； (三) 根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依 据的”。第 19 条进一步解释“没有可信依据”：“具有以下情 形之一的，人民法院可以认定符合本规定第十八条第(三)项的规 定：(一)根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有 付款义务的；(二)对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁 机构终局裁决认定主债务人没有付款或赔偿责任的；(三)主债务 人已完全履行了独立保函保障的债务的；(四)独立保函所保障的 债务不履行事件或风险并未发生的；(五)受益人明显滥用付款请 求权的其他情形”。独立保证中保证人的权利保护体系? 保证人基于独立保证关系的抗辩：保证期间经过 ? 约定了保证期间的独立保证，保证人可以主张保证债务因保证期 间的经过而消灭的抗辩，各种独立保证均适用这一规则。在国际 商事实践中，鲜少有独立保证不约定保证期间的，这一期间的含 义大多在保证文件中作了明确说明，如果没有这些约定，从属保 证的保证期间规则是否参照适用，各国之间争议较大。 ? 独立保证中的债权人应在保证期间内向保证人请求履行保证债务 。如果债权人已在保证期间内依规定向保证人请求履行保证债务 ，即使其后保证期间已经经过，保证人例外地亦应承担保证责任 。如果没有约定保证期间，保证人可以至少提前3个月通知债权 人设定保证期间。独立保证中保证人的权利保护体系? 保证人履行保证债务后的权利：返还请求权、代位权与求偿权 ? 1.保证人向债权人的返还请求权 ? 我国法上虽然未就保证人向债权人的返还请求权作出明文规定， 但在解释上自应允许。保证人应债权人的请求承担保证责任之后 ，可向主债务人行使求偿权，但如其求偿权因“债权人的履行请 求不符合条件，或其后不再符合条件”而未获满足，此时，债权 人就获得的保证人的给付即无法律上原因，保证人自应依相关规 定主张不当得利返还请求权。 ? 2.保证人向主债务人的代位权与求偿权专题三 工程担保中的特殊问题：以各类保证金 为中心工程担保及其形式? 建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规 定 ? 工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定 或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务 时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。 ? 第五条 本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、 承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金 或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商 支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约 定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。投标保证金? 投标担保，是由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按 照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内 撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照 约定履行担保责任。 ? 投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证 金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。投标保证 金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票 或现金支票。 ? 投标保证金是否必须缴纳？ ? 招标投标法实施条例 ? 第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的 ，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效 期应当与投标有效期一致。投标保证金? 第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时 间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到 投标人书面撤回通知之日起5日内退还。 ? 投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证 金。 ? 第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规 定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条 款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中 标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ? 招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投 标人退还投标保证金及银行同期存款利息。 ? 第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合 同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约 保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须 进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以 处中标项目金额10‰以下的罚款。投标保证金? 建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规 定 ? 除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件， 或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人 有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列 方式之一，履行保证责任： ? （1）代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过 双方约定的最高保证金额； ? （2）招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付 中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高 保证金额； ? （3）招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标 的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。投标保证金的性质? 质押说： ? 有学者将之与《担保法》中规定的五种担保方式：保证、抵押、 质押、留置、定金一一比对，最终得出投标保证金是质押担保的 结论。有学者进一步保证金可以作为权利质押。? 定金说： ? 有学者直接围绕定金中的违约定金、 成约定金、立约定金、解约 定金进行分析，最终得出投标保证金是立约定金的结论。 ? 如果把招标人发布招标公告、投标人参与投标、确定中标人、中 标人按招标文件要求和投标文件承诺与招标人进行合同签订这一 过程视为一个合约，就不难理解可以适用定金法则。 ? 《水利工程建设项目招标投标管理规定》第五十五条规定： 由于 招标人自身原因致使招标工作失败（包括未能如期签订合同）， 招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标 保证金。投标保证金案例讨论? 江西省九江市中级人民法院（2004）九中民一初字第 09 号民事判决 书 ? 2003 年 8 月，原告某建筑公司获悉第一被告（江西省九江市某林科 所）有一工程建设项目招标，同年8 月 2 日原告向该所建设指挥部出具 介绍信及法人委托书，委托刘某以原告的名义参加投标。2003 年 8 月30 日第一被告编制出施工招标文件，8 月 31 日第二被告（九江市 某监理公司）签订代理招标合同。2003 年9 月 15 日该项目在九江市 建筑交易市场进行招标（包括原告在内的 7 家公司参加了投标）。同日 8 点 30 分，原告代理人冯某、刘某参加开标评标事宜。在工商局进行 资格预审时，建设局提出 ：原告的代理人更换了，到场的代理人刘某未 在建设部门备案。同日评标委员会作出初审报告，涉案内容 ：在对原告 的投标文件进行审查时，发现原告擅自变更法人委托人，又未澄清和说 明，依据 2003 年中华人民共和国七部委 30 号令及《评标委员会和 评标方法暂行规定》之规定，评标委员会对其投标按否决投标处理。原 告对此处理结果不服，遂提起诉讼。 ? 审理认为 ：按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情 况下的惩罚性质应对等适用于双方，故此投标保证金具有定金的特征。 投标人于招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时，有权利要求 招标人双倍返还投标保证金。投标保证金的性质? 从定金担保的设立来看，其效力的发生必须当事人事先作了定金 规则性质的规定或在合同中使用了“定金”一词。 ? 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的 解释》第 118 条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、保 证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事 人主张定金权利的，人民法院不予支持。 ” ? 根据担保法第八十九条规定，定金的收受与返还是从合同签订到 合同履行过程中的概念，工程施工招标投标的目的是让招标人从 多家投标人中择优选择一家中标人，并与其签订工程施工合同， 而中标前还不存在合约，更不存在履约的问题，因此此阶段不存 在“定金”的概念。投标保证金的性质? 非典型担保说（让与担保说）及其证成? 1.人保创新中的契约自由 ? 担保的分类：人保与物保（金钱担保） ? 2.金钱或货币作为标的物时的公示方法 ? 担保法司法解释第85条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封 金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保， 债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。投标保证金的性质? 最高人民法院公报2015年第1期 ? 中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团 有限公司保证金质权确认之诉案 ? 保证金账户质押系一种金钱质押，金钱质押生效的条件包括金钱 特定化和移交债权人占有两个方面。若双方当事人已经依约为出 质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，符合特定化的 要求。特定化并不等于固定化，保证金账户未用于非保证金业务 的日常结算，因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。占有是 指对物进行控制和管理的事实状态，因银行取得对该账户的控制 权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要 求。投标保证金案例讨论? 日，重庆某旅游开发有限公司（以下简称招标人）在重庆 市建设项目及招标网发布了龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期） 的招标公告，重庆某景观绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）决定 对该项目投标。日，绿化公司以中标后将建工险交给太 平洋保险公司某分公司工作人员欧某某做为名，向欧某某借款40万元， 用于缴纳龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的投标保证金，并 于日向招标人提交该40万元投标保证金。招标人认为绿 化公司和广州某投标人的保证金均通过一个名为欧某某的账户打入，绿 化公司和广州某投标人涉嫌串标，故取消了绿化公司的投标资格，另择 日对该招标项目进行了招标，并拒绝退还绿化公司的40万元投标保证金 。 ? 日，原重庆市双桥区城乡建设委员会作出了[双建发（ 2011）×号决定]，决定由招标人全额没收广州某投标人和绿化公司各 自缴纳的保证金40万元。后绿化公司向法院提起行政诉讼，法院经审理 后认定重庆市双桥区城乡建设委员会作出的[双建发（2011）×号决定 ]程序违法，撤销了该处罚决定。投标保证金案例讨论? 绿化公司认为招标人应退还绿化公司缴纳的保证金40万元，提起民事诉 讼，要求法院依法判决招标人退还保证金40万元。 ? 法院认为，在本案中，招标人就龙水湖景区步游道及生态景观工程（一 期）进行招标，而绿化公司作为投标人对该景观工程进行投标，双方之 间系建设工程招投标法律关系，在招投标过程中发生的纠纷属于平等主 体之间的民事纠纷。招标人的《招标文件》属于向绿化公司发出关于龙 水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的要约邀请，该《招标文件》 不违反法律规定，具有法律效力，故对双方均具有相应的法律约束力。 绿化公司根据招标人的招标要求参加投标活动，在向招标人提供投标文 件时向招标人交纳了40万元投标保证金，但绿化公司并没有中标，绿化 公司与招标人之间招投标的龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期） 建设工程合同没有成立。而招标公告文件第3.4.4项规定的投标保证金 不予退还的情形是 ：1．投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投 标文件 ；2．中标人在收到中标通知后，无正当理由拒签合同协议书或 未按招标文件规定提交履约担保。投标保证金案例讨论? 根据招标人发布的《招标文件》中关于投标保证金的退还规定，招标人 应按招标文件的承诺退还绿化公司的投标保证金，招标人没有退还，属 对其承诺的违反。因此，法院支持绿化公司要求招标人退还其40万元投 标保证金的主张。 ? 招标人依据其上级主管机关重庆市双桥经济开发区管委会再次作出的[ 双桥经开（2012）22号决定]，认定绿化公司和广州某投标人系串通 投标。但对于是否应当没收其保证金，有关单位并未作出已发生法律效 力的相关决定。因此，法院认为系另一法律关系，在审理中已向招标人 释明，应当另行处理。 ? 综上，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六条 、第十三条、第十五条、第二十一条、第二十五条以及《中华人民共和 国招标投标法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四 条之规定，法院判决招标人于判决生效后五日内退还绿化公司投标保证 金40万元。投标保证金案例讨论? 某地市政道路建设项目招标文件要求：投标人应交纳 80 万元投标保证 金，投标保证金应从投标人的基本账户汇出，否则应予废标……评标结 束后，A公司成为第一中标候选人，经过公示，招标人发出了中标通知 书。因工期紧迫，应招标人的要求，A 公司先进场施工，边施工边与招 标人商签合同。约一个月后，监管部门收到投诉，第二中标候选人 B 公 司反映：A 公司的投标保证金是从非基本账户汇出的，应予废标。监管 部门一方面通知招标人暂停签定合同，另一方面派人调查，后经证实 A 公司的投标保证金是从非基本账户汇出的。 ? 对于如何处理，监管部门内部出现两种意见：一种意见认为，招标文件 规定明确，应予废标；另一种意见认为，发出的中标通知书具有法律效 力，现在已经不是废标的问题，而是中标是否有效的问题。《招标投标 法》第 53条、第 54 条、第 55 条、第 57 条规定了中标无效的情形 ，A 公司并没有出现法律规定的情形……A 公司的律师认为，从非基本 账户汇保证金只是瑕疵问题，如废标，一要诉讼，二是要赔偿损失。投标保证金案例讨论? 某地国企厂房建设项目招标评审结束，D 公司成为第一候选人， 中标公示期间，监管部门收到投诉，反映 D 公司大跨度房屋建设 业绩系伪造。监管部门经调查，证实投诉基本属实。当监管部门 在处理过程中，建议不予退还投标保证金时，招标人却全额退还 了 D 公司的投标保证金，原因是招标文件对投标保证金不予退还 的情形未予约定，只能依照法规处理，而部门规章中并没有将不 “弄虚作假”列入投标担保。履约保证金? 招标投标法 ? 第46条第2款:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交 。 ? 第60条:中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招 标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没 有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。 ? 工程建设项目施工招标投标办法 ? 第62条第2、3款:招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履 约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求 中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人 提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金,不得强制要求中 标人垫付中标项目建设资金。履约保证金? 第81条第2款:拒不提交所要求的履约保证金的,招标人可取消其中标资 格,并没收其投标保证金;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人 应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失 承担赔偿责任。 ? 第83条第1款:或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中 标项目建设资金的,有关行政监督部门责令改正;可以处中标项目金额千 分之五以上千分之十以下的罚款。 ? 第84条:中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招 标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没 有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。 ? 第85条第1款:招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标 人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当 对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担 赔偿责任。专题四 公司担保的解释论以最高人民法院（2012）民提字第 156号民事判决书为中心规范基础? 公司法第十六条 ? 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定 由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保 的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定 的限额。 ? 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者 股东大会决议。 ? 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得 参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持 表决权的过半数通过。 ? 公司法第149条第1款第3项 ? 董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股 东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。规范基础? 公司法第122条 ? 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资 产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议 的股东所持表决权的三分之二以上通过。? 合同法第五十条 ? 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效 。 ? 担保法司法解释第四条 ? 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以 公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合 同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当 对债权人的损失承担连带赔偿责任。公司对外担保的限制? 1.公司对外担保的决策机构 ? 依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。 ? 2.公司为股东及实际控制人提供担保的特殊决策程序及后果 ? 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者 股东大会决议。上述股东或者受上述实际控制人支配的股东，不 得参加上述规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所 持表决权的过半数通过。 ? 3.公司对外担保的限制 ? 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限 额规定的，不得超过规定的限额。 ? 4.擅自担保的禁止 ? 董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股 东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。司法解释稿? 公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定，未经适当的决议 程序对外提供担保，相对人能够举证证明其已经对公司章程、决 议、公司最近一期财务报表等与担保相关的资料进行了形式审查 ，有理由相信行为人有代表权或代理权的，对相对人主张由公司 承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。? 公司承担责任后，应当依照《公司法》第20条、第21条、第 150条等相关法律规定，向控制股东、实际控制人、董事、监事 和高级管理人员等进行追偿。 ? 公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，不 构成表见代表、表见代理且公司不予追认的，对相对人（根据合 同法第48条规定）主张行为人应当承担保证责任或赔偿责任的诉 讼请求，人民法院应予支持。但相对人于缔约时知道担保行为未 经适当决议的除外。案例讨论? 招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、 大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案 ? （中华人民共和国最高人民法院公报[2015]第1期） ? 中华人民共和国最高人民法院民事判决书 （2012）民提字第156号 ? 裁判摘要 ? 公司法的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人 或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是 内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理 性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如 作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。 ? 《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方 能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规 范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于 担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等 保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、 公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担 保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真 实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真 伪。案例讨论? 日，招行东港支行与振邦集团公司签订借款合同； 日，振邦股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上 述贷款承担连带保证责任；日，招行东港支行与振邦股 份公司分别签订了两份《抵押合同》，该合同规定以振邦股份公司的国 有土地使用权及房产作抵押。同年6月6日办妥了国有土地使用权抵押登 记，同年6月8日办理了房产抵押登记。招行东港支行在中国银行之后为 第二抵押权人。 ? 振邦股份公司为这些担保向招行东港支行提交了《股东会担保决议》， 振邦股份公司的股东共有8个，分别为振邦集团公司、天津环渤海创业 投资管理有限公司、中绿实业有限公司、辽宁科技创业投资有限责任公 司、泰山绿色产业有限公司、大连科技风险投资基金有限公司、王志刚 、张国忠。一审查明“天津环渤海创业投资管理有限公司”、“中绿实 业有限公司”、“辽宁科技创业投资责任公司”、“大连科技风险投资 有限公司”的印章均系虚假印章；二审查明，《股东会担保决议》中共 盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的。《股东会担 保决议》中盖有的股东天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有 限公司印章，经司法鉴定均不是真实的。股东名称为“辽宁科技创业投 资有限责任公司”，而《股东会担保决议》上盖有股东印章名称为“辽 宁科技创业投资责任公司”没有“有限”二字，与股东名称明显不符。案例讨论? 股东大连科技风险投资有限公司在2003年就已经将名称由“大连科技 风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司” ，其所盖印章名称虽系更名前的名称，但并不是更名前的作废旧印章。 最高人民法院院再审期间查明，振邦股份公司股东会成员名单及签字样 本，证明振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印 章与其提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。 ? 贷款到期后，振邦集团公司未能偿还借款本息。振邦股份公司也没有履 行担保义务。招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告，向 大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令振邦集团公司偿还贷款本息； 要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任。案例讨论? 一审法院认为：招行东港支行与振邦集团公司签订的借款合同系双方当 事人真实意思表示，合法有效。关于招行东港支行与振邦股份公司签订 的抵押合同以及振邦股份公司出具的不可撤销担保书的效力一节，因振 邦集团公司系振邦股份公司的股东，鉴于振邦股份公司《章程》及股东 会对公司为其股东或实际控制人即振邦集团公司提供担保均无特别授权 ，依照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，振邦股份公司为其股东振邦集团公司提供担保，必须要经振邦股份公司的股东会决议通过 ，而招行东港支行提供的《股东会担保决议》系无效决议，因此振邦股 份公司法定代表人周建良无权订立涉案的抵押合同及不可撤销担保书， 即涉案的抵押合同及不可撤销担保书系周建良超越权限订立，对于周建 良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，招行东港支行是知道或者 应当知道的，理由如下：? 1、招行东港支行虽然获取了《股东会担保决议》，但对《股东会担保 决议》中存在的一些明显瑕疵却未尽到合理的形式审查义务，例如，其 中一枚名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，按公司法规定不 可能存在“责任公司”这种名称，招行东港支行对此瑕疵依法应能审查 出来，结果却未审查出来，庭审中，招行东港支行对此也承认存在疏忽 。案例讨论? 2、振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司，在 2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称 “大连科技风险投资基金有限公司”，而《股东会担保决议》形成于 2006年，故其上所盖的名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系 作废旧印章，对此招行东港支行应进行审查，但实际其并未尽到审查义 务。 ? 3、根据公司法第十六条第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定 的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”，振邦集团 公司作为振邦股份公司的股东，本不应参加此担保事项的表决，但《股 东会担保决议》上却盖有振邦集团公司的印章，对此因公司法有明确规 定招行东港支行亦应进行审查，结果招行东港支行同样未尽审查义务。 ? 综上，对于上述明显瑕疵招行东港支行经审查应能很容易审查出，但其 却未尽到应有的审查义务，故可以确定招行东港支行知道或应当知道周 建良系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。根据最高人民法院《 关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称担保 法解释）第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限 订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代 表行为有效”的规定，该案中涉案抵押合同及不可撤销担保书应认定为 无效。案例讨论? 由于振邦股份公司作为担保人给招行东港支行提供的《股东大会担保决 议》上盖的“天津环渤海创业投资管理有限公司”、“中绿实业有限公 司”、“辽宁科技创业投资责任公司”、“大连科技风险投资有限公司 ”的印章均系虚假印章，其对抵押合同及不可撤销担保书的无效显然存 在过错，招行东港支行作为债权人由于未尽到相应的审查义务也存在过 错，故根据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无 过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责 任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过 债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，振邦股份公司应当对振邦集 团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。案例讨论? 招行东港支行不服上述一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉称： ? 一、振邦股份公司出具的不可撤销担保书和抵押合同均有该公司的印章 和其法定代表人的签字，并已依法进行了抵押登记，这说明振邦股份公 司已明知自己的义务及法律责任。由此可以肯定振邦股份公司为振邦集 团公司的贷款进行担保系其真实意思表示。故招行东港支行享有合法抵 押权，应受法律保护。 ? 二、一审法院适用法律错误，招行东港支行对担保人的《股东会担保决 议》无审查义务，更无核实其真实性的责任和可能。一审依据公司法第 十六条认定招行东港支行作为第三人对涉案《股东会担保决议》有法定 审查义务，却未依公司法第二十二条认定振邦股份公司对担保决议并未 在法定期限内行使撤销权，理应承担股东会担保决议有效的法律责任。 《公司法》总则第一条即已明确表示该法制定之目的“为规范公司的组 织和行为”，由此可见公司法第十六条规定应是对公司内部行为的强制 规范，并未规定公司以外第三人有查实股东会决议的义务与责任。一审 法院认为其有核实股东会决议的义务结论有悖逻辑，更违背公司法立法 之总则。公司为股东担保必须经股东大会决议，但公司审议、决议都是 公司内部事务，尤其是有限责任公司，债权人难以实现审查控股股东以 及实际控制人的工作。公司法第二十二条明确规定“股东会决议表决方 式违反法律、行政法规或公司章程的，股东可以自决议作出之日起60案例讨论? 日内请求人民法院撤销。”既然一审法院在无明文规定的前提下认定第 三人对股东会担保决议具有审查义务，那么振邦股份公司股东对担保决 议并未在法定期限内行使撤销权，故该决议应视为有效。 ? 三、《股东会担保决议》符合形式审查要件，不存在主观过错。振邦股 份公司提供的《股东会担保决议》上具备公章及法人签名，其符合形式 审查要求。振邦股份公司之股东涉嫌印章造假的行为后果，不应由招行 东港支行承担。请求二审法院依法改判振邦股份公司为振邦集团公司借 款承担连带担保责任或发回重审。案例讨论? 振邦股份公司未作书面答辩，庭审中辩称：一、振邦股份公司提供的担 保无效，招行东港支行提供的《股东会担保决议》，因违反了公司法第 十六条第二款的规定，没有征得振邦股份公司股东会的同意，系无效决 议。招行东港支行提供的所谓振邦股份公司的《股东会担保决议》，被 担保的股东振邦集团公司在决议上加盖了公章，违反了公司法第十六条 第三款被担保股东必须表决回避的强制性规定。其他四个单位的股东单 位盖章，其中两枚经过司法鉴定是伪造的，另外两枚印章的名称与股东 单位名称不一样，也是伪造的。事后该四家股东对《股东会担保决议》 的内容也不予追认。所以，从形式上看，即使开过所谓的股东会，出席 会议的其他股东都不同意担保，更谈不上过半数同意，所以也违反了公 司法第十六条第三款的规定，股东会决议无效。另外，招行东港支行也 没有提供振邦股份公司股东会的会议记录，其他四名股东均出具了声明 ，说明没有开过股东会也没有做过同意担保的决议，其他股东的印章都 是伪造的，更能证明股东会决议是不存在的。 ? 二、招行东港支行对《股东会担保决议》负有形式审查义务，其没有尽 到该义务，存在过错。一审法院认定的是《股东会担保决议》无效，而 不是撤销。因此，招行东港支行提出的没有在法定期限内行使撤销权的 理由不能成立。案例讨论? 三、招行东港支行对担保无效应当承担责任。招行东港支行对担保无效 的后果过错明显，其没有尽到合理的审慎的形式审查义务。比如某某责 任公司，公司法没有这种称谓。招行东港支行对如此明显错误没有审查 出来，显然是有过错的。这份《股东会担保决议》还有被担保股东的盖 章，从形式上看就明显违反了公司法第十六条第三款的规定，招行东港 支行应当审查出来。对于股东会决议上的几处瑕疵，都是形式上的瑕疵 ，对这种瑕疵不能因为招行东港支行不熟悉公司法而免责。所以招行东 港支行没有尽到合理审查义务，对担保无效应承担法律责任。请求二审 法院驳回上诉，维持原判。案例讨论? 辽宁省高级人民法院审理认为：招行东港支行与振邦集团公司所签订的 借款合同是真实意思表示，合法有效。振邦集团公司未按合同约定履行 义务，应当承担违约责任。振邦股份公司为振邦集团公司的借款提供了 连带责任保证和抵押担保，由于该担保行为属于股份公司为其股东提供 担保，故对其效力的认定应适用公司法的有关规定。公司法第十六条第 二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东或 者股东大会决议”。第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实 际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席 会议的其他股东所持表决权的半数通过”。据此，作为债权人招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料 的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的。《股东会担保决议 》中盖有的股东天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有限公司 印章，经司法鉴定均不是真实的。股东名称为“辽宁科技创业投资有限 责任公司”，而《股东会担保决议》上盖有股东印章名称为“辽宁科技 创业投资责任公司”没有“有限”二字，与股东名称明显不符。股东大 连科技风险投资有限公司在2003年就已经将名称由“大连科技风险投 资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”，其所 盖印章名称虽系更名前的名称，但并不是更名前的作废旧印章。因该案例讨论? 公司更名前的旧印章上有数码标志，而《股东会担保决议》所盖旧印章 却没有数码标志，招行东港支行应当审查出来。另外，振邦集团公司是 振邦股份公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公 司印章，违背公司法的规定，招行东港支行应是明知的。综上，《股东 会担保决议》所盖5枚印章均无效，一审确认《股东会担保决议》事项 并未经过股东会的同意，该《股东会担保决议》因缺乏真实性，导致担 保合同无效正确。招行东港支行没有尽到审查义务，存在过错，对担保 合同无效，应当承担相应责任。根据担保法解释第七条“主合同有效而 担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经 济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民 事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，该 案中，招行东港支行和振邦股份公司对担保合同无效均存在过错，故一 审判决振邦股份公司应当对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分 之一的赔偿责任，并无不当。案例讨论? 招行东港支行不服辽宁省高级人民法院上述民事判决，向本院申请再审 称： ? （一）二审生效判决适用法律错误。 ? 本案应依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百零六 条关于善意取得制度的规定，申请再审人招行东港支行依法取得抵押权 。再审申请人招行东港支行取得案涉土地的抵押权，属于担保物权范畴 。根据物权法第一百零六条的规定，招行东港支行善意取得案涉土地、 房产抵押权。 ? 首先，招行东港支行取得该抵押权时是善意的，振邦股份公司以案涉土 地使用权设定抵押权是为了借新还旧，而银行作为金融机构，以发放贷 款取得抵押权是善意的、正当的，招行东港支行是基于抵押登记已完毕 才放的贷款，不存在任何恶意目的； ? 第二，招行东港支行在取得案涉抵押权的同时，依约向振邦集团公司发 放了贷款，即支付了合理的对价； ? 第三，不动产抵押已经设立了抵押登记，根据物权法的规定，不论振邦 股份公司是否有权办理案涉土地的抵押登记、是否取得该公司股东会同 意，都不影响招行东港支行基于物权法善意取得制度的规定，合法地取 得案涉土地、房产的抵押权。二审法院判决认为“振邦股份公司为振邦案例讨论? 集团公司的借款提供了连带责任保证和抵押担保，由于该担保行为属于 股份公司为其股东提供担保，故对其效力的认定应适用公司法的有关规 定”是对法律的理解、适用错误。公司为股东提供担保的内部程序理应 适用公司法，但对于与第三人已经设立了抵押登记的担保的效力问题， 则应该适用物权法，因为这已经超出了公司内部问题的范畴。从公司法 第一条、第一百四十九条、第一百五十条和第一百五十三条的规定可以 看出，股东越权侵权是公司内部责任问题，不能对抗公司外部债权人。 振邦股份公司对外已向招行东港支行出具了不可撤销担保书及抵押合同 ，并且在抵押登记部门办理了抵押登记。振邦股份公司的股东会决议是 其公司内部管理问题，其形式要件及内容是否真实不应对抗招行东港支 行已依法成立的担保物权。至于振邦股份公司因此而遭受的损失，应按 公司法规定由公司内部相关责任人来承担赔偿责任。故二审生效判决根 据振邦股份公司内部的《股东会担保决议》无效而认定招行东港支行的 担保物权无效，是适用法律错误。 ? （二）二审生效判决事实认定错误。二审生效判决认为申请再审人招行 东港支行没有尽到形式审查义务而判决该案涉抵押权无效，属事实认定 错误。 ? 第一，招行东港支行作为金融机构，在发放贷款时一定要借款人提供担 保并先进行抵押登记。本案中振邦股份公司以土地使用权做担保设定案例讨论? 抵押，招行东港支行势必要先与其签订抵押合同并经登记。作为一个从 事金融业务的专业机构，招行东港支行既不是专业的法律服务机构，也 不是工商行政机关，也不是抵押登记部门，对于振邦股份公司欲设定担 保的文件的形式审查义务，应当由抵押登记部门来承担。招行东港支行 基于对抵押登记部门公信力的信任，在先进行了抵押登记之后，向借款 人放款并无任何不当之处。二审生效判决将上述形式审查义务赋予并非 专业法律服务机构、或工商行政机关、或抵押登记部门的招行东港支行 ，并据此而判决该抵押权无效，是事实认定不清。 ? 第二，招行东港支行作为善意第三人对《股东会担保决议》的形式审查 仅限于“有这份文件”，并没有对其真实性进行审查的义务和能力。二 审法院判决要求招行东港支行对该文件进行实质性审查，是事实认定错 误。因为：1.对于《股东会担保决议》上股东天津环渤海创业投资管理 有限公司和中绿实业有限公司所盖印章的真实性不具有鉴定能力；2.对 于该决议上股东名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，法律并 没有要求作为非专业法律机构或工商行政管理机构，而是金融机构的招 行东港支行谙熟公司法，所以，招行东港支行并没有区别公司法上公司 名称的能力和义务；3.对于该决议上用废旧印章盖印的“大连风险投资 有限公司”，招行东港支行不是工商行政部门，也没有去工商行政部门 查询的义务。案例讨论? （三）招行东港支行无过错，保证人理应承担连带赔偿责任。 ? 招行东港支行不可能知道振邦股份公司的保证和抵押合同是其内部管理 人员违反公司法，未经过股东会决议越权签订，因为振邦股份公司提供 了《股东会担保决议》文件，并且抵押担保在经过行政机关审查后已登 记完毕。如果抵押担保有问题，抵押登记部门审核后不可能为其进行抵 押登记。物权法第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的， 适用本法”。本案庭审时物权法已生效，根据新法优于旧法原则，对于 本案抵押部分的审理，应适用物权法善意取得制度的规定。 ? 综上，振邦股份公司作为保证人应承担连带赔偿责任。二审判决认定事 实不清、适用法律确有错误，请求依法改判，以维护法律的正确实施， 维护作为善意第三人的招行东港支行的合法权益。案例讨论? 最高人民法院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责 任的界定。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份 公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行 为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式 对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认 定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合 同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法 》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效 。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“ 强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问 题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释 规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力 性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或 行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为 不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受 作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了 规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社 会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十 六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须 经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法案例讨论? 在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害 公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以 此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反 该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将 会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形 式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断 和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交 易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为 留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则， 更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决 议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事 召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担 保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。 ? 在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章 虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出 现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法 定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表 见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。 合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越案例讨论? 权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表 行为有效”。本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明， 振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为 担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份 公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表 真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至 此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成， 其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性 。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能 识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范 才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担 保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保 护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公 司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保 人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实 性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪 。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东 提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建 良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任 。案例讨论? 关于案涉《抵押合同》的担保责任，鉴于该案一、二审期间招行东港支 行仅提出相对人承担连带赔偿责任的诉讼主张，并未提出对案涉抵押物 享有优先受偿权的诉讼请求，故其再审中请求享有案涉抵押担保物权的 主张已超出原审诉请范围，因此本院再审中不予审理。担保权人审查义务的范围? 审查标准：形式审查 抑或 实质审查 ? 审查内容 ? 1.公司章程 ? 公司担保决策机关； ? 公司对外担保的限额； ? 决议程序； ? 表决权分配 ? 2.公司内部决议 ? 仅限于决议文本所载内容，文义审查、简单的逻辑审查，不对决议内 容进行真实性审查。 ? 决议机关是否适格 ? 决议担保金额是否符合章程的规定 ? 决议所载股东及其表决权是否符合有效决议要件。 ?案例讨论? 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投 资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公 司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案 ? （中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期） ? 裁判摘要 ? 2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或 者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东 大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额 有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公 司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。” 但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合 同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导 致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三， 该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效， 不利于维护合同的稳定和交易的安全。2专题五 人保、物保并存时的责任承担人保与物保并存时的责任顺序? ? ? 规范基础 《物权法》第176条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确 ，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担 保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的 担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 1．债务人提供物保：物的担保责任绝对优先 2．其他人提供物保：物的担保责任与人的担保责任平等 说? ?人保与物保并存时的求偿关系? ? ? ? ? ? ? 二、担保人之间的求偿关系 物的担保责任绝对优先说、物的担保责任相对优先说：保 证人有，物上保证人没有 物的担保责任与人的担保责任平等说：都有 物权法176条后段：提供担保的第三人承担责任后，有权 向债务人追偿。 三、债权人放弃物的担保的，保证人的责任 物的担保责任与人的担保责任平等说之下的推论 《担保法解释》第38条对于同一债权既有人的担保又有第 三人提供的物的担保的，改采“物的担保责任与人的担保 责任平等说”，其第1款规定，保证人与物上保证人应分 担担保责任，但其第3款中规定：“保证人在债权人放弃 权利的范围内减轻或者免除保证责任”，与第1款相互矛 盾。人保与物保并存时的规则设计? ? 司法解释稿第十五条 （人保物保并存时的相互追偿权） （原修）在同一债权既有保证又有第三人提供物的担保情形中 ，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者 约定不明，承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应 当分担的份额的，人民法院应予支持 。 （新增：保证人追偿权性质）承担担保责任后的保证人向其他 物的担保人追偿的，人民法院应当认定其追偿权为担保物权的 代位追偿权。 （新增：保证人应当分担份额的确定方式）在认定本条第一款 中其他保证人“应当分担的份额”时，人民法院应当依照保证 人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物的市场价格以及 其他保证人的保证责任之和的比例确定。担保物权所担保的债 权额低于担保物的市场价格的，人民法院应当依照保证人应当 承担的保证责任与其保证责任和担保物权所担保的债权额以及 其他保证人的保证责任之和的比例确定。??人保与物保并存时的规则设计? （新增：物保人应当分担份额的确定方式）在认定本条第 一款中其他担保物权人“应当分担的份额”时，人民法院 应当依照担保物权人应当承担的担保责任与其担保责任和 其他保证人的保证责任以及各担保物的市场价格之和的比 例确定。担保物权所担保的债权额低于其所提供的担保物 的市场价格的，人民法院应当依照该担保物权人应当承担 的担保责任与其担保责任和其他保证人的保证责任以及该 担保物权所担保的债权额之和的比例确定。 （方案二）人民法院在认定本条第一款“应当分担的份额 ”时，应当以担保人已经承担的担保责任为基数，判令其 他各担保人平均承担担保份额。?案例讨论? 亨通公司与天晟酒店等担保追偿权纠纷案 ? 苏州市中级人民法院(2009)苏中民二终字第0444号民事判决书 ? 日，天晟酒店与农商行开发区支行签订了借款合同一份， 借款金额为人民币1000000元，借款期限自日至2009 年4月20日。 ? 同年4月20日，天晟酒店作为委托人，亨通公司作为担保人，双方签订了 委托担保协议书一份，约定了担保人为委托人拟就上述借款提供保证担保， 合同第九条第四款约定：委托人应在借款合同到期日还清所有借款及相关 费用，若逾期未还款而造成担保人代为清偿的，则委托人一次性向担保人 支付按担保人实际代偿金额15%加计的违约金，并约定了保证金10万元， 明确如出现由保证人代偿的事件，则委托人同意所交存的保证金作为违约 金向担保人给付。 ? 同年4月21日，农商行开发区支行与亨通公司签订了保证合同一份，约定 由亨通公司为天晟酒店的主债务100万元提供保证，保证范围包括债务本 金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、2案例讨论? 等实现债权的一切费用，保证期间为二年，保证方式为连带责任保证。同 年4月21日，炀明公司、王林根作为反担保保证人（甲方）与亨通公司 （乙方）签订了最高额反担保保证合同，约定反担保债权最高金额（以债 务人借款额累计计算）为100万元，按照法律及协议约定之保证范围及违 约责任，甲方实际承担的保证责任可以高于最高金额。合同第一条第二款 约定乙方尚未实现的债权余额包括代偿借款本金、利息、违约金、诉讼费、 律师费等。合同第二条第一款约定担保方式为连带责任保证，该条第二款 约定当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债务 担保是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用 信用证等反担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保 证责任。在日炀明公司的股东会决议上该公司股东会授权 王林根代表公司办理上述担保事宜并签署有关反担保合同及文件，张勇金 在该决议上签字表示同意对上述反担保承担个人连带保证责任。2009年 2月8日，由于天晟酒店处于关门停业状态，不能履行还款义务，农商行 开发区支行向亨通公司发出履行保证责任通知书，要求亨通公司代偿借款 本息合计1015106元。同年2月11日，亨通公司履行了上述代偿义务。 2 之后，亨通公司要求炀明公司、王林根、张勇金承担反担保责任未果。案例讨论? 原审法院认为，亨通公司与炀明公司、王林根、张勇金间的反担保合同依 法成立并生效，因债务人天晟酒店未向贷款人农商行开发区支行履行还本 付息义务，致亨通公司作为担保人履行了代偿义务，故亨通公司有权按反 担保合同的约定向炀明公司、王林根、张勇金追偿代偿款并要求其支付相 关费用。关于天晟酒店以应收账款出质的问题，炀明公司、王林根、张勇 金认为其只对收回该酒店的应收款后的不足部分承担反担保责任，法院认为，应收账款系债务人的债权，以应收账款出质的情形，应当属于权利质 权，只有债务人自己提供物的担保的，债权人才应当先就该物的担保实现 债权，应收账款质押显然是不属于物的担保的范畴，炀明公司、王林根、 张勇金的这一抗辩主张缺乏法律依据，不予支持。亨通公司在履行了担保人的代偿义务后，可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个反担保 人承担全部保证责任，炀明公司、王林根、张勇金抗辩遗漏债务人徐俊的 主张不能成立，他们应当按照约定承担反担保责任。2案例讨论? 二审法院认为，炀明公司、王林根与亨通公司订立最高额反担保保证合同 对亨通公司为天晟酒店借款进行的担保提供反担保，张勇金在股东会决议 上签字表示愿对炀明公司的反担保承担个人连带保证责任，并授权王林根 代表公司签署反担保合同，对此亨通公司予以接受，所以炀明公司、王林 根、张勇金与亨通公司之间的反担保保证关系成立并有效。因天晟酒店未 能向农商行开发区支行还本付息，亨通公司作为保证人代为偿付了上述款 项，现亨通公司依据反担保合同向炀明公司、王林根、张勇金追偿代偿款 及有关费用，于法有据，应于支持。炀明公司上诉认为原审判决认定事实 错误，缺乏依据，不能成立。炀明公司还认为亨通公司应先实现天晟酒店 提供的应收账款质押，不足部分才可向其主张追偿。对此本院认为，依据 反担保保证合同约定，是否存在其他反担保（包括质押）不影响亨通公司 直接要求炀明公司在其保证范围内承担连带保证责任，且应收账款质押并 不当然的应先于保证实现，所以该上诉理由也不能成立。原审判决并无不 当，但关于案件受理费部分有误，应予纠正。2专题六 物权法定与金融创新物权法定及其意义? 规范基础： ? 物权法第五条 物权的种类和内容，由法律规定。 ? 物权法定主义，又称物权法定原则，是指物权的种类和内容均以法律规 定者为限，当事人不得任意创设物权。 ? 物权法定原则的内容 ? 类型强制，即当事人不得创设法定物权之外的新的物权种类(类型法定 原则)。 ? 类型固定，即当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权(内容法定原 则 )。 ? 1.物权法中所有可能的物权性权利，都必须在法律中固定下来，此即所 谓的类型法定原则。 ? 2.依第一项原则所可能成立的权利，其内容至少在轮廓上须由法律强制 性地予以确定(内容法定原则)。 ? 因此，在上述两方面，当事人的契约自由――确切地说，是契约内容形 成自由――受到了限制。当事人虽然仍可自由地决定，是否要设立一项 物权(设立自由)，但哪些类型的物权可供他们考虑，以及这些物权具有 哪些内容，则是由法律――至少自类型上看是如此，并且大多是强制性 ――来规定的(没有或者说极有限的内容形成自由)。物权法定中的争议问题? 物权法第五条 物权的种类和内容，由法律规定。 ? 1.物权法定主义之“法律”的理解： ? 一是仅指法律，即全国人民代表大会及其常务委员会公布的法律，而不 包括国务院制定的行政法规、国务院之各部委制定的行政规章及其他规 范性文件； ? 二是指全国人民代表大会及其常务委员会公布的法律及国务院制定的行 政法规； ? 三是除了法律和行政法规之外，还包括行政规章、国家政策等； ? 四是除了上述规范之外，还包括习惯(法)。 ? 2.物权公示方法、物权的效力、物权的取得方法是否也需要法律规定 ? 3.违反物权法定的效果 ? 违反法定物权种类或内