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融资担保案例完整版要点解析.doc 128页
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3亿元骗贷案拖垮担保日机电与旅汽车制造有限公司(下称“旅汽车”)签订的10份《工业品买卖合同》显示，机电当年要向旅汽车购入7107辆御虎牌汽车，合计3亿元。机电以缺少资金为由，向农行申请贷款接了这笔担保业务，按照程序进行了尽职调查，机电也提供了其向旅汽车购车的合同，并且备份了机电与农行总行的贷款协议。同时，机电向农行提供的财务数据显示，机电完全有能力偿还这笔贷款。
日至日期间，农行总行营业部分8次将贷款打入了旅汽车在民生银行支行的账户。首笔贷款4000万元到账次日，旅汽车旋即开出一张支票号为XV的转账支票将资金悉数转至了机电。根据上述转账支出信息可知，机电的3亿元购车资金并未用于向旅汽车购车而是转回至机电及其关联公司。旅汽车财务查证，截至日，机电尚欠旅汽车934.95万元资金。同时，机电也确认了存在该欠款。也就是说，前述3亿元购车款不仅没有进入旅汽车，机电还欠旅汽车资金。更令人生疑的是，贷款事件中至为关键的两个人——于炼和肖松友，在贷款到手后不久即双双离开了机电和旅汽车。工商局调取的工商详档日，机电收购旅汽车51%的股份，共持有旅汽车60%股份。两公司当时的法人代表均为肖松友。%，期限6个月。同日，该化工公司找到中海担保公司，为其提供连带责任担保，保证范围包括400万元本金、利息、违约金和实现债权的费用，若中海担保公司未按期代为清偿到期债务，商行有权按保证总额的1%向中海担保收取违约金。保证合同同时约定：本合同由中海担保公司、商行和化工公司三方法定代表或法定代表授权人的代理签字并加盖公章，并和主合同同时生效。三方签订盖章。合同签订后，商行依约将400万元贷款给化工公司。借款期满后，化工公司未还本付息，中海担保公司亦为承担连带清偿责任。
2004年2月，商行将化工公司和中海担保公司诉至法院，提出以下诉讼请求：一、判令中海担保公司偿还商行贷款本金400万元，利息、复利及逾期利息共计1，386，815.69元；二、判令中海担保公司向商行支付违约金53，868.16元。
中海担保公司辩称，保证合同上我方法定代表人乔中南（化名）的签字系伪造，公章我方亦不能确认，故不具备合同约定的生效条件，保证合同同未生效。
后经北京市公安局对保证合同上中海担保公司的公章及签名进行了司法鉴定，其结果为:保证合同上的公章是真的，但“乔中南”签名字迹非乔中南所写。
最终法院判定认为，在我国，公章是企业法人对外承诺的最权威标志，该保证合同公章真实，故签订保证合同应视为中海担保公司的真实意思表示，且中海担保公司的法定代表签字是伪造，并非空缺，而该种行为的真伪是签约另一方无法注意的，故中海担保公司的抗辩理由不充分。商行与化工公司、中海担保公司签订的保证合同有效，中海担保公司承担连带清偿责任。
本案件属盗用单位公章，冒充公司法人对外签订合同，导致公司承受巨大的经济损失，涉嫌经济犯罪。但真正的过错属于公章的管理者，他（她）的一个粗心，让有心者有机可乘。在笔者看来，该担保公司存在内部管理不完善，监督体制不健全的事前风险。
合同签收要留心
案情回顾：
日，云南某建材公司由于公司内部资金紧张，于是向中国建设银行昆明某支行贷款200万元，用于借款还新，到期日日。同时兴达担保公司为其提高连带责任保证，未约定保证期间。此后建材公司偿还了100万元的贷款，余款本金100万元，经该银行多次催收，但建材公司没有履行还款责任。日，银行又与建材公司签订《抵押协议书》，约定用于建材公司自有的厂房、机器设备、车辆及土地使用权提供担保抵押。日，银行向兴达担保公司发出《逾期贷款催收通知书》，主张保证权利，担保公司予以签收。
建行分别于2001年6月、2003年6月、2004年4月，在《云南日报》以公告的方式向建材公司和担保公司主张权利，期间还于2002年11月向担保公司送达《履行担保义务通知书》，担保公司予以签收。日，银行向建材公司发出《债权确认书》主张权利，但两公司至今未履行还款义务，故银行诉至法院。
被告担保公司称：向建材公司提供担保是事实，因未约定保证期间，根据担保法的规定保证期间应为6个月。而在保证期间内，银行并未要求担保公司
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融资担保案例完整版
保证类3 亿元骗贷案拖垮某担保公司案情回顾： 2003 年 9 月 22 日某机电公司与某旅行汽车制造有限公司(下称“旅行汽车”)签订的 10 份《工业品买卖合同》显示，某机电公司当年要向旅行汽车购入 7107 辆御虎牌汽车，合计 3 亿元。某机电以缺少资金为由，向农行申请贷款。农行主动找到某担保公司（该担保公司 作为中国农业银行(下称“农行”)备案的具有资质的民营合作担保机构），说有个某机电集 团有限公司(下称“某机电”)的短期流动资金贷款项目，聘请其作为担保机构，并且承诺风 险不会太高，因为农行按照《最高额综合授信合同》约定，“对每笔贷款实施监控”。 某担保公司接了这笔担保业务， 按照程序进行了尽职调查， 某机电也提供了其向旅行汽车购 车的合同，并且备份了某机电与农行总行的贷款协议。同时，某机电向农行提供的财务数据 显示，某机电完全有能力偿还这笔贷款。 2003 年 9 月 4 日至 2004 年 2 月 3 日期间，农行总行营业部分 8 次将贷款打入了旅 行汽车在民生银行某支行的账户。 首笔贷款 4000 万元到账次日， 旅行汽车旋即开出一张支 票号为 XV 的转账支票将资金悉数转至了某机电。 根据上述转账支出信息可知， 某机电的 3 亿元购车资金并未用于向旅行汽车购车而是转回至某机电及其关联公司。2004 年初，农行向某机电 2003 年先行发放的 6 笔合计 2.4 亿元贷款已陆续到期，按照约定应 该偿本付息。 在某机电并未按时向银行归还资金的情况下， 农行仍然于 2004 年 1 月 21 日、 2 月 3 日继续向某机电放款 6000 万元。 2005 年起，经银行多次催促该公司已无法偿还贷款， 于 2006 年 9 月 6 日，农行 向北京市第二中级人民法院提起代位民事诉讼， 要求旅行汽车替某机电偿还贷款及利息。 但 2007 年 12 月 19 日，却因缺乏事实和法律依据而被法院驳回。2008 年初农行起诉某担 保公司代为偿还借款。目前公司基本已经被此笔代偿拖垮，所有业务均已暂停。 在事后的调查中发现 上述 3 亿元资金进入的账户亦极为隐秘，该账户在旅行汽车的财 务账目中均无显示。但据旅行汽车财务经理张继文介绍，2003 年 9 月，旅行财务负责人钟 君让财务尚丽丽、肖志清和某机电一员工前往民生银行开户，该账户由钟君一人掌管，从 2003 年 9 月 4 日开始使用。 在
年旅行汽车产、 销台账及会计账目上， 未见上述 10 份合同的履行情况。 旅行汽车财务查证，截至 2006 年 11 月 24 日，某机电尚欠旅行汽车 934.95 万元资 金。同时，某机电也确认了存在该欠款。也就是说，前述 3 亿元购车款不仅没有进入旅行 汽车，某机电还欠旅行汽车资金。更令人生疑的是，贷款事件中至为关键的两个人――于炼 和肖松友，在贷款到手后不久即双双离开了某机电和旅行汽车。 在当地工商局调取的工商详档中记录，该公司 2003 年 5 月 15 日，某机电收购旅行汽 车 51%的股份，共持有旅行汽车 60%股份。两公司当时的法人代表均为肖松友。 点评: 笔者认为该担保公司在做好以下风险防范的前提下，完全可能避免此次代偿事件的发 生， 事前风险把关不严密： 1、没有认真调研两公司的非财务因素，包括： ?两公司的法人代表、企业管理等基本情况； ?旅行汽车的存货和生产能力是否能达到某机电要求的年产 7107 辆汽车； ?某担保公司没有制定相应的反担保措施； ④在担保前没有审核 10 份购车合同的真实性与合法性； 2、没有认真调研两公司的财务因素，包括：?在进行担保前，没有认真分析某机电的财务报告及旅行汽车产、销台账及会计账目； 事中风险应警惕： 1、外部环境风险,包括: ?没有随时跟随资金的动态，对资金的去处了解完全处于失真状态； ?当某机电未按期还款时，该担保公司并未深入调查； ?在担保期间，并未对某机电进行正常的财务审计； 2、内部环境风险，包括： ?没有制定严谨的担保方案及财产追查方案，内部管理不完善； 忽视法律知识酿成大祸 案情回顾： 2004 年 6 月 7 日，西安某证券公司由于资金短缺，准备向某商业银行借款 3603 万 元，次日双方签订资金拆借合同一份，约定：拆出单位为某商行即甲方，拆入单位为证券公 司即乙方，拆借金额为 3603 万元，拆借期限 7 天。同日，该证券公司找到某信用担保公 司，希望为其做担保。担保公司向某商行出具担保函，愿为上述资金拆借合同项下全部本金 及利息的偿还承担连带保证责任。上述合同签订后，商行在同月 10 日以电汇方式，向证券 公司划付资金 3603 万元。合同到期后，证券公司未按合同约定还款，担保公司亦未向商行 偿还拆借资金。 2004 年 11 月 11 日，商行催收无果，遂向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令证 券、 担保公司依约归还商行拆借资金本金 3603 万元及截止给付之日的利息及罚息， 并判令 其承担本案全部诉讼费用。 最终，法院判决如下：一、商行与证券公司签订的资金拆借合同及担保公司向商行出具 的担保函无效；二、证券公司在该判决生效后十日内向商行归还本金 3603 万元，并应按中 国人民银行同期贷款利率计付资金占用费(自 2004 年 6 月 10 日起至该判决生效之日止)， 逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；三、担保公司 对证券公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。 点评： 笔者认为虽然担保公司因合同无效不承担保证责任，但其赔偿责任依法不能免除，真是 赔了媳妇又折兵。 同时笔者认为此次担保失败的原因出现在事前风险把控不严密和和事后风 险未转移， 事前风险把控不严密： 1、相关的法律知识不了解，包括： ?中国人民银行发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第 2、3 项规 定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过 1 天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本 金的 80％，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易。”，而该证券公司拆借期限 为 7 日，严重违反了此项规定； ? “任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业 拆借市场(包括各地融资中心)进行，禁止一切场外拆借行为。”而商行和证卷公司未通过全 国同业拆借市场进行。 2、没有认真调研证券公司的非财务因素，包括： ?没有了解证券公司的资信状况； 事后风险未转移： 1、担保公司的《担保函》仅为担保意向，没有签订正式的《担保合同》，所以担保行为应为无效； 公章被盗谁之过 案情回顾： 2002 年 12 月 25 日，北京某化工公司由于新产品研发缺乏资金，故向北京某商业银 行签订人民币借款合同，贷款金额 400 万元，利率 7.92%，期限 6 个月。同日，该化工 公司找到中海担保公司，为其提供连带责任担保，保证范围包括 400 万元本金、利息、违 约金和实现债权的费用， 若中海担保公司未按期代为清偿到期债务， 商行有权按保证总额的 1%向中海担保收取违约金。保证合同同时约定：本合同由中海担保公司、商行和化工公司 三方法定代表或法定代表授权人的代理签字并加盖公章， 并和主合同同时生效。 三方签订盖 章。合同签订后，商行依约将 400 万元贷款给化工公司。借款期满后，化工公司未还本付 息，中海担保公司亦为承担连带清偿责任。 2004 年 2 月，商行将化工公司和中海担保公司诉至法院，提出以下诉讼请求：一、判 令中海担保公司偿还商行贷款本金 400 万元， 利息、 复利及逾期利息共计 1， 386， 815.69 元；二、判令中海担保公司向商行支付违约金 53，868.16 元。 中海担保公司辩称，保证合同上我方法定代表人乔中南（化名）的签字系伪造，公章我 方亦不能确认，故不具备合同约定的生效条件，保证合同同未生效。 后经北京市公安局对保证合同上中海担保公司的公章及签名进行了司法鉴定， 其结果为: 保证合同上的公章是真的，但“乔中南”签名字迹非乔中南所写。 最终法院判定认为，在我国，公章是企业法人对外承诺的最权威标志，该保证合同公章 真实， 故签订保证合同应视为中海担保公司的真实意思表示， 且中海担保公司的法定代表签 字是伪造，并非空缺，而该种行为的真伪是签约另一方无法注意的，故中海担保公司的抗辩 理由不充分。商行与化工公司、中海担保公司签订的保证合同有效，中海担保公司承担连带 清偿责任。 点评： 本案件属盗用单位公章，冒充公司法人对外签订合同，导致公司承受巨大的经济损失， 涉嫌经济犯罪。 但真正的过错属于公章的管理者， 他（她） 的一个粗心，让有心者有机可乘。 在笔者看来，该担保公司存在内部管理不完善，监督体制不健全的事前风险。 合同签收要留心 案情回顾： 1997 年 3 月 4 日，云南某建材公司由于公司内部资金紧张，于是向中国建设银行昆 明某支行贷款 200 万元，用于借款还新，到期日 1997 年 6 月 4 日。同时兴达担保公司为 其提高连带责任保证，未约定保证期间。此后建材公司偿还了 100 万元的贷款，余款本金 100 万元，经该银行多次催收，但建材公司没有履行还款责任。1999 年 5 月 12 日，银行 又与建材公司签订《抵押协议书》，约定用于建材公司自有的厂房、机器设备、车辆及土地 使用权提供担保抵押。1999 年 10 月 18 日，银行向兴达担保公司发出《逾期贷款催收通 知书》，主张保证权利，担保公司予以签收。 建行分别于 2001 年 6 月、2003 年 6 月、2004 年 4 月，在《云南日报》以公告的方 式向建材公司和担保公司主张权利，期间还于 2002 年 11 月向担保公司送达《履行担保义 务通知书》，担保公司予以签收。2003 年 3 月 19 日，银行向建材公司发出《债权确认书》 主张权利，但两公司至今未履行还款义务，故银行诉至法院。 被告担保公司称：向建材公司提供担保是事实，因未约定保证期间，根据担保法的规定 保证期间应为 6 个月。而在保证期间内，银行并未要求担保公司承担保证责任，故担保人依法免责。 法院认为：因双方未约定保证期间，根据《中国人民共和国担保法》第二十六条的规定， 保证期间应为 6 个月，即从 1997 年 6 月 4 日到 1997 年 12 月 4 日届满，而在此期间， 银行无证据证明其进行过催收， 故保证人依法免责。 1999 年 10 月 8 日向担保公司发出 《逾 期贷款催收通知书》，担保公司虽然予以签收，但根据上述通知内容，并不能确认担保公司 和银行从新建立了保证关系。2002 年 11 月 20 日银行再次向担保公司发出《履行担保义 务通知书》，担保公司予以签收。在此通知上，银行要求担保公司继续承担连带担保责任， 保证期间为该通知签收之日起两年，担保公司为、在该通知回执上确认，继续承担连续担保 责任。故法院认为《履行担保义务通知书》的内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的 规定，并经担保人签字认可，能够认定成为新的保证合同，担保公司应对该笔借款承担连带 清偿责任。 点评： 合同细节要留意，莫要以为主体责任已转移就粗心大意。要留心合同上每一个细节，逐 字逐句的理解清楚，别掉进别人设下的陷阱。为什么“反担保”失灵？ 案情回顾： 2002 年 10 月 17 日某担保公司承保时严格采取反担保措施， 与某药物公司签订 《委 托保证合同》、《动产抵押反担保合同》以及《动产抵押物清单》。 担保公司在做实地考察时，确实看到一个庞大的生产线和土地、厂房等固定资产。 依照国内著名的某会计师事务所 2002 年 4 月 3 日出具的“天维康公司”2001 年度《审计 报告》，确认“在建工程”转“固定资产”17869 万元，扣除利息，厂房、土地、设备价值 总额为 17581 万元，其中天然维生素 VE 设备 13275 万元，占 75.51%。 按照惯例贷款余 额与资产总额之比为 1:2，应在安全系数之内。实际上，账面价值 13275 万元的天然维 生素 VE 设备是个“造假模型”，反担保失灵。 为了寻求担保公司的担保， 药物公司负责设备的综合部经理王某某还提供了了中国 寰球化学工程公司出具的药物公司《设备一览表》，设备上全是进口标签，账面价值账 面价值 13275 万元。然而屈指可数的六件实际引进设备（器材）价值 460.66 万元，仅 占确认固定资产 17869 万元的 2.58% 。 其余设备全部是改变产品标签七拼八凑的国产设 备，共 232 件。 同时，中国国际工程咨询公司 2000 年 3 月 20 日出具的《关于天然维生素 E 工程可 行性研究报告的评估报告》：该项目符合国家有关产业政策，工艺技术比较成熟可靠 ， 市场前景广阔……项目资本金为 7500 万元，占总投资 51%，已到位。其余资金由交通银 行和工商银行分别贷款 3200 万元和 4154 万元，已基本落实。项目所需 868 万美元，拟 用人民币购买外汇解决。投产后，经济效益较好，抗风险能力较强。项目可行。 在药物公司借款的时候， 原本协商的的建行某支行和某农信社分别被交通银行和工 商银行顶替。更何况据调查，其中一家银行部门负责人的家眷被王某送到新西兰，以下 是两银行的记录： ① 2000 年 1 月 3 日经“交通银行某支行”汇出 1500 万元； ② 2001 年 1 月 23 日经“工商银行某分理处”汇出 618 万元。 两笔合计 2118 万元， 均汇至“佳木斯外贸公司”在“中国银行佳木斯分行”的账户。 经公安机关现已查明： ① 2000 年 1 月 3 日经“交通银行”开出的汇票，1 月 5 日存入“佳木斯外贸公司”在 中国银行佳木斯分行的账户，1 月 6 日以汇票方式汇至王宏掌控的“恒万兴”在中国银行北京市分行营业部的账户。 ② 2001 年 1 月 23 日经“工商银行”开出的汇票，2 月 7 日存入“佳木斯外贸公司”在中国 银行佳木斯分行的账户，2 月 12 日以汇票方式汇至王某掌控的“###”在中国银行北京市 分行营业部的账户。 最终，该担保公司掉进别人设下的陷阱中，对药物公司的债务承担清偿责任。 点评：此次担保从一开始就存在风险，担保公司一步步走进别人的陷阱，项目经理不但 没有查清该担保的风险性，还对此十分的乐观。在笔者看来，这个案列十分复杂，稍不留神 就会陷入深渊。同时，作为一个从事担保行业的人从这个案列中应该学习到： 1、作为专业担保公司很难具备复杂大型设备辨别真伪的能力，借助权威的中介机构却 被误导，导致反担保的失灵。担保公司处在极度缺乏诚信的环境中，越是权威的中介机 构更具有欺骗性。 2、对于专业担保公司不要轻信哪怕国家级的科技成果，本案例说明，实验室成果产业 化有多么难。 3、“全套引进国外最先进设备”常常使人迷失方向 ，在确认进口设备时应审查三个要件: ①海关通关证明；②商检核验证明；③设备进厂的入库单。 4、资金走向虚虚实实，银行变脸常有隐情 ，在最后时刻贷款银行的变更，担保公司没 有进行转向的研究调查。 5、不识“证据”导致败诉，项目经理被突如其来的风险吓昏了头，不会分析和利用手中的证 据，导致败诉。如果能善用证据，至少应该追加会计师事务所。信用担保风险滞后性，极易 导致惰性，而这种惰性往往在“养兵千日用兵一时”之际捉襟见肘，无所是从，到头来“踏破 铁鞋无觅处，得来全不费工夫”，有利的证据就在身边，却已经坐失良机，悔之晚矣。 为什么要坚决杜绝“人情担保” 案情回顾： 2002 年 5 月 25 日， 某直辖市资深副市长刘先生经时任某证券有限公司副总裁缪先 生介绍，带领“赛博天地”总裁谭某、副总裁孟某、财务总监刘某来兴宏担保公司，以取 得某移动通讯公司的 6500 万元大额订单缺少流动资金为由，寻求贷款担保。资料显示， “赛博天地”是一家研发生产以 GPS 技术支持的汽车防盗和卫星导航设备的高新技术企 业。 “德高望重”的刘先生不仅曾多年担任某直辖市副市长，并且他是以“赛博天地”“法 定代表人”的身份来洽谈担保项目，同时表示愿意以自己的信誉及全部财产作为反担保。 对此，兴宏担保公司没有理由拒之门外。兴宏担保公司在提供贷款担保的过程中，严格 履行担保程序，与“赛博天地”“法定代表人”刘先生签署《委托保证合同》与《保证反担 保合同》，并办理公证手续。 对于“赛博天地”经刘先生介绍的高科技项目，担保公司 很重视，但由于一直无法落实反担保，出于对刘先生信誉的认可，本着支持高科技项目 的初衷，担保公司经过反复研究，设计科学实用的《订单核数法》，尽心尽力扶持高科 技企业。 担保公司支持中小企业特别是高新技术企业光明磊落，所以在 2003 年 5 月 9 日就此事接受了《某某日报》记者的采访，将有关情况公诸于世。 一位担任某直辖市副市长多年的老同志，亲自担任一家公司的“法定代表人”，并且 以自己的全部财产做反担保，还办理了“公证”，作为担保公司有什么理由不信任，为此 专门设计了 《订单核数法》 组织有银行和国资公司的人员参加的演示会， ， 并且接受 《人 民日报》的采访。无奈刘先生带来的三个主要助手，总裁谭某、副总裁孟某、财务总监 刘某正是后来畏罪潜逃的犯罪分子。 后来调查表明，“赛博天地”从申请贷款和担保的源头上就存在严重的道德风险，和 另外一家“精亦诚”公司合伙编撰虚假材料，制造虚假交易，恶意骗贷骗保。仅兴宏担保公司后来查明的有限证据就包括“赛博天地”14 份虚假销售订单、 份虚假采购合同及 43 6 份自制银行进账单；“精亦诚”6 份虚假销售订单、4 份虚假采购合同及 17 份自制回款银 行进账单。由于作为最根本支撑的“订单”出了问题，伪造了“订单”和“银行凭证”，而当 时担保公司的人员很难做出判断，从而导致了兴宏担保设计的《订单核数法》失效。 在本案中，风险发生后兴宏担保公司历时数年采取各种方法不见成效，不得已采取 司法起诉、举报、主要是刑事方法去处Z。结果是犯罪嫌疑人全部潜逃，担保公司全额 代偿，损失惨重。无奈之下，兴宏担保公司只能诉诸法律，维护应有的权益。2009 年 5 月 11 日，北京某院开庭。庭审中，刘先生的代理律师称《委托保证合同》与《保证反 担保合同》上“刘先生”的笔迹不是其本人所写，申请进行司法鉴定。虽然某司法鉴定中 心对刘的笔迹做出“上述合同上的“刘××”签名与样本上“刘××”签名不是同一人所写”的 鉴定结果，但是北京某院仍然坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，于 2009 年 12 月 16 日做出公正判决：兴宏担保公司胜诉，“赛博天地”偿还代偿款项、利息及违约金，企业 法定代表人刘× 承担连带清偿责任。 × 点评： 担保行业处在高风险与高危险中，一定要杜绝人情担保，在任何担保过程中，一定 要严格详细的制定相应的反担保措施。同时，担保公司必须提高业务水平，从源头上审 查订单以及原始凭证的真实性。认真调研企业的财务因素和非财务因素，尽量做到风险 的转移。私人单位从事吸收公众存款、发放贷款等是否有效？案情回顾： 2005 年 10 月 10 日，通力公司经工商登记成立，其申请并经核准的经营范围为：贷 款担保、投融资代理、产权管理、股权投资、投融资顾问等。2007 年 10 月，该公司变更经 营场所， 变更后的经营场所挂设的招牌为 “通力投资担保有限公司” （以下称 “担保公司” ， ） 该招牌分别载明“投资”“贷款”“担保”。2006 年 3 月 21 日，该地杨某以其尚未获得所 有权的履带式液压挖掘机和拥有所有权的轻型普通货车各一台作抵押与该担保公司签订借 款抵押协议，约定杨某向担保公司借款 23 万元，利息为 4 分/月，手续费为 1.5 分/月。此 后，杨某多次向担保公司借款，并偿还了担保公司部分本金及利息。2007 年底至 2008 年 2 月期间，就双方的债权债务进行结算，杨某尚欠担保公司 34 万元，杨某向担保公司出具了 一张 34 万元的借据， 并签订了一份借款 34 万元的借款协议， 但借据和协议的落款时间均为 2006 年 3 月 21 日。2008 年 2 月 24 日，杨某又向担保公司出具一张 14 万元的借据，并由唐 某作为保证人为该笔债权提供担保，但担保公司并未将 14 万元交付给该杨某，而是向杨某 出具了一张收据。故杨某诉至法院，其认为：截止 2007 年 9 月 21 日借款人已向担保公司偿 还本金及利息 30 余万元，借款人向担保公司所借 23 万元的本息已全部偿还； 经过法院调查认为：该担保公司经营范围不包括贷款业务，其与杨某签订借款协议并向 借款人发放贷款属向社会公众发放贷款的借贷行为， 该行为因违反了 《中华人民共和国商业 银行法》关于未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款、发放贷款等 商业银行业务的法律规定，属无效的借贷行为。因此，双方于 2006 年 3 月 21 签订的 23 万 元借款协议、2007 年底至 2008 年 2 月期间签订的落款日期为 2006 年 3 月 21 日的 34 万元 借款协议及 2008 年 2 月 24 日签订的 14 万元借款协议无效。根据我国担保法关于主合同无 效、从合同无效的规定，双方于 2006 年 3 月 21 日签订的 23 万元借款协议中的抵押条款及 2008 年 2 月 24 日签订的由唐某作为保证人的保证合同亦无效。 故判定 14 万元的借据无效。 点评：根据我国的相关法律法规， 任何单位和个人不得从事吸收公众存款、 发放贷款等商业银 行业务的法律规定， 属无效的借贷行为。 故担保公司应在法律允许的范围内做好融资担保服 务。具有强制执行效力的保证合同公证书有何效力？能否在提起诉讼？ 案情回顾： 2003 年 8 月 31 日，某市花园房管所与工商银行某支行签订《借款合同》两份，借 款 500 万元。同时，银行找到创新担保公司，创新担保公司对上述借款提供担保，保证 期限 2 年，双方亦签订了保证合同。借款期满后除偿还本金 50 万元，还有本金 450 万 元加利息 319，790.68 元未还。三方又达成延期还款协议，延期至 2005 年 6 月 15 日。 但至 2005 年 10 月 21 日，借款人对本金及利息均未偿还。故工商银行将花园房管所和 创新担保诉至法院，请求法院判令房管所偿还借款本金及利息，创新担保对此承担连带 责任。 据查，工商银行某支行与花园房管所在某公证处就该案所涉及的借款合同及保证合 同办理了“具有强制执行效力的债权文书公证书”。所以，创新担保辩称工商银行未在 法定申请执行期限内向人民法院申请执行“具有强制执行效力的债权文书公证书”，是 放弃了债权，保证人保证责任应予以免除。但根据《中华人民共和国公正暂行条例》第 24 条规定， 经过公证处公正证明有强执行效力的债权文书， 一方当事人不按文书规定履 行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。因此，当事人可以不经过 诉讼，持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而 言，是依公证书强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并禁止当事人行使诉讼 权利。故法院对创新担保公司的理由不予支持。判决创新担保对房管所不能偿还的债务 承担连带责任。 点评： 创新担保公司在该案列中告诫了大家不能向要在事后从法律中咬文嚼字。要实实 在在在事前风险和事中风险把控中做好、做细。由于没有制定相应的 反担保措施，创 新担保只有面临代偿的责任。 主债权的转让，保证人是否仍然承担保证责任？ 案情回顾： 2001 年 11 月 30 日， 海南某药业股份有限公司由于研发资金不够， 向工商银行贷款 3600 万元，轻骑担保公司为该笔贷款提供连带担保责任。该笔贷款 2002 年 11 月 30 日 到期后，药业公司仅偿还了部分利息，余款至今未还。2003 年 5 月，工商银行，某资产 公司，药业公司依据国家有关规定签订了债权转让协议，资产公司依法承继了上述贷款 合同而产生了债权。由于资产公司多次催收欠款，药业公司都没有偿还并表示已经无力 偿还该该贷款和利息。故资产公司将轻骑担保诉至法院，请求判令轻骑担保承担保证范 围内的付款责任，向其支付贷款 3600 万元及相应的利息 218 万元。 轻骑担保辩称：2003 年 5 月，工商银行、资产公司、药业公司签订债权转让协议的 时候，有两笔由我们承担，一笔是这次应诉的保证合同以及（01）022 号借款合同，我 们只承诺承担（01）022 号的保证。并认为资产公司的诉讼请求不能成立，应由工商银 行起诉。 经查：2003 年 4 月 25 日，轻骑担保公司出具了一份《承诺书》：同意由资产公司代 替工商银行在 2001 年 （#） 字第 0058 号借款合同的债权地位， 同意继续履行 2001 年 （保） 005 号保证合同下的担保义务。最终法院认为：工商银行、药业公司签订的《人民币短期借款合同》及轻骑担保签 订的《保证合同》内容合法有效。合同到期后，药业公司未按合同约定清偿债务，轻骑 担保也未按《保证合同》的约定履行保证责任，均构成违约，应当承担民事责任。 点评： 在本案中，债权人与债权受让人、债务人签订《债权转让协议》，在保证期间，债 权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。 未经保证人同意，债权人与债务人协议变更了借款用途和借款期限，保证人是否应承担 保证责任？ 案情回顾： 1999 年 8 月 15 日， 某物产公司在中国农业银行某分行借款 200 万元， 期限三个月。 物易担保公司为该借款提供担保。2000 年 4 月 14 诶，物产公司又在农业银行借款 100 万元，期五个月，某金属材料总公司为该借款提供担保。上诉两笔借款到期后，物业公 司均未还本付息。2001 年 4 月初，农业银行与物业公司协商，将两笔贷款本息合计 350 万元，办理贷款还旧的转贷手续。同时物业公司请物易担保为 350 万元借款提供担保， 并书面承诺：借款用途商品周转，借款时间一年。4 月 16 日，农业银行与物业公司协商 将借款到期日有 2002 年 3 月 28 日更改到 2001 年 8 月 28 日， 双方即在借款合同上加盖 了合同专用章，但并未将此事告知担保单位。保证借款合同约定：借款金额 350 万元。 借款用途资金周转；借款期限 2001 年 3 月 28 日至 2001 年 8 月 28 日；物易担保公司为 物业公司借款提供担保，并愿意承担连带清偿责任。4 月 17 日，农行未将 350 万元划拨 到物业公司帐户上，而只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款的账户上，然后做传票收 了物业公司 300 万元旧贷款及 50 万元利息。借款到期后，物业公司未按合同约定还本 付息。农行于 2001 年 11 月将物业公司和物易担保诉至法院。 期间物易担保辩称：一、农行与物业公司将借款合同的借款期限变更情况并未通知我 方。二、根据《保证借款合同》约定：贷款方应在借款方提出借据当日将贷款放出，转 入借款方账户。然而农行并未额将 350 万元划拨到物业公司账户上，而只是划拨到银行 的应解汇款及临时汇款的账户上。根据我国相关法律法规，担保公司不应该对此笔贷款 承担连带责任。 最终法院依据事实情况判定物易担保公司对此笔贷款不承担连带责任。 点评： 完善的法律法规在一定程度上减轻了担保行业的风险，但是是建立在对《担保法》 的熟悉的基础上。本案中就涉及到《担保法》中的相关规定：债权人与债务人协议变更 主体合同的， 应该取得保证人书面同意， 未经保证人书面的， 保证人不再承担保证责任， 保证合同另有约定的，按照约定。而《保证借款合同》上明确约定：本合同生效后，任 何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方要求变更或解除合同时，应及时采 用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。遇政府政策性变化，担保公司可否以此转移责任？案情回顾： 2005 年 5 月 12 日，某银行分别与 A 公司和担保公司 B 公司签订借款合同及保证合 同，约定银行向 A 公司发放 3000 万元的贷款，由 B 公司提供连带责任保证。A 公司应于 2008 年 5 月 11 日前分批归还贷款本息。合同签订后，银行按约定向 A 公司发放了 3000 万元贷款。但贷款到期后，A 公司除归还 200 万元本金外，截至 2008 年 9 月 20 日，尚欠本金 2800 万元及利息 315.47 万元没有归还。银行多次催促 A 公司及 B 公司归还贷款 本息，但 A 公司及 B 公司均以无偿付能力为由予以推诿。故银行诉之法院，请求判令 A 公 司按约偿还贷款本息，B 公司对上述贷款承担连带清偿责任。 同时，A 公司向法院提供口头陈述，认可银行所陈述的借款事实。没有及时还款是因为政府 承诺及政策发生变化，致使项目无法正常进行。目前 A 公司正在积极与政府协调，并寻找 投资，相信贷款是可以偿还的，故请求法院将此贷款延期。担保公司 B 公司辩称，A 公司 已经以其所有的房产向我公司提供反担保，银行的债权可以通过对 A 公司房产的执行得以 实现。请求法院直接裁决以 A 公司提供抵押物拍卖、变卖所得价款清偿银行债权，免除我 公司的担保责任。 经过调查法院认为，银行依约履行了放款义务，A 公司未按合同约定期限全部偿还借款 本金及利息，已构成违约。银行要求 B 公司依照保证合同的约定，对 A 公司的上述债务承 担连带保证责任，有合同及法律依据。B 公司承担保证责任后，有权向 A 公司追偿。B 公 司因 A 公司提供反担保的事实，并不影响 B 公司承担担保责任，故依据《中华人民共和国 合同法》判决 A 公司十日内还清贷款，B 公司应承担连带清偿责任。担保公司 B 公司承担 清偿责任后，有权依据双方签订的反担保合同向 A 公司进行追偿。 点评： 遇到政府承诺类的担保， 一定要在担保前仔细分析政府对该公司的相关政策是否合理有 效，是否具有可行性。主体合同解除后，保证人是否还应该承担保证责任？ 案情回顾: 2001 年 6 月 24 日，海南某芒果制作有限公司（以下称芒果公司）由于要扩大生产， 准备进口相关的设备，故向海南某银行签订借款合同，合同金额为 280 万美元，借款期 限为 5 年，同时恒泰担保公司为该笔借款出具担保保证。虽然该笔借款尚未到期，但芒 果公司自 2003 年起拖欠银行的利息，恒泰担保公司也未履行连带责任，已构成违约。 于是银行将他们诉至法院，请求判令芒果公司偿还借款本金 894,097.48 美元，相应利 息 151.563.60 美元（截至 2005 年 3 月 21 日），判令恒泰担保承担连带责任。 而恒泰担保和芒果公司对银行的诉讼请求和事实理由没有异议。 恒泰担保作为芒果公 司的担保人，在芒果公司不能偿还贷款本息时承担还款付息责任。同时，恒泰担保和银 行签订了《信用担保书》，恒泰担保作为担保人在担保书中声明和保证，担保书无条件 和不可撤销的，对担保人始终有约束力的具有法律效力的文件，担保金额为 282 万美元 及其相应的利息和费用。故在芒果公司没有履行合同的规定债务时，恒泰担保承担连带 清偿责任。 点评： 在我国法律法规中明确表示， 债权人因债务人违约而在履行期届满前解除主体合同 时，在原保证范围内，保证人对债务人的返还债务仍然承担担保责任。借款到期后，担保公司是否应归还反担保保证金？案情回顾： 2005 年 10 月 26 日，某油田公司与某银行签订一年期授信额度协议，当地某担保公 司为油田公司提供担保。 2005 年 11 月 3 日油田公司与担保公司签订 《借款反担保合同》 ，约定油田公司以现金 200 万元提供反担保。11 月 17 日，油田公司向担保公司交付保证金 200 万元。油田公司与银行的借款到期后，油田公司还有本金
美元及利息没有 归还银行，油田公司要求担保公司用 200 万元的保证金归还银行，但担保公司未履行。担 保公司表示，油田公司违约在先，导致我公司因信誉受损，不能在该银行从事担保业务，其 损失远远超过保证金数额， 所以我公司不同意退还保证金。 油田公司所述损失是自己造成的， 不应由担保公司承担。由于双方对导致保证金是否退还争执不下，故诉之法院。 法院认为：本案争议的焦点问题是：油田公司主张的保证金 188 万元担保公司是否应当 返还，关于保证金被告应否退还的问题，法院经过调查认为，该保证金是因为担保公司为油 田公司提供担保而根据反担保合同约定由油田公司向担保公司支付的反担保款项， 该保证金 在担保公司担保的合同履行完毕后，其应当返还给油田公司。因此，油田公司向担保公司交 纳保证金 200 万元，扣除油田公司应当向担保公司支付 12 万元担保费，剩余 188 万元担 保公司应返还给油田公司。 点评： 借款到期后， 担保公司应按照合同约定偿还反担保保证金， 而油气公司并没有因未偿还 银行债务导致担保公司代偿的违约行为， 故担保公司不能因油气公司违约而不归还反担保保 证金。担保方没有对外担保证明导致担保无效的责任该由谁承担？案情回顾： 2007 年 8 月 7 日，某地 A 公司与担保公司签订《委托担保合同》，并约定 A 公司拟 向出资方 B 公司借款 500 万元，期限为 62 日，担保公司同意为该借款提供担保；A 公司 应提供担保公司认可的反担保措施。同日，王某向担保公司出具《反担保保证函》，保证范 围为担保公司为债务人向债权人提供担保的借款本息、罚息、违约金、实现债权的费用，保 证责任的方式为连带保证责任， 保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以承担该 笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起两年等。 次日， 某商行向担保公司出具了内容 同王某近似的《反担保保证函》。同年 8 月 9 日，某招行向 A 公司发放 B 公司委托的贷款 500 万元， 公司出具了借款借据。 A 2009 年 2 月 12 日， 借款方 B 公司向担保公司发出 《代 偿通知函》，B 公司与 A 公司于 2007 年 8 月 9 日签订合同委托招行发放贷款人民币 500 万元整，担保公司为 A 公司的借款担供连带责任保证，债务人已逾期 16 个月未还，现要求 担保公司于 2009 年 2 月 28 日前代偿还拖欠的债务本金 492 万元及相关利息。担保公司 找到商行，要求按照双方签订的《反担保保证函》的规定，对上述贷款承担连带清偿责任。 但商行认为担保公司存在过错，担保公司未提供出其向债权人 B 公司担保的任何手续，商 行的“反担保”实际上没有成立， 故我方不应该承担任何责任。 后担保公司诉至法院，辩称： 商行向担保公司出具的反担保保证函的内容来看，明确“由于担保公司为债务人 A 公司向 债权人 B 公司借款提供担保，本保证人（商行）同意向担保公司承担反担保保证责任”， 担保法司法解释规定债权人有过错的无效担保保证人只承担债务人不能清偿部分的二分之 一， 只规定了该保证人承担责任的大小相对有效保证减少了， 但并没有说其承担责任的顺序 也应放在其他保证人之后。 经过法院调查认为，商行向担保公司出具的《反担保保证函》明确载明：“由于担保公 司为债务人 A 公司向债权人 B 公司借款提供担保，本保证人同意向担保公司承担反担保保 证责任”，因此，商行以担保公司未向 A 公司担保为由提出免除担保责任的理由不能成立。 因黄某、商行等向担保公司承担担保责任的方式均为连带保证责任，所以，担保公司有权选择起诉债务人和任何一个保证人。 故判决如下： 担保公司亦未提供设立商行的法人授权其可 对外担保的证明，故商行给担保公司出具的《反担保保证函》，违反了《中华人民共和国担 保法》，担保无效。担保公司、商行均有过错，商行应承担相应的赔偿责任。 点评： 本案中由于担保公司没有对外担保的证明而导致担保无效的案例告诫大家在从事担保 业务中，相关的法律手续一定要合法拥有。债权人未在保证保证期间内向保证人主张权利，保证人还应承担责任吗？ 案情回顾： 2000 年 12 月 15 日， 拉萨某综合工厂以制作藏式卡垫需购羊毛但缺乏资金为由向中 行拉萨分行（下称市分行）申请贷款 500 万元。同年 12 月 21 日，双方签订借款合同。 约定时间为 4 个月，自 2000 年 12 月 22 日至 2001 年 4 月 22 日。同日，拉萨某担保公 司作为担保人与市分行签订了不可撤销的担保合同，担保金额 500 万元及利息，担保期 限为借款人或保证人全部还清全部贷款为止。合同生效后，市分行与 2001 年 1 月 3 日 将 200 万元划入综合工厂在该行的账户上。此后，综合工厂分别转账和提取现金共 475 万元。货款到期后，综合工厂未能归还贷款本息，市分行即于 2002 年 5 月 28 日、2003 年 6 月 3 日、2004 年 10 月 6 日三次向综合工厂发出贷款催收通知，又于 2003 年 7 月 5 日、2003 年 11 月 2 日、2004 年 10 月 6 日、2006 年 3 月 17 日向担保公司发出贷款催收 通知，这些通知两方均盖章签收但未予履行。故市分行将上述两公司诉至法院。 经过法院调查取证，认为借款合同和担保合同均合法有效。市分行在贷款期满后向 综合工厂送达催款通知的最后时间为 2004 年 10 月 6 日，至市分行 2007 年起诉止，已 超过法定的诉讼时效，丧失胜诉权。担保公司的担保期限不明，保证期应视为主债务责 任履行期届满之日起二年。担保公司 2006 年 10 月 6 日签收催款通知的行为，应视为对 原担保合同的重新确认，担保期应按原担保合同计算。至市分行起诉时，担保公司的担 保期限已过法定期限，担保公司不承担担保责任。 点评： 本案中保证人担保公司是否承担保证责任则涉及保证期间的法律规定，由于保证 合同是一种单务无偿合同，保证人毫无利益但要承担极大的风险。基于此，法律对保证 期间作了严格的界定。即：保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任，债权人 只能在此期间向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内才承担保证责任。如果债权 人的请求在此期间外，则保证人不再承担保证责任。保证人在担保书中承诺在收到债权人的书面索偿通知 15 日内无条件清偿，但债权人并 未书面索偿，保证人是否免除保证责任？ 案情回顾： 2003 年 6 月，上海某房地产公司由于资金短缺，向上海某投资公司借款人民币 740 万元，上海某担保公司为房地产公司的借款提供连带保证责任担保。之后，投资公司按 约发放贷款。房地产公司在 2003 年 9 月 17 日归还人民币 240 万元，并付清了 2003 年 的利息。贷款到期后，房地产公司未能归还尚余借款及利息，担保公司亦为承担连带担 保责任。故投资公司请求法院判令房地产公司归还尚余借款及利息，担保公司承担连带 保证责任。 担保公司辩称： 我担保公司承诺为房地产公司借款提供无条件的独立的不可撤销的承 担连带责任信用担保，并在投资公司书面索讨通知后 15 天内无条件地按借款合同规定负责偿还全部实际贷款本金和利息及费用，但在主合同履行期届满后，我担保公司并未 收到债权人催讨借款通知书，故我方可以免除担保责任。 经过法院调查研究，认为担保公司虽未收到投资公司催讨借款通知书，但其并不能 以此免除连带担保责任，担保公司可在约定的保证期限（主合同上约定期限为 2 年）内 随时要求其履行承担连带担保责任义务。 故判定担保公司对房地产的债务承担连带清偿 责任。 点评： 本案中， 保证人承担连带保证责任， 并在担保书中约定在投资公司书面索讨通知 15 天内无条件地按照借款合同规定负责偿还全部实际贷款本金和利息及费用， 担保期限为 两年。主合同履行期届满后，保证人虽未收到债权人催讨借款通知书，但其并不能以此 免除担保责任，债权人可以在合同约定的保证期限内随时要求其履行承担担保责任义 务。 借新还旧与保证责任 案情回顾： 自 1995 年起至 1997 年 3 月， 某省农垦总公司下属的石棉矿公司累积拖欠农行某支 行贷款 275.5 万元。农垦总公司于 1997 年 3 月 22 日与农行签订了借款担保的协议书。 双方约定由农垦总公司对石棉矿在该行贷款 275.5 万元提供一次性担保。 协议有效期自 签字之日起至借款方还清贷款本息之日止。之后，农垦公司又与 1998 年 8 月 17 日向农 行出具了《关于对石棉矿的银行贷款提供限额担保的函》。该函件称“鉴于所属石棉矿 距离我公司总部较远，零星担保时效差，费时费力，农垦总公司决定对石棉矿与贵行的 新一轮贷款提供限额担保， 从即日起贷款累计在 200 万元以下内的部分由总公司给与信 誉担保。以上担保期限为一年”。截至 11 月 14 日，石棉矿向农行借款 44 笔，金额共 计 289 万元。2000 年 8 月 20 日，农垦公司就 289 万元的借款与农行签订了保证合同。 在 289 万元的保证合同中明确保证期限为借款到期后两年止， 如借款方不能按期偿还借 款本息时， 保证方负连带保证责任， 无条件代借款方按期偿还本金。 在借款合同的当日， 农行用特种转账传票作了账务调整，并将该特种转账传票的一联交给石棉矿。2001 年 8 月 1 日，石棉矿向某人民法院申请破产，农行向法院申报债权本金 289 万元，利息 130 万元，同时农行要求农垦公司承担上述借款的连带保证责任。 农垦公司辩称：农行采取欺诈方法以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实，使石 棉矿违背真实意思表示与之签订了贷款合同。 根据相关法律规定， 该行为应认定为无效。 借款合同无效，担保合同作为从合同也随之无效，且农垦公司对此没有过错，因而不应 该承担任何责任，即使合同有效，农行在合同签订后擅自以特种转账传票的方式将新贷 款用于归还旧贷款也是一种违约行为，对此作为保证人的农垦公司是不知情的。由于农 行未按合同约定履行贷款义务，因而借款人当然没有返还借款的义务。 经过法院调查研究， 认为自 1995 年至 1997 年石棉矿向农行借款累积 289 万元。 1999 年 8 月 20 日， 农行和石棉矿及农垦公司又分别签订了 289 万元的借款合同和保证合同， 贷款数额与石棉矿以往累欠的数额相同。在合同签订后，农行以特种转账传票将新贷偿 还了旧贷，并将注明转账原因的特种转账传票的银行记账联交给了石棉矿，石棉矿并未 表示异议。双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示，且合同内容并未 违反我国法律法规，应认定合法有效。虽然农行未按借款合同实际发放贷款，但该笔贷 款偿还了农垦公司担保的原有等额债务，并未加大农垦公司的担保责任。且作为石棉矿 的上级主管单位的农垦公司应当知道石棉矿借款的实际用途，应当承担相应的保证责 任。点评： 本案中， 债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷， 本应对保证人的保证责任产生影响， 但因保证人对此应当知道，且新旧贷的保证人为同一人，故其保证责任不能免除；保证 期间，债权人与债务人对主合同内容作了变动，虽未经保证人同意，但实际减轻了债务 人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。 政府指令担保要留意 案情回顾： 2004 年 10 月，海口某轮胎厂受当地政策影响，准备扩大生产，由于缺乏资金，于 28 日向中国建设银行某分行借款人民币 1230 万元，用于技术改造和固定资产，期限为 四年，双方签订《借款合同》。同日，轮胎厂找到某信托公司，信托公司为上述借款提 供担保，并和建行签订了《保证协议书》，约定对轮胎厂 1230 万元借款提供保证，对 轮胎厂借款负连带责任，协议书自借款合同签订之日起生效，至贷款本息偿清之日止失 效。同时，信托公司还与轮胎厂签订了《反担保合同书》，轮胎厂以该厂 6780 平方米 的房产作为抵押。 签约后， 建议于 2004 年 12 月 19 日和 28 日分别向轮胎厂付人民币 1000 万元和 230 万元。2007 年 3 月，轮胎厂被当地人民法院宣告破产，建设银行仅分的破产 债权人民币 70 余万元，尚有债权本金人民币 1230 万元及余利息未清偿，建设银行向信 托公司追讨原轮胎厂尚欠借款本金人民币 1230 万元及利息。 信托公司称：1、我公司为轮胎厂提供担保，是根据该市人民政府的指令，不是我公 司真实的意思表示，应依法认定该行为无效；2、我公司为轮胎厂提供担保的同时，原 轮胎厂也向我公司提供房产作为反担保。但该市人民法院在审理轮胎厂破产还债一案 时，以房产抵押未经政府主管部门批准为由，裁定抵押行为无效而由轮胎厂收回房产， 而要我公司承担保证责任，则应将原轮胎厂用于反担保的房产退回我公司用于偿还借 款，否则我公司应当免除担保责任； 最终根据法院裁定认为信托公司虽是受政府指令与建设银行签订《保证协议书》，为 原轮胎厂借款提供担保，但其担保行为并不违反法律和司法解释关于无效担保的规定， 故应确认《保证协议书》有效，受法律保护。由于轮胎厂以该厂 6780 平方米的房产抵 押给信托公司的反担保行为属于另一法律关系， 信托公司不能以该行为已无效为由而主 张其为原轮胎厂担保的行为亦无效，故信托公司提出免除保证责任的理由不能成立。最 终判令信托公司在 3 个月内清偿建设银行人民币 1230 万元及其利息。 点评： 在本案中，担保公司受到政府指令担保后，相关的反担保措施在没有在事前进行 认真研讨。没有认真研究我国的法律法规和该市对国有资产管理办法的条例，故导致了 反担保措施的失效。 如何追偿未约定份额的共同保证？ 案情回顾： 2000 年 12 月 27 日， 西藏某公司由于内部资金不足， 故向中国农业银行某分行签订 《借款合同》 约定有贷款方向该公司提供期限为 12 个月的流动资金 1000 万元人民币。 ， 2000 年 12 月 30 日，农业银行与该公司、某市盛世担保公司签订《保证人借款合同》， 盛世担保公司表示自愿作为借款方对合同载明的全部银行贷款的本息按期还款的保证 人，承担连带责任。同时该合同约定：本合同的时效至贷款方收回所有贷款本息和实现 债权而发生的一切费用及损害赔偿金时为止， 保证人的保证期间亦同。 农业银行于 2000 年 12 月 30 日给西藏某公司划付 1000 万元人民。2003 年 12 月 14 日，盛世担保向农业银行出具《担保书》，表示愿意继续为西藏某公司贷款 1000 万元作担保，担保期间为 2 年。同日，某市三电股份有限公司董事会向农业银行出具《担保书》称，“经我公司董 事会研究决定，并征得借款双方认可，同意为西藏某公司所贷款项 1000 万元人民币的 货款本息提供两年期连带经济责任保证，保证期内承担一切担保责任。”在此期间，西 藏某公司对借款本金一分未还， 仅于 2003 年 9 月还息 40.2 万元人民币， 尚欠息 407.07 万元人民币。农业银行于 2004 年 12 月 7 日将上述三公司诉至法院，请求法院判令西藏 某公司还本付息共计 1578.23 万元， 盛世担保公司和三电股份有限公司承担连带担保责 任。 由于西藏某公司在 2004 年 10 月已经接近破产，故对农业银行的本金及利息没有还 款能力，法院判定西藏某公司对农业银行的债务由盛世担保和三电股份共同承担，平均 分担债务。其中三电股份对此存有异议，他认为我方是 2003 年 12 月 14 日后才加入担 保的，故应该对西藏某公司的债务承担一小部分，而不应该和盛世担保平均分担债务。 对此法院解释如下：根据《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》两个保 证人对同一债务分别提供担保，各保证人没有与债权人约定保证份额的，应当认定为连 带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的， 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带 共同保证的保证人承担保证责任后， 向债务人不能追偿的部分由各连带保证人按其内部 约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 点评： 连带共同担保，虽然可以降低风险的责任，但在主合同中一定要约定双方的责任比 例，分清各自承担的责任范围，以免事后双方保证人对各自不清楚的责任范围而对薄公 堂导致分散了对债务人追索债权的时间及精力。债务人在最高额保证借款额度下开具信用证，存入保证金后又将部分保证金转出，保证 人应在什么范围内承担保证责任？ 案情回顾： 2002 年 5 月 25 日，海南农行某支行与川海公司、广州某担保公司签订一份《最高 额保证担保借款合同》约定：由农行向川海公司发放最高贷款限额不超过人民币 3400 万元或 450 万美元的贷款；在此期限和限额内，不再逐笔办理保证担保手续，每笔贷款 的金额、用途、期限、利率、还款方式以借款借据为准，借款借据作为本合同的组成部 分，具有同等法律效力。担保公司对上述债务承担连带责任，合同还约定：农行向川海 公司发放的授信额度， 可作为川海公司开立信用证时使用， 但除已支付的保证金 15%外。 2002 年 5 月 28 日，川海公司向农行申请开立信用证，并使用合同约定的授信额度。同 时，广州担保公司向农行出具书函称：“同意川海公司使用我公司向贵部为其担保的授 信额度，对外开立信用证，开设金额 96 万美元。据此，农行为川海公司对外开设了信 用证。 信用证履行期限届满， 由于川海公司不付足信用证项下金额， 故农行对外付款时， 为川海公司垫付 825，918 美元。当川海公司付足 40%的保证金后，于 2002 年 7 月 27 日书面要求农行挪出 25%的保证金作某信用证付款用。，据此，农行同意照办。其后， 川海公司长期不履行其债务， 担保公司也为履行其保证责任， 故农行将两公司诉至法院， 要求广州担保公司对该债务承担连带清偿责任。 担保公司辩称：川海公司申请开立信用证时，向农业银行支付了 40%的保证金，其 后， 农行擅自批准川海公司挪出 25%的保证金作另一信用证付款用， 其行为加大了新贷 风险，因此，该风险只能由农行承担。经过法院调查，认为由于双方在合同中约定的保证金占信用证项下款项的 15%，除 15%以外的信用证项下款项为广州担保公司保证担保范围，川海公司支付保证金超出 15%以外之部分，川海公司是否可以挪作他用，其挪用之部分，担保公司是否还应承担 保证责任的问题，三方在合同中没有约定，川海公司的挪用行为并未超过合同约定的其 应交纳的 15%的保证金范围， 因此也并未增大担保公司的担保责任， 故担保公司提出对 川海公司挪用之部分保证金应免除其保证责任的主张，没有法律或合同约定为依据，不 能成立，担保公司仍对上述债务承担连带清偿责任。 点评： 债务人存入 40%保证金后又转出 25%，保证人认为就转出的 25%不应该承担保证 责任的要求在在合同中并为约定， 同时川海公司并未超过合同约定的其应交纳的保证金 范围，故增加的风险和责任只能由担保公司承担。由此可见，签订担保合同前对细节的 研究和推敲还是很重要的，很多时候，一个小的细节失误就会导致全盘的担保失败。最高额保证人对债权人与债务人变更了贷款用途的行为不知道，是否还应承担保证责 任？ 案情回顾： 2000 年 12 月 7 日上海某对外投资公司向中国建设银行上海某分行提交了 《外汇贷 款额度申请书》 申请书载明申请综合外汇贷款额度计美元 250 万元用于外贸进出口项 ， 目。2000 年 12 月 25 日，建行与投资公司签订《外汇贷款额度协议》，约定建行向投 资公司提供总金额最高不超过 250 万美元的外汇贷款额度， 仅供借款人用于外汇流动资 金的周转，期限为一年。同日，建设银行找到三泷担保公司，并请求担保公司为其贷款 提供担保，并签订了《最高额保证合同》，双方约定：三泷担保公司愿意作为担保人， 为投资公司在上述《外汇贷款额度协议》及其项下全部《外汇流动资金贷款合同》的全 部贷款债务提供最高额为本金 250 万美元的全额担保， 保证人的保证责任为无条件的连 带责任的保证，是一种连续保证和赔偿的连带责任。合同签订的当天，建行开出 150 万美元进投资公司帐号的进账单。经查，该笔贷款并没有被投资公司用于进出口业务， 而是在贷款当日，即由建行开出两张支取凭条，将款项用于归还案外人某电脑公司开立 信用证所欠该建行的款项， 用于借新还旧。 150 万美元贷款到期后， 投资公司未能还款。 2002 年 6 月，建行遂向法院起诉，要求投资公司和三泷担保付清所欠贷款和同期银行 利息。 担保公司辩称：三泷担保对借贷双方的用途为电脑公司代偿欠款一事毫不知情，故 我方在不明借贷双方真实贷款用途的前提下提供的担保，违背了担保人的真实意思表 示，故我方不承担担保责任。 经过法院调查，建行将新发放给投资公司的 150 万美元用于归还给电脑公司的担保 款，是投资公司和建行事先商议的，但贷款人和借款人对担保人隐瞒了该贷款的真实用 途。投资公司请求担保公司为其提供担保时，向担保公司提供的《外汇贷款额度申请》 明确说明该贷款将用于公司在南非的钴矿进口和加工出口、意大利家具进口等进口项 目， 建行与担保公司签订保证合同时， 也未说明 150 万美元贷款将用于归还电脑公司的 担保款。因此，法院认定担保公司不应该承担担保责任。 点评： 根据《担保法》第三十条第一款规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担 保的，保证人不承担民事责任。笔者认为担保从业人员在担保路上如履薄冰，要小心翼 翼，在接受对企业进行担保时，应该认真调查该企业的财务因素、非财务因素和历史状况；在签订合同时候，应认真仔细，排除一切模糊因素，千万小心别掉进别人设下的陷 阱中。债务人逾期支付货款，未造成债权人损失，债权人申诉提前追收债款以及利息， 是否成立？案情回顾： 2003 年 8 月 11 日，某投资公司向某建设公司签订《借款合同》，合同约定投资公司 向建设公司发放基本建设贷款人民币 1 亿元， 贷款期限自 2003 年 8 月 12 日至 2008 年 8 月 11 日，分期还款。同时借款人若有拖欠本金或利息等行为，贷款人有权单方面宣布贷款 提前到期， 并要求借款人立即偿还所有贷款本金并结清利息。 同日某担保公司承诺为建设公 司的上述债务提供连带责任保证，并签订《借款保证合同》。该合同约定，贷款被宣布提前 到期后， 借款人未立即偿还全部应付款项时， 保证人应无条件地向贷款人立即支付借款人全 部应付款项。2005 年 6 月 20 日，建设公司未按借款合同约定支付 2005 年 3 月 21 日至 2005 年 6 月 20 日的贷款利息。投资公司依约向建设公司和担保公司宣布贷款全部提前到 期。但建设公司未能履行还款义务，担保公司也未能履行连带责任保证的清偿义务。投资公 司遂诉至法院。 请求判令建设公司偿还原告贷款本金人民币 99， 962， 000 元和截止 2005 年 6 月 20 日的利息人民币 1，426，000 元，担保公司对建设公司的上述债务承担连带清 偿责任。 担保公司答辩称，投资公司要求其承担连带清偿责任缺乏依据。投资公司曾向其发过债 务提前到期通知书及催收通知书各一份，催收通知书是在债务提前到期通知书之后发出的， 该两份通知存在严重的事实矛盾，该司认为催收通知书是原告的真实意思表示；同时认为， 该公司只是担保者，并不是使用者。 根据法院据查， 由于建设公司未按借款合同约定支付 2005 年 3 月 21 日至 2005 年 6 月 20 日即第二季度的贷款利息，同年 6 月 23 日，投资向建设公司和担保公司发出“债务 提前到期通知书”宣布借款合同项下的债务提前到期，到期日为 2005 年 6 月 23 日。建设 公司于当日签收，担保公司于 2005 年 6 月 24 日签收。同时法院认为：投资公司分别与建 设公司签订的《借款合同》、与担保公司签订的《借款保证合同》属合法有效。现投资公司 根据合同约定以建设公司在借款期间未按期支付利息为由请求提前收回涉案借款， 应予以支 持。 建设公司应按约承担相应的还本付息等违约责任。 担保公司亦应按照合同约定对建设公 司的还款义务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向建设公司追偿。建设公司和 担保公司以已经在 2005 年 7 月 7 日向原告支付第二季度利息， 未造成投资公司损失为由， 不同意投资公司宣布提前收贷的请求，缺乏相应的法律依据，不予支持。担保公司的辩称， 投资公司曾发出两份相互矛盾通知书， 应以催收通知书作为投资公司的真实意思表示， 由于 缺乏法律依据而不成立。 点评： 在本案中，建设公司未按期履行还款义务，造成违约，担保方同时为此承担相应的担保 责任。对于担保方，没有仔细分析建设公司的资信状况而导致本次担保的失败。保证人何时开始有追偿权？可否要求债务人赔偿除代偿外的其他经济损失？案情回顾： 2006 年 12 月 31 日，上海某拆船公司由于急于扩大生产，同时缺乏资金。故向上海 某投资公司贷款人民币 510 万元，作为流动资金和固定资产，约定期限为 2 年。同日， 双方找到上海某造船厂，请求造船厂为该笔贷款提供担保，三方签订《担保合同》，约 定造船厂为其提供连带责任担保，保证范围包括 510 万元本金、利息、违约金和实现债权 的费用。由此，拆船公司获得借款人民币 510 万元。然至借款期满，拆船公司仅归还了借 款本金人民币 240 万元，尚余人民币 270 万元及利息未付，并引起诉讼。经法院判决，由 造船厂偿还投资公司人民币 270 万元及支付借款人民币 510 万元的利息。判决生效后，经 投资公司申请，法院从造船厂银行账户中扣划了人民币 3,212,451.11 给投资公司，同日， 造船厂向拆船公司追偿代偿款项， 并向诉请法院判令拆船公司赔偿因担保而遭受的其他经济 损失 48 万余元。但最终法院否决了造船厂要求的其他经济损失的赔偿。 点评： 本案中，保证人承担了连带保证责任，代债务人清偿了部分债务。根据《担保法》第三 十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，这是担保失败后风险转移的一种 方法。同时造船厂要求的其他经济损失赔偿不符合法律法规要求，同时也缺乏相应的证据， 故该诉求法院未予支持。债权人被吊销营业执照，保证人追偿权应向谁主张？ 案情回顾： 2000 年 9 月 11 日至 2001 年 1 月 8 日期间， 某省加仑卫生洁具有限公司由华光公司 担保，分四次从交通银行某分行借款合计人民币 430 万元。借款期满，加仑公司未能履行 还款义务。2002 年 12 月 28 日，交通银行从华光公司账户上扣款人民币 5,253,242 元， 用以偿还加仑公司的上述借款本息。据了解， 加仑公司于 2001 年 10 月 1 日被工商行政管 理局吊销其营业执照。该公司为中外合资企业，中方投资主体为陶瓷公司，应出资 137 万 美元，实际出资 110 万美元；外方投资主体为美国公司，应出资 58.8 万美元，实际出资 为零。 华光担保认为其为加仑公司在交行的借款提供保证并履行了保证责任， 其有权向加仑 公司追偿， 加仑公司应依法承担偿还华光公司代其支付的借款本息及赔偿给我方经济损失的 责任。 加仑公司已被吊销营业执照， 其投资主体陶瓷公司和美国公司依法以加仑公司的财产 承担偿付给我公司上述款项的责任。因陶瓷公司与美国公司对加仑公司的投资均未足额到 位，故其应依法在其投资不到位的范围内对我公司的上述款项承担相应的赔偿责任。 陶瓷公司辩称： 企业法人被吊销营业执照后至清算程序结束被工商局注销前， 其仍可以以 自己的名义或以清算组的名义从事清算范围内的活动，起诉、应诉。企业法人营业执照被吊 销后，应由其开办单位依法组织清算，停止清算范围以外的活动。因此，加仑公司在被吊销 营业执照至今未清算的情况下， 华光公司要求以加仑公司的财产清偿债务， 严重违反了法律 的有关规定，侵犯了我方的合法权益。由于双方争执不下，便诉至法院。 经过法院调查，认为加仑公司被吊销营业执照已五年之久，至今没有清算。根据有关法 律规定，企业被吊销营业执照，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。如果该企业 被撤销或者歇业后， 其财产不足以清偿债务的， 开办企业应当在企业实际投入的自有资金与 注册资金差额范围内承担民事责任。 故判令陶瓷公司和美国公司在各自投资不到位的范围内 承担赔偿责任。 点评： 本案保证人华光公司在履行保证责任有向债务人追偿的权利。债务人已被吊销营业执 照， 但未进行清算。 故让债务人的投资主体共同以债务人的财产向保证人清偿并在其出资不实范围内对债务人欠保证人的债务承担赔偿责任。 同时， 作为担保一方的华光公司在事前没 有对加仑公司背景及财务状况调查清楚的情况下， 贸然对其进行担保， 加大了担保失败的风 险性。没有约定份额的连带共同保证的保证人之一履行了全部保证责任后，如何向其他保证人追 偿？ 案情回顾： 2002 年 9 月 17 日，上海某建材有限公司与上海银行某支行签订借款合同一份，约定 建材公司向上海银行借款人民币 3000 万元，借款期限自 2002 年 9 月 20 日起至 2003 年 9 月 18 日止。同日，上海银行、某投资公司、兴泰担保公司和某国际战略投资公司分别 与上海银行签订借款保证合同各一份， 约定三方担保人对上述借款承担连带担保责任， 保证 人之间对保证份额未作约定。上海银行依约放贷后，建材公司未能按约归还借款。上海银行 于 2003 年 11 月 17 日向法院起诉建材公司及三位担保人，请求法院判令建材公司偿付借 款本金 1370 万元及借款逾期利息，三位担保人对建材公司的付款义务承担连带清偿责任。 在该案诉讼过程中，投资公司承担了全部保证责任，于 2003 年 11 月 25 日代建材公司向 上海银行偿付了全部被保证债务，共计人民币 14,028,994 元。因投资公司一人承担了全 部保证债务，故请求法院判令担保公司偿付因共同承担保证责任产生的三分之一的保证义 务。 经法院调查取证，认为担保公司主张投资公司只应对建材公司享有追偿权，而对于其他 担保人没有追偿的权利没有证据材料。 现投资公司承担了全部保证责任， 其有权向债务人建 材公司追偿， 或者要求负有连带责任的担保公司及国际公司承担其应当承担的份额。 由于三 方对保证份额未作约定， 故应当平均分担保证责任， 现投资公司要求担保公司承担三分之一 的保证义务并无不当，应予以支持。 点评： 对有多个担保人担保的借款，一定要约定各自所占的份额，以免事后相会推诿责任，互 相逃避。保证保险是一种保证还是保险？适用于那《担保法》还是《保险法》？ 案情回顾： 2000 年 12 月 20 日，青岛某工艺礼品公司向中国银行某分行提交《不可撤销的跟单 信用证申请书》，申请开立总金额为 510 万美元的不可撤销跟单信用证。2000 年 12 月 25 日，礼品公司向某财产保险有限公司（以下简称保险公司）提交了《进口付汇履约保证 保证保险单投保单》，申请保险公司为礼品公司提供以开证行为受益人，金额不超过 510 万美元或等值人民币及按银行利率计算的相应利息之和的进口付汇履约保证保险单。2000 年 12 月 26 日，青岛某制药厂用其在城市信用合作社的存单七张共计人民币 4000 万元为 礼品公司申请开立的进口付汇履约保证保险提供担保， 保证在付汇之日礼品公司将全部、 按 时对外付汇。如礼品公司不能按时偿还付汇资金，造成保险公司的赔付，制药厂将以七张存 单代礼品公司偿还。2000 年 12 月 27 日，中国银行某分行与礼品公司签订《进口开证授 信额度协议》，中行同意向礼品公司提供进口开证授信额度 510 万美元用于礼品公司申请 开立信用证。2000 年 12 月 31 日，中行收到某号信用证项下全套单据，经审核后，中行 向礼品公司提出不符点。2001 年 1 月 2 日，礼品公司同意中行承兑某号信用证，声明因单证不符引起的任何纠纷由礼品公司承担，与中行无关。同日，中行对外承兑了该号信用证 项下的远期汇票，付款日期为 2001 年 6 月 29 日，并将全套提单交付给礼品公司。2001 年 1 月 3 日礼品公司将全套提单转让，收回货款 3331 万元，于 2001 年 1 月 7 日交付给 制药厂。中行分别于 2001 年 6 月 16 日、2001 年 6 月 26 日向礼品公司发出支付信用证 项下资金的通知，礼品公司未向中行支付付汇资金。故中行诉至法院，请求判令礼品公司偿 付 510 万元美元及垫付利息，保险公司承担连带担保责任。 保险公司辩称：1、本案不存在任何信用证项下的货物进口的事实，而是礼品公司将全 套信用证项下之单据转让兑现， 利用其获得人民币 3331 万元现金， 并将该款直接付至制药 厂。因此本案已确认发生并存在以欺诈手段为成立保险合同之前提的事实。二、本案属《中 华人民共和国保险法》 适用之调整范围。 依据该法规定我公司与礼品公司之间的保险合同应 为无效且立即解除。三、依据担保法的有关规定、主合同发生的任何修改和变更未经担保人 书面确认之前提下， 担保人不再负有担保义务。 本案中礼品公司和中行在我方完全不知情之 前提下达成协议，对信用证若干实质性条款进行变更，其双方行为不能对抗第三人，且已构 成担保法中的前述违约事实，我方据此依法不应在履行任何担保责任。 经过法院调查审理，认为从保险公司开展此项业务的依据看，是将保证保险作为一个险 种来对待的。在保证保险中，义务人是投保人。义务人以保险公司为投保人，为自己的信用 担保，在其信用产生危机的时候，由保险人来代为履行义务。保险公司是以保险的方式来完 成这种保险的， 义务人为此要缴纳保险费。 保险人有代位求偿权， 即在赔偿权利人的损失后， 有权要求权利人转让并取得向义务人追偿的权利。因此，基于该险种的特殊性，以普通财产 保险的法律规定不能调整该险种所涉及的三方当事人之间所形成的法律关系。 所以， 从其所 形成的民事法律关系来看， 更符合保证的法律特质， 即保险公司为中行与礼品公司之间的债 权债务关系提供保证。因此，认定保险公司为保证人，由于其出具了《进口付汇履约保证保 险单》，在该公司与礼品公司、中行之间形成了保证关系。对这一关系应适用《中华人民共 和国担保法》及相关的司法解释予以调整。 信用证一经开立，在开证行和开证申请人之间就形成了委托开立信用证的法律关系，开 证行依照国际商会的规定，应尽其严格审单义务，在发现不符点时，提示开证申请人，这时 开征行仅仅是开证申请人代理人的地位， 一旦开证申请人接受不符点， 开证行就应当接受单 据， 并对信用证予以承兑。 开证行按照开证申请人的要求接受不符点并不产生法律关系或法 律事实的变化， 而是因为信用证条款是依据买卖合同的规定制定的， 接受不符点实际上是开 证申请人和交单人对交易条件的变更。 只有这种变更得以实现， 才存在开证行向开证申请人 提供融资的可能性，保证人保证的债务也才得以产生。因此，当单证存在不符点时，开证行 依据开证申请人的请求接受不符点单据，不构成违反担保法规定的情形。因此，保险公司以 礼品公司和中行接受不符点系变更主合同的行为， 从而不承担保证责任的理由不成立， 同时 保险公司对礼品公司债务负连带清偿责任。 点评： 在没有明确的规定前提下，保证保险从其所形成的民事法律关系来看，更符合保证的 法律特质，因此，应当认定保险人、投保人、受益人之间形成了保证关系。反保证的保证期间从何时开始起算？ 案情回顾： 2003 年 8 月 24 日某市外经集团有限公司为某房地产公司向中国建设银行某分行的 借款 200 万美元提供担保， 该市大康公司和元东公司为外经公司的上述担保提供了反担保。 还款期限为 2003 年 12 月 24 日，后该笔借款展期至 2003 年 4 月 24 日，大康公司和元东公司仍为借款展期提供担保。2004 年 1 月 14 日，两反担保公司以《反担保函》致原告， 声明： 我方分别为房地产公司按期偿还美金 100 万元及相关的利息和费用出具此反担保函， 该担保函为无条件不可撤销的， 房地产公司不能按贷款合同按期归还全部或部分到期借款本 息费用时， 我方向外经公司如数支付房地产公司到期应付的外汇金额， 反担保函至反担保金 额由房地产公司或我方全部偿还为止， 如我方未能履行反担保责任时， 外经公司有权通过法 律程序取得我方的财产。后房地产公司陆续归还借款美金 115 万元及部分利息，余额及剩 余利息拖欠未付，外经公司按照约定向建行偿付了借款本金金额 85 万美元及相关利息，同 时依照反担保函， 要求大康公司和元东公司共同偿付外经公司代房地产公司还款美金 85 万 元及利息。 大康公司辩称， 主债务期限已满四年， 四年里未收到外经公司要求履行担保责任的通知， 故担保期限已过。且大康公司只承担一般担保责任，其对主债务的变更亦不清楚。 法院认为根据我国相关法律，反担保是对担保人履行担保义务后取得求偿权的担保，反 担保义务人履行的前提是担保人履行了担保义务， 故外经公司在履行担保义务后要求被告履 行担保义务的主张符合法律规定。 被告以反担保期限已超过法律期限为由不承担反担保责任 的主张不予支持。故两被告对外经公司的诉讼请求应承担共同清偿责任。 点评： 本案中， 两个反担保人按照约定的份额向保证人提供了共同反担保。 保证人向债权人履 行了保证责任， 即有权请求两个反担保人按照约定的份额向其履行反担保责任， 保证期间也 是从此日开始计算。抵押类 抵押人将已出售给他人但尚未办理过户手续的房屋抵押，并办理了抵押登记手续，抵押是 否有效？ 案情回顾： 2003 年 10 月 6 日，某信托公司与中福实业公司签订一份借款合同，约定借款人民币 700 万元，期限为 6 个月，月利率千分之 15，从划款之日按月结息。对不能支付的利息计 收复利，同时对不能按期支付的贷款本息按每日万分之五计收违约金。同日，信托公司又与 实业公司签订了抵押合同， 约定实业公司以其位于某地的房产作为实业公司借款作抵押， 并 办理了他项权利登记证书交信托公司保管。2003 年 10 月 9 日，信托公司又与实业公司签 订借款合同，约定借款 600 万元，期限 6 个月。同时还签订了抵押合同一份，也是以实业 公司房产做抵押。然而在 2000 年 5 月 27 日，某建设公司（2001 年 4 月变更为中福开发 建设公司） 为甲方与新大陆房地产公司为乙方签订商品房预售合同。 合同约定甲方将其位于 某地的 14 栋别墅售给乙方 （其中包括后来抵押给信托公司的九栋别墅） 双方就付款方式、 ， 房屋面积、质量、交房时间等事项进行了约定。合同签订后，新大陆按约从 2000 年 6 月 至 2001 年 1 月共付购房款 1200 余万元给中福开发公司，已基本付清购房款。2002 年 12 月中福开发公司将其中的 1―9 号别墅以自己的名义办理了所有权证，为按约定将产权 过户到新大陆公司名下。2003 年 10 月，当中福实业公司向信托公司贷款时，中福开发公 司将这九栋别墅为其设定了抵押。2006 年 12 月 3 日，新大陆公司以侵权为由向法院提起 诉讼，法院认为信托公司与中福实业公司签订的贷款合同真实有效，应受法律保护。中福开 发公司与新大陆签订的商品房买卖合同亦合法有效。 中福开发公司将房屋卖给他人后， 未按 合同规定将房屋产权证书办理在新大陆公司名下， 而是办理在自己名下。 然后隐瞒真实情况， 拿不属于自己的房产为他人抵押借款，属欺诈行为，为此签订的抵押合同无效，不受法律保护。造成抵押无邪的主要过错在中服开发公司，但信托公司在签订抵押合同时，对抵押的九 栋别墅早已外出并由买主使用这一事实未认真予以审查，也有一定责任。 点评： 信托公司在签订抵押合同前，未对中福实业公司的抵押物别墅进行相关的审查，在很 大程度上加大了事前风险。中福实业隐瞒真实情况，拿不属于自己的房产为他人抵押借款， 这是一种欺诈行为，以此签订的抵押合同无效，不受法律保护。以权属有争议的在建工程为他人贷款设定最高额抵押， 并办理了抵押登记， 抵押是否有效？ 案情回顾： 2003 年 7 月 6 日， 中国农业银行某市分行与某贸易公司、 房地产公司签订了一份 《最 高额抵押担保借款合同》，合同约定 2003 年 7 月 6 日至 2004 年 7 月 6 日期间，农行向 贸易公司提供最高贷款限额不超过 2000 万元的货款， 每笔贷款的金额、 期限、 利率、 用途、 还款方式以借据为准。合同同时约定，房地产公司提供名下的某大厦 B 座房产作为合同载 明借款的抵押物。三方于 2003 年 7 月 6 日在该市房产管理局办理了抵押登记，并设定了 3 年的抵押期限。 房产公司同时还向农行出具了 《抵押承诺书》 对上述抵押担保予以确认， ， 并承诺： “如果抵押物变卖不足以清偿借款或抵押物难以变卖， 本公司承担连带保证责任。 ” 合同签订后，农行于 2003 年 7 月 13 日向贸易公司开具 800 万元银行承兑汇票。其后， 农行又与贸易公司和房地产公司签订了三份《抵押担保合同借款》，分别约定贸易公司向农 行贷款 600 万元，用于收购胡椒。上述贷款合计共 1400 万元。货款到期后，贸易公司仅 还 360 万元承兑汇票票款，尚余 1040 万元本金及相关利息未还。 同时，在 1997 年 9 月 28 日，房地产公司与海南某企业集团公司签订了一份《商品楼 买卖合同书》，该预售合同约定，房地产公司将未予某市金融贸易区第 A1―13 区的大厦 B 座公寓楼 19、20 层售给集团公司。房款总计 5,444,810.00 元。1997 年 11 月 14 日， 房地产公司与集团公司又签订了一份《商品楼买卖合同书》，房地产公司将位于该市金融贸 易区第 A1―13 区的大厦 B 座公寓楼 1―18 层售给集团公司，房款总计 51,499,800.00 元。1998 年 3 月 1 日，集团公司出具委托书，授权某物业公司以自己的名义销售该大厦 房产。2003 年 3 月 3 日，房地产公司与集团公司签订一份《合同书》，合同确定：集团 公司已支付购房款人民币 26,270,898 元，尚欠房款 30,673,712 元；集团公司同意房地 产公司将该大厦在建工程作为抵押物向第三方借款人民币 3000 万元用于大厦的续建， 并承 担借款的利息。合同签订后，由于房地产公司一直未找到贷款银行，大厦一直未复工，尚停 留在主体工程完工状态。 由于货款到期后，贸易公司仅还 360 万元，故农行诉至法院请求判令贸易公司偿还剩余 货款本金及利息，被告房地产公司对上述债务承担连带责任，按照《抵押承诺书》的约定对 大厦 B 座公寓楼进行抵押。 集团公司认为农行和房地产公司签订的 《最高额抵押担保合同》 《抵押担保借款合同》 、 ， 是房地产公司在未得到我方同意的情况下将大厦 B 座房产作为抵押物为贸易公司向农行贷 款提供担保， 严重损害了我方和广大购房者的利益， 农行和房地产公司的抵押行为应属无效。 农行对上述请求辩称，根据我国担保法规定，抵押担保必须经过登记才有效。经过抵押 登记的抵押，抵押权人的抵押权受法律保护。集团公司称大厦 B 座是他们与房地产公司买 卖合同的标的物，但其至今没有办理房产过户手续。而且，由于法律规定抵押权人有就抵押 物变价的优先受偿权，因此集团公司不能以债权对抗抵押权人的合法权益。物权优于债权， 集团公司对房地产公司的债权后于我方对抵押权的实现。经过法院调查审理，认为农行与房地产公司在《最高额抵押担保借款合同》及《抵押担 保借款合同》、《房屋抵押贷款合同》中有关抵押的约定虽然是双方的真实意思表示，但由 于上述约定中的抵押物已在 1997 年时就已卖给他人， 且该买卖合同的效力已经本院以判决 书的形式确认，双方也并未解除该合同，因此该抵押物本身尚有权属争议。同时根据法律规 定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的货款，以其合法方式取得的 土地使用权连同在建工程的投入资产， 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履 行担保的行为。而本案的抵押人房产公司却是为他人用于收购农产品的借款进行抵押担保， 其行为已经违反了法律法规的规定，其抵押行为应认定为无效。 点评： 抵押人以建筑物为债权设定抵押，同时该抵押物本身尚有权属争议，根据《中华人民共 和国担保法》规定，产权有争议的财产不得抵押。然后房地产明知抵押物是在建工程，抵押 的目的不是为了取得在建工程的后续金， 对抵押无效承担大部分责任。 同时农行因未对房地 产的抵押物大厦进行相关的审查， 在很大程度上加大了事前风险， 对担保失效也承担一部分 责任。贷款协议与展期协议登记的抵押物不同，以哪个为准？ 案情回顾： 2003 年 8 月 17 日，中国工商银行云南某分行与云南某百货公司签订《人民币短期借 款合同》和《抵押合同》，并办理了抵押登记手续。该行向百货公司贷款 856,000 元。借 款到期后，百货公司未按约归还借款本息。双方签订了《借款展期协议书》，同时百货公司 以自有房产办理了抵押登记手续。2005 年 4 月 18 日，该银行与百货公司、某资产管理有 限公司签订了《债权转让协议》，协议约定：上述合同项下全部未受清偿的债权及抵押权转 让给资产管理有限公司。依上述协议，百货公司共欠资产管理公司本金 856 万元元，截至 2009 年 3 月 20 日百货公司尚欠资产管理公司利息 375,061,0 元。协议生效后，资产公 司多次向百货公司催收该笔债权，但其至今为归还所欠贷款本息。为此，资产管理公司提起 诉讼，请求判令：一、百货公司归还我方贷款本金及利息；二、依法确认百货公司对抵押物 【黄龙商场大楼和坐落于某镇南街外百货批发站，面积 4658.86 平方米的房屋】享有优先 受偿权。百货公司辩称：对资产管理公司的上述事实无异议，对其主张的第一项诉讼请求予 以确认。但对其第二项诉讼请求有异议，我方认为，《抵押合同》签订时，约定的抵押物是 黄龙商场大楼，并在工商行政管理局办理了登记手续。《借款展期协议书》签订后，双方重 新约定了抵押物， 亦在工商行政管理局办理了抵押登记， 所以本案的抵押物应以第二次变更 登记的抵押物为准。但是，在抵押房产审批表上登记的抵押物是第一项 2 层 13 间砖混结构 房屋，该抵押物的面积是 3003.78 平方米，故原告只对批发站 2 层 13 间的房屋享有优先 受偿权。 法院经过调查审理，认为根据《抵押合同》第十二条的规定，双方在签订《借款展期协 议书》时，重新约定了抵押物并办理了抵押物登记手续，故本案的抵押物应以第二次登记的 抵押物为准。资产管理公司享有的优先受偿权的抵押物是 2 层 13 间砖混结构房屋，建筑面 积是 3003.78 平方米。其余部分不属抵押物，资产管理公司不享有优先受偿权。 点评： 债务人以自有不动产为债权提供抵押担保， 展期后又提供了别的不动产抵押， 两次均办 理了登记手续。故资产管理公司只对展期协议对应的抵押物享有受偿权。同时，在签订《债 权转让协议》的时候，一定要调查债务人是否有能力或者其抵押物是否能够偿清债务。反担保财产为公益性组织，反担保是否有效？案情回顾： 2004 年 9 月 16 日，兴宏担保公司与某工贸有限公司签订《银行承兑汇票承兑最高额 保证合同》，合同约定：兴宏担保公司愿意对承兑某银行在约定期间内为工贸公司进行银行 承兑汇票的承兑提供连带责任担保， 工贸公司向兴宏担保公司提供反担保。 某老人游