1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销余德平、赵冰宁企业承包经营合同纠纷二审民事判决书关联律所：江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终51号上诉人（原审被告）余德平，男，汉族，日出生，住共青城市。委托代理人高腾群，律师。被上诉人（原审原告）赵冰宁，男，汉族，日出生，住德安县。上诉人余德平因与被上诉人赵冰宁企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院(2015)共民二初第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审查明：日，桂焰得、刘俊书、原告赵冰宁与被告余德平四人签订了一份《共青金航大酒店股份协议书及酒店章程》，约定4人共同投资5300000元经营位于南昌航天理工学院共青校区内的共青金航酒店，其中，原告出资1060000元，占20%股份。日，4股东桂焰得、刘俊书和原告作为一方与作为另一方的被告签订了一份《共青金航酒店承包经营合同》，约定（主要条款）：股东均同意将共青金航酒店的经营权对外、对内进行承包，期限自日日止；日前，各股东就共青金航酒店的承包经营权以6000000元承租金对外进行招商，招商成功后，对内承包合同自动终止；对内年承包费950000元，自日起，承包给被告，由被告在每月15日支付当月承包费给各股东；合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前3个月通知对方；若被告不能及时履行交纳承包金，作为另一方的股东有权解除合同。合同签订后，共青金航酒店一直由被告经营。在被告经营期间。被告向原告支付承包费130000元。因支付承包费协商未果，原告遂诉至法院，要求法院依法判处。另查明，原告在2011年1月至2012年11月期间多次到共青金航酒店就餐和住宿，并签单。一审认为，《共青金航大酒店股份协议书及酒店章程》和《共青金航酒店承包经营合同》系4股东桂焰得、刘俊书、原告赵冰宁与被告余德平签订的，合法有效，各方理应遵守。依据《共青金航酒店承包经营合同》约定，被告应2013年2月起，在每月的15日前向原告支付当月的承包费，至2015年9月l日止，被告应向原告支付承包费共计360833元(950000元／年÷12个月×31个月×20%-130000元)。原告起诉要求被告支付承包费360833元，符合合同约定，本院予以支持。因4股东在合同中明确约定每年950000元的承包费由被告按月支付给各股东，故被告辩称原告无权起诉被告于法无据，不予采信。被告辩称应扣除原告签单的餐费和住宿费等费用，因该费用发生在被告独自承包经营前，属于合伙财产，不能单独从被告个人应支付的承包费中扣除，故本院对其该辩解意见不予采信。被告辩解原告计算承包期有误，与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条的规定，判决如下：被告余德平在本判决生效后十日内向原告赵冰宁支付承包费360833元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3356元，由被告余德平承担。上诉人余德平上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一审法院审理查明事实不清。1、上诉人与被上诉人签订的共青金航酒店承包经营合同早已终止。根据承包合同第四条第5项：“按本合同付款期限，乙方超过10天不能及时付清月度承包金，即为终止合同，甲方有权按照合同索赔”。早在2013年11月初，上诉人就因酒店经营效益低，入不敷出无力支付承包金，2013年11月底上诉人告知了包括被上诉人在内的所有股东依据合同约定终止承包合同，要求大家一起来协商酒店经营。被上诉人却对上诉人请求置之不理。因上诉人和另一股东桂焰得占金航大酒店份额达到80%，为了不让酒店倒闭，被上诉人和桂焰得商量，只好由被上诉人负责酒店的经营，后期，上诉人也多次联系被上诉人要求其到酒店商量酒店经营事宜，被上诉人得知酒店经营状况不佳，对上诉人及其他的股东要求置之不理，反而一味强调什么事情都不管，反正我已经承包给你上诉人经营了，我只管每个月找你要承包费。正是基于这种情况酒店才又由上诉人负责经营维持至今，也正是基于自2013年11月份起上诉人系作为酒店合伙人负责酒店经营，上诉人才拒绝向被上诉人支付其所谓的承包费。上诉人认为自2013年11月以后关于上诉人与被上诉人以及其他股东的权益应按照酒店股份协议书及酒店章程来确定，这一事实金航酒店的其他股东（合计达80%份额）都是认可的。上诉人本人根本不欠被上诉人承包费。2、被上诉人应按照合伙份额比例承担酒店场所租金。上诉人与被上诉人等股东合作经营的酒店经营场所系从南昌理工学院租赁，2013年年度租金为48万元，该租金系由上诉人、被上诉人以及其他股东按照合伙出资比例分担，被上诉人按其比例应承担20%即9.6万元。上诉人承包的金航大酒店，作为发包人应保证酒店承包后可以正常经营，应保证酒店有正常的经营场所，该租金应该由发包人承担，酒店股东均认可这一事实。上诉人作为承包人只需要按照协议承担承包费用即可。被上诉人赵冰宁辩称：1、上诉人依据《共青金航酒店承包经营合同》第四条第5项和上诉人不履行支付月度承包金行为，来认定合同早已终止，这是对合同本意的故意曲解和断章取义。2、对合同的终止，共青金航酒店承包经营合同第四条第1项有明确的约定，合同到期自行终止或双方协商一致可以随时终止，但首先提出终止方必须提前三个与通知对方。3、从合同签订到答辩人起诉上诉人时，从未收到过上诉人口头上或书面上关于终止合同的请求。上诉人所提2013年11月底告知了所有股东终止承包合同是虚假情况，实际上酒店一直在上诉人手上独立经营。3、上诉人要求各股东按比例承担租金，无事实依据。二审经审理确认一审查明的事实。本院认为：一、关于上诉人与被上诉人签订的共青金航大酒店承包合同是否已终止？本案上诉人余德平上诉称“2013年11月底上诉人告知了包括被上诉人在内的所有股东依据合同约定终止承包合同”，同时上诉人余德平认为“自2013年11月以后关于上诉人与被上诉人以及其他股东的权益应按照酒店股份协议书及酒店章程来确定”，但上诉人余德平在一、二审中均没有提供充分的证据证实上述事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人余德平对此应承担举证不能的法律后果。而共青金航大酒店至今仍由被告经营，上诉人余德平以其早在2013年11初就无力支付承包金为由主张共青金航大酒店承包合同早已终止，亦与事实不符，本院不予支持。二、关于上诉人主张被上诉人应按照合伙份额比例承担共青金航大酒店场所租金的问题。本院认为，上诉人余德平主张的“租金问题”与本案不是同一法律关系，且上诉人余德平在一审时也没有提起反诉，上诉人余德平应另行主张。综上所述，本院认为上诉人余德平提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6713元，由上诉人余德平承担。本判决为终审判决。审判长　　陈小江审判员　　郑敏红审判员　　晏纯贵二〇一六年四月十二日书记员　　王　鑫置顶反馈APP微信天眼查公众账号下载天眼查APP电&&&&&&&话 : 400-871-6266工作时间 : 周一至周五 9:00-18:30在线客服 :&商务合作 : 官方论坛 :&官方微信 : 官方QQ群 : 全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网国家知识产权局商标局版权局固定电话：400-871-6266版权所有：北京金堤科技有限公司(C)2018 JINDIDATA 京ICP备违法和不良信息举报电话：400-871-6266举报邮箱：大家都在搜
公司在农村承包农业用地进行农业生产,受法律保护么?
ianjietaa的答复：
农民以家庭承包方式获得的承包土地，可以依法流转，流转方式为出租、转包、互换、转让。因此，你有权向外租赁。&br/&&br/& 　　《土地承包经营权流转管理办法》第九条 农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。农村土地承包经营权确权承包方调查表的审核人不是承包方本人，而是参与审核的村委或村民小组负责人。是进一步明晰土地承包关系，强化对土地承包经营权的物权保护，保持现有土地承包关系稳定并长久不变的根本手段。&br/&&br/& 《山西省农村土地承包经营权确权确股不确地的指导意见》： （六）建库归档验收 农村集体经济组织要按照省确权《工作方案》中关于清查摸底和调查的要求进行摸底调查，形成发包方调查表（表1）、承包方调查表（表2）和承包地块调查表（表3）。不合法。《土地管理法》第三十六条： 非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。&br/&&br/& 禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。&br/&&br/& 禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。&br/&&br/& 《土地承包法》 第十七条 承包方承担下列义务： （一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设； （二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害； （三）法律、行政法规规定的其他义务 第六十条 承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。职务侵占罪辩护律师： 从42个无罪判例看职务侵占罪有效无罪辩护辩点
广东广强律师事务所 李泽民 黄佳博
按语：最近，职务侵占罪成为全民热议的罪名。该罪是司法实务中十分常见，指的是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。那么从辩方的角度出发，要想脱罪，有哪些有效的无罪辩护辩点呢？笔者通过对N个该罪无罪判例进行整理，归纳出关于该罪的无罪辩点，希望对实务无罪辩护起到一定的参考和帮助作用。
一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格。
1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员
2.1 主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名
3.1 主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一4.1 主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一
5.1 主要辩点：合作关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格
6.1 主要辩点：承包关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格
7.1主要辩点：挂靠人员不是被害单位的人员，主体上不适格
8.1 主要辩点：借用公司名义与他人合伙经营，并不属于公司人员，主体上不适格
9.1 主要辩点：证据不足以证明嫌疑人属于被害单位的，适用疑点利益归于被告的原则，认定嫌疑人主体上不适格
二、嫌疑人主观上没有犯罪故意
10.1 主要辩点：通过发包林地，来清偿经嫌疑人手为被害单位支出所垫付的各种款项，不认定为其有主观上具有犯罪故意
11.1 主要辩点:嫌疑人与被害单位存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的
12.1 主要辩点：涉案资金用于公司正常业务，没有非法占为己有，不能认定其主观上具有犯罪故意
13.1 主要辩点：现有证据不能证明上诉人庄某某具有非法占有公司财产的主观故意，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定嫌疑人主观上具有犯罪故意
三、客观上，嫌疑人并没有实施非法占有单位财物的行为，或者现有证据不足以证明嫌疑人有犯罪行为
14.1 主要辩点：嫌疑人没有利用被害单位的资源与其进行交易的行为不属于职务侵占罪的犯罪行为
15.1 主要辩点：鉴定意见和会计账本显示被告人的未入账支出大于收入，证明嫌疑人不具有侵吞款项的犯罪行为
16.1主要辩点：“利用职务之便”存疑，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定其具有职务侵占罪的客观行为
17.1主要辩点：被害单位自身的行为不能归责于嫌疑人
18.1 主要辩点：嫌疑人虽属于被害单位的法定代表人，但未实际参与公司运营，现有证据证明其不存在指挥、教唆他人侵占公司财物行为，不构成犯罪
19.1：主要辩点：涉案数额未达到法定追诉标准，或现有证据无法证明涉案数额达到法定追诉标准
20.1 主要辩点：被害单位没有损失，或者无证据证明被害单位有损失，嫌疑人不构成犯罪
一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格。
1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员
1.2 参考文书：（2014）嘉平刑初字第795号
1.3 裁判理由：职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。
2.1 主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名。
2.2 参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号
淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号
钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号
2.3 裁判理由：
（1）抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号：本院认为，案发时，抚州金巢区皇家XX娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。故公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。
（2）淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号：我国刑法所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员，某酒店的注册性质系个体工商户，该酒店从业人员多少、经营规模大小均不影响其在刑法意义上系实质的个人，而不是企业或单位，被告人刘强作为酒店的雇员不属于职务侵占罪的主体，故被告人刘强辩称其不构成职务侵占罪的辩解意见及其辩护人发表的相关辩护意见予以采纳。
（3）钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号：本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。公诉机关指控被告人陈某某犯职务侵占罪，定性不当。但就本案而言，被告人陈某某归案后已向被害个体工商户业主退赔全部侵占的款项，仍然追究被告人侵占罪的刑事责任，有悖于法，再者，即便构成侵占罪，须被害人告诉法院才处理，此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（六）项的规定，裁定如下：本案终止审理。
3.1 主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一。
3.2 参考文书：中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号
株洲市中级人民法院
3.3 裁判理由：
（1）中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”本案中，虽然兴宁市金兴房地产开发有限公司设立时的企业类型是有限责任公司，在外部运作上表现为由公司承担有限责任，但其内部又以个人合伙关系运营，生效裁判文书已经认定石某与王佛鹏之间存在个人合伙关系，故王佛鹏不符合职务侵占罪的主体资格。因此，王佛鹏的行为不构成职务侵占罪。
（2）株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号：株洲中院认为，不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己的名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。被告人尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪
4.1 主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一
4.2 参考文书：上海市第二中级法院（2010）沪二中刑终字第333号裁定书
鸡东县人民法院（2016）黑0321刑初15号
4.3 裁判理由：
（1）（2010）沪二中刑终字第333号裁定书：认定被告人赵某伟是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司的性质，是否属于《刑法》第271条规定的公司、企业或者单位。不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。但是，不能就此简单地把《单位犯罪司法解释》规定的“犯罪主体”的单位等同于《刑法》第271条规定中作为“犯罪对象”的单位。是否构成职务侵占罪的关键在于，其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人，如果是前者，应当职务侵占罪论处，如果是后者，则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。
首先，ZL公司不具备公司法人人格，不具备《刑法》第271条所规定的单位的实质资格。本案中，ZL公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度，导致相关账目不清、管理混乱。在经营过程中，两名实际控制人又随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。ZL公司与股东财产混同，缺乏独立财产；且公司账簿与股东赵某伟名下“帮帮算算”账簿发生混同，导致ZL公司财产记录不实；林、赵二人将公司的赢利当做自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产。ZL公司两名实际控制人产生纠纷之后，林某义、赵某伟两位实际投资人均利用自己的职务便利控制或转移公司财产，财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础。从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某义之弟林某礼进入该公司并与林某义、赵某伟平分红利而未进行股东变更等情况看，ZL公司内部无独立的管理机构且管理混乱。因此，ZL公司法人人格实质上已趋于形骸化，即公司与林某义、赵某伟两位实际投资人相混同，使ZL公司成为两位股东的另一个自我，或成为其运作工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。综上，ZL公司虽依照《公司法》的相关规定在工商行政管理部门注册登记、向税务部门领取税务登记证、存在正常的经营活动并依法纳税，在公司法上具备了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，不具备法人人格的实质要件。因此，不能以公司法上有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某伟的相关行为。
其次，ZL公司也不是合伙企业，而是林、钟二人因投资设立的性质类似于个人合伙的经济组织。根据《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙的形式实际上被分为合伙（包括个人合伙和法人型合伙）和合伙企业。根据日新修订《合伙企业法》的规 定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙企业又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，林某义、赵某伟二人为共同销售林某义设计的软件及提供相关服务，虽有共同出资，并共同经营和管理，共享收益、共担风险，但因ZL公司财产同个人财产混同，公司账户同个人账户混同，公司账簿因与“帮帮算算”账簿混同而记录不实、内部管理混乱等因素，其不具备法律意义上合伙企业应有的财务、管理制度，导致ZL公司不具有可支配的财产及独立的管理机构，所得收益也被林、钟二人随意支配，公司财产也被林、赵二人利用自己的权利或便利控制或个别工作人员只从事辅助工作，所得收益也由两人随意支配。ZL公司法定代表人杨某柳和另一股东赵某娣分别为林某义的亲属和赵某伟的母亲，杨某柳、赵某娣二人虽然在名义上分别持有ZL公司60％和40％的股份，但并不负责转移。换言之，ZL公司是林、赵为了共同投资设立的类似于个人合伙的经济组织，其二人对ZL公司的财产是共同共有关系。
因此，ZL公司虽注册登记为有限责任公司，但并不具备有限责任公司，乃至合伙企业成立的实质要件，也就不具有非法人组织的组织性，更不具备法人人格，其实质应为林、赵二人为共同投资而对ZL公司共享财产所有权。
（2）（2016）黑0321刑初15号：被告人李某某系依法登记的鸡东县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，鸡东县鑫达煤矿不是合伙企业。即使广源公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫达煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。故公诉机关指控的事实没有确实充分的证据佐证，且不符合职务侵占罪主体、客体及主客观方面的构成要件的要求，其指控的罪名不能成立。李某某及其辩护人提出的李某某没有侵占“本单位财物”，不具备犯罪客体要件，其行为不构成职务侵占罪的意见符合本案事实，予以采纳。
5.1 主要辩点：合作关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格。
5.2 参考文书：（2015）秦刑终字第372号《刑事判决书》。
5.3 裁判理由：本罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位的人员。非公司人员不符合本罪的主体要件。从上诉人张某甲与如源公司签订的《合作协议合同》内容看，张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系；另一方面张某甲自己也生产销售速冻蔬菜类食品，如源公司为张某甲个人加工相关产品提供场地服务，更加体现二者之间的地位平等性；如源公司对张某甲自带的四个工人无管理权，张某甲不享受如源公司的社会福利待遇，也充分说明如源公司与张某甲之间无隶属关系。判断张某甲与如源公司之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在管理与被管理的实质要件，而不能局限于形式要件，张某甲在公司生产、销售上有着充分的自主空间，如源公司员工虽称张某甲为副总经理，并不能否定双方合作的性质，此为张某甲与如源公司之间便利合作之需要。综上，张某甲属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与如源公司权利义务明确。
6.1 主要辩点：承包关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格。
6.2 参考文书：（2014）长刑再字第3号
（2014）泰中刑再初字第0001号
（2015）依刑重字第1号
6.3 裁判理由：
（1）（2014）长刑再字第3号：绒革厂与汇源公司关系不清。绒革厂系独立核算、自负盈亏企业，实行厂长负责制，且双方曾签订承包协议，约定雷双春定额上缴利润，雷双春作为厂长有较大的自主决策权；日双方签订的协议使汇源公司和绒革厂的关系是否为上下级单位，更加不明晰。
（2）（2014）泰中刑再初字第0001号：周余强与正太集团之间签订了承包经营协议，是平等的民事主体，且周余强侵占的财产属于其个人所有，因此，周余强的行为不构成犯罪。本案的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，也不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。
（3）（2015）依刑重字第1号：被告人与被害单位签订承包了车间合同，可以证实被告人与被害单位存在承包关系，双方系平等的民事主体关系，即被告人不是被害单位的人员。
7.1主要辩点：挂靠人员不是被害单位的人员，主体上不适格。
7.2 参考文书：（2013）武刑初字第52号
7.3 裁判理由：对于挂靠于被害单位的项目部，由于被害单位并没有对项目部投入人力、物力，项目部也未与被害单位有任何的帐目往来关系，所以项目部实行的是独立核算，自负盈亏，与被害单位并非缔属关系，即项目部不属于被害单位的组成部分。被告人是项目部的人员，不是与项目部存在挂靠关系的被害单位的人员，不是职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”的人员。
8.1 主要辩点：借用公司名义与他人合伙经营，并不属于公司人员，主体上不适格。
8.2 参考文书:(2000)一中刑终字第2210号裁定书
8.3 裁判理由：本院认为，原审被告人王某X与他人借用北京市F商贸中心名义进行合伙经营，并不具有上述公司人员的身份，故认定原审被告人王某X具备职务侵占罪的主体身份，缺乏事实和法律依据，其侵吞资金的行为所侵犯的是合伙人的利益而非北京市F商贸中心的利益，故亦不符合职务侵占罪的客体要件。原审被告人王某X的行为不构成职务侵占罪。
9.1 主要辩点：证据不足以证明嫌疑人属于被害单位的，适用疑点利益归于被告的原则，认定嫌疑人主体上不适格。
9.2 参考文书：（2016）黑01刑再8号
9.3 裁判理由：孟丽平始终不供认其为雷盟公司员工，卷内没有孟丽平受聘于雷盟公司的聘书或协议，亦没有孟丽平在雷盟公司领取工资签名、工作中的签字等书证予以佐证。虽然雷盟公司提供了2005年3月至2006年12月工资支付明细表，但该明细表中只有“孟丽平”名章，无孟丽平本人签字，且为复印件，不能作为证明孟丽平为雷盟公司营业员的证据，故原审认定被告人孟丽平为雷盟公司营业员、雷盟公司北京分店负责人的事实不清，证据不足，依据本案现有证据不能认定孟丽平构成职务侵占罪。
二、嫌疑人主观上没有犯罪故意
10.1 主要辩点：通过发包林地，来清偿经嫌疑人手为被害单位支出所垫付的各种款项，不认定为其有主观上具有犯罪故意。
10.2 参考文书：（2016）黑1223刑初1号
10.3 裁判理由：张某在发包拥军村557.5亩退耕还林地过程中，从通过召开党员、村民代表会议来议定发包价格和年限、联系其他有承包意愿的人，试图对外发包以及意图用其在拥军村的存款为吕某抵顶退耕还林地承包费来看，其真实目的就是想通过发包林地，来清偿经其手为拥军村支出所垫付的各种款项。综上，根据现有证据，无法证实被告人张某存在非法侵占557.5亩退耕还林补贴款物的主观故意。
11.1 主要辩点:嫌疑人与被害单位存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的。
11.2 参考文书：（2007）榕刑终字第795号裁定书
11.3 裁判理由：本案中，行为人讨薪未果，反被殴打；两行为人在将车开到河南后，与游某云之间就返还被扣工资问题有过协商，据此即可认定双方存在债务纠纷，二审对此进行了确认。若行为人与所在单位间存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的。
12.1 主要辩点：涉案资金用于公司正常业务，没有非法占为己有，不能认定其主观上具有犯罪故意。
12.2 参考文书：（2011）连刑初字第152号
12.3 裁判理由：被告人雷某以虚列、虚增员工工资，虚增工程款获取资金和领取费用、借款、周转金都是用于公司正常业务，并没有非法占为己有，且公诉机关未能就雷某获取公司资金后的走向予以说明。根据连城恒益公司资金往来结算的实际情况：雷某与公司的往来款由童某某和公司结算，各股东的往来账均是童某某和公司结算，公司能证实被告人雷某从公司获取资金后均用于公司事务。因此公诉机关认为被告人雷某非法侵占、挪用公司资金缺乏证据，不予采纳。
13.1 主要辩点：现有证据不能证明上诉人庄某某具有非法占有公司财产的主观故意，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定嫌疑人主观上具有犯罪故意。
13.2 参考文书：（2011）宁刑再终字第4号
（2014）锦刑二终字第00130号
（2014）临刑初字第331号
13.3 裁判理由：
（1）（2011）宁刑再终字第4号：原审上诉人宁灵生在取得和成公司134万元转让款后，曾将该情况发函告知股东何某甲，并与其他股东在一起算过账，没有证据证明其有隐瞒和成公司已转让和逃避公司债权债务清算的行为，不能确认原审上诉人宁灵生具有非法侵占和成公司转让款的主观故意，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不能认定原审上诉人宁灵生的行为构成职务侵占罪。
（2）（2014）锦刑二终字第00130号：现有证据不能证明上诉人庄某某具有非法占有公司财产的主观故意。根据卷中材料记载，本案辽G90030号面包车车籍档案所记载的车主名称是马某某，马某某将车连同该车的所有购置票据及身份证复印件均交给庄某某，庄某某处分该车时是否明知该车是公司财产，依现有证据无法证实。
（3）（2014）临刑初字第331号：公诉机关提供的证据仅能证实被告人徐益将公款用于消费，并具有掩盖犯罪的目的，被告人用公款进行消费的同时，也将自己的钱存入公诉机关指控的银行账户内，现有证据无法证实被告人非法占有公款的主观故意。公诉机关指控的罪名不正确，不予支持。被告人及辩护人发表的该辩解、辩护意见予以采纳。
三、客观上，嫌疑人并没有实施非法占有单位财物的行为，或者现有证据不足以证明嫌疑人有犯罪行为
14.1 主要辩点：嫌疑人没有利用被害单位的资源与其进行交易的行为不属于职务侵占罪的犯罪行为。
14.2 参考文书：（2005）庐刑初字第23号
14.3 裁判理由：被告人朱某某在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。被告人朱某某从天某公司领取原料款有事实依据，被告人朱某某在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。
15.1 主要辩点：鉴定意见和会计账本显示被告人的未入账支出大于收入，证明嫌疑人不具有侵吞款项的犯罪行为。
15.2 参考文书：（2014）壶刑初字第24号
浙金刑再终字第1号
15.3 裁判理由：
（1）（2014）壶刑初字第24号：公诉机关指控被告人韩某某犯职务侵占罪所提供的帐册和司法鉴定意见书仅反映被告人韩某某任职期间的部分账目，不能全面客观地反映被告人韩某某任职期间收支情况，所得出结论不客观、全面，不具有证明力；部分证人证言、收据及起诉贪污、侵占的数额与查明的事实不符。被告人在任职期间未入账的支出大于收入，不仅不能证明被告人存在侵吞款项的行为，还可能存在垫付款项的行为。
（2）（2014）浙金刑再终字第1号：从案发后对李某担任义乌市江东街道九联村旧村改造财务出纳期间的账目的三次审计、一次核查情况看，虽然每次审计、核查的期末最终数额不同，但有三次结果期末结余金额均为负数，也就是九联村旧村改造支出大于收入。据此，不能排除李某担任九联村旧村改造出纳期间可能存在垫款的事实。
16.1主要辩点：“利用职务之便”存疑，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定其具有职务侵占罪的客观行为
16.2 参考文书：（2015）穗中法刑二终字第511号
（2017）鄂02刑终150号
16.3 裁判理由：
（1（2015）穗中法刑二终字第511号）邱某辩称其是广荟商贸公司业务经理，只负责市场推广，不负责财务。其辩解有广荟商贸公司出具的证明、被害人郭某丁陈述、及吴某等证人证言相印证。唐某乙、陆某乙称邱某是广荟商贸公司老板，与郭某丁是夫妻关系，货款可直接打给邱某的说法，相对理据不足。故本案邱某是否具备侵占货款的职务之便存疑。
（2）（2017）鄂02刑终150号：原判作出的关于“2010年上半年至2013年1月期间，被告人刘富河在担任汪武颈村村支书期间，利用职务之便，为修建汪武颈村王悬组公路收王某甲修路工程保证金6万元不作村里收入，经本院审查，现有证据之间尚无法形成完整的证据锁链，所证内容缺乏其他证据予以充分印证，故原判作出的此项事实认定及职务侵占罪的判定事实不清，证据不足，本院不予确认。
17.1主要辩点：被害单位自身的行为不能归责于嫌疑人。
17.2 参考文书：(2007)桂刑再字第12号
（2014）泰刑再初字第0002号
17.3 裁判理由：
（1）(2007)桂刑再字第12号：对于指控杜某某侵占公司货款476117元的事实，经二审查明有证据证实北海Y公司在销售信控机时，由于该产品当时使用的商标、包装均系深圳R公司的名称，故用深圳R公司的名义生产和销售，该行为为法人行为而非个人行为。
（2）泰刑再初字第0002号：被告人颜某虽为农机站工作人员及加油站站长，但同时其也是加油站的实际承包人吴某的丈夫，泰兴市河失镇人民政府与颜某商谈转让加油站及签订转让协议过程中，农机站站长燕某多次参与。在日与泰兴市河失镇人民政府签订的协议书中，颜某和吴某作为乙方代表共同签字，可以认为颜某是作为实际承包人吴某丈夫的身份参与谈判并签字的。农机站作为加油站的发包方，也是加油站注册登记的所有权人，站长燕某多次参与转让加油站的商谈事项，其也参与过农机站与吴某承包经营协议的签订。农机站站长燕某签名并加盖单位公章的见证行为，可以视为代表农机站的职务行为。因此，泰兴市人民检察院指控被告人颜某利用职务便利的事实及法律依据不足。
18.1 主要辩点：嫌疑人虽属于被害单位的法定代表人，但未实际参与公司运营，现有证据证明其不存在指挥、教唆他人侵占公司财物行为，不构成犯罪
18.2 参考文书：（2016）晋11刑终362号
18.3 裁判理由：上诉人薛某甲利用其担任山西吕梁盛瑞煤业有限公司执行董事的职务便利，将该公司的兼并款24.5万元占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。现有证据无法证明原审被告人薛某乙在薛某甲侵占上述24.5万元的过程中有指使、帮助或直接实施等行为，不能证明原审被告人薛某乙的行为构成职务侵占罪。
19.1：主要辩点：涉案数额未达到法定追诉标准，或现有证据无法证明涉案数额达到法定追诉标准
19.2 参考文书：（2013）东刑初字第192号
（2014）长刑再字第3号
（2016）鄂0682刑初116号
（2017）黑07刑终7号
19.3 裁判理由：
（1）（2013）东刑初字第192号：依据现有证据无法查明房某某职务侵占的具体数额。首先，房某某将某某石料厂部分股权转让给刘某甲时，房某某个人财产及某某石料厂的资产占转让价格的比重，没有相关证据证实；其次，房某某归还某石料厂原欠款及办理相关证件是用房某某个人财产还是某石料厂财产来办理的，没有相关证据证实；第三，房某某对其代为偿还某石料厂原债务的数额及办理采矿许可证的花费数额有异议且提出具体支付项目，没有证据予以核实；第四，房某某、解某、孙某对房某某入伙后房某某所占合伙份额各执一词，无法确定。故，对公诉机关指控房某某犯职务侵占罪，不予认定。辩护人提出的该指控事实不清，证据不足的辩护意见成立，予以采纳。
（2）（2014）长刑再字第3号：指控侵占数额不清。原审审计采用证据不全，缺少1997年、1998年财务收支情况，定案的证据不充分，认定侵占数额不准确。综上，认定雷双春犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控雷双春犯职务侵占罪不能成立。
（3）2016）鄂0682刑初116号：被告人杨天成利用职务上的便利，将村集体土地非法占为己有并出售获利49500元，事实清楚，证据确实、充分，但根据日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点按照贪污罪相对应的数额标准的二倍即6万元执行。故本案中杨天成犯罪数额未达到职务侵占罪的立案标准，公诉机关指控被告人杨天成犯职务侵占罪的罪名不能成立。
（4）（2017）黑07刑终7号：关于检察机关指控及原审法院认定程玉洁犯职务侵占罪的相关证据存在瑕疵，未予审计程玉洁个人财产是否与**木业资金存在混同的情况，资金权属不明，现有证据尚不能充分证实职务侵占罪的犯罪数额。因此，在犯罪构成要件存疑的情况下，本院不予认定，故原公诉机关指控职务侵占罪不成立。程玉洁及其辩护人提出不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见予以采纳。
20.1 主要辩点：被害单位没有损失，或者无证据证明被害单位有损失，嫌疑人不构成犯罪。
20.2 参考文书：（2015）佛顺法刑初字第1649号
（2011）晋刑再字第11号
20.3 裁判理由：
（1）（2011）晋刑再字第11号：晋中分公司是否损失货款应由会计账簿的记载与实际出货收款的相关单据作为依据，仅依据公安机关对王建华、李建卿的询问笔录和不能提供完整出货与收款凭据的晋中分公司和平遥销售站的会计账簿，即认定存在货款损失的事实，证据不够充分。
（2）（2015）佛顺法刑初字第1649号：现有证据可以证实麦某私下安排人员以黄某的名义操作自诉人的两台大切机，并收取加工费人民币68150元，但由于麦某在私下操作两台大切机期间，一直照常在为公司生产、加工石材，照常发货，其收取加工费的同时也付出了相应的劳务，现有证据无法证实麦某有非法占有的故意，也无法证实自诉人的具体损失，因此，自诉人控告麦某的该行为构成职务侵占罪，缺乏理据，本院亦不予认定。
结束语：本文绝大部分内容是笔者通过裁判文书网、无讼、法宝等网站搜寻案例进行总结整理，部分裁判要旨来自王如僧律师《职务侵占罪”无罪判决27条裁判要旨》，转载请注明出处，谢谢。
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