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关于国有企业以非公开协议增资出具法律意见书的要点
16:17&&来源：彭贤静
关于国有企业因建立战略合作伙伴或利益共同体需要以非公开协议增资出具意见书的要点
作者：彭贤静 ，贵州君跃
《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会财政部令第32号）（以下简称&32号令&）于日公布实施，在32号令施行之前，涉及国有企业增资行为的主要依据为日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称&《企业国有资产法》&）。
根据《企业国有资产法》第三十一条的规定&国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定&，对于国有独资公司增资的方式主要由履行出资人职责的机构决定；根据《中华人民共和国》第六十五条的规定，国有独资公司，由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责（实践中一般为国资委或政府下属的国资公司）；根据《企业国有资产法》第三十三条的规定，对于国有资本控股公司、国有资本参股公司的增资，根据公司章程的规定，由其股东会、股东大会或董事会决定。
因此，在32号令施行前，国有企业的增资行为，因国有资本所占股权比例的差异会有不同的决策程序，国有独资公司进行增资是采取协议增资或在产权交易中心公开进行由国资监管机构决定；国有控股、国有参股企业的增资由公司内部决策机构决定。在32号令实施以后，对于国有企业的增资行为，国有独资、国有控股或是实际控制企业的增资均以在产权交易中心公开进行为原则，协议增资的方式为例外。而对于国有参股公司的增资，在32号令中没有就其增资方式进行规定，应按照《企业国有资产法》第三十三条的规定，根据公司章程的规定，由其股东（大）会或董事会决策。本文主要就32号令施行后，根据笔者所办理的一个关于某国有企业因建立战略合作伙伴或利益共同体需要进行协议增资方式出具法律意见书项目，就国有企业非公开协议增资的具体操作及法律意见书出具事宜进行分析。
一、确定国有企业的增资行为是否属于可非公开协议增资的情形
根据32号令第四十五条的规定&以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。&
在判断是否属于可以非公开协议增资情形，需要根据32号令的规定进行核查。在笔者办理的该国有企业增资项目中，因该被增资企业（目标公司）向本所提供了同级人民政府关于被增资企业（目标公司）引进该投资方的战略需要的会议纪要，因此认定该企业的本次增资行为属于国有企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要而可以进行非公开协议增资的情形。
据此认定的理由为，根据32号令的规定，非公开协议增资需要报国资监管机构批准，导致国家不再拥有所出资企业的控制权的，需要报同级人民政府批准。可见，对国有企业非公开协议增资方式的批准机构为国资监管机构及同级人民政府。出具的法律意见书是企业报送国资监管机构批准非公开协议增资的必备文件，同级人民政府作为被增资企业的出资人，其既已在会议纪要中明确了所引入的投资者为建立战略合作伙伴或利益共同体的需要，律师将其出具的会议纪要作为判定属于可采取非公开协议增资的情形及出具法律意见书的依据符合32号令的规定。
二、明确可以进行非公开协议增资后，需要开展的工作流程
1. 增资企业与投资方就增资事项签订《战略合作协议》，明确合作的主体、内容等框架事项。
2.增资企业就公司资产情况委托资产评估机构进行评估，以作为增资价格确定的依据。
3. 增资企业与投资方就公司资产评估确定的价格进行谈判，确定增资金额、增资价款、支付方式等。
4. 核查投资方的主体资格，是否具备相应的投资主体资格。
5. 核查投资方关于对增资企业的增资是否依照公司章程取得了其内部有权机构（董事会、股东会等）的批准。
6. 核查增资企业是否依照公司章程取得了其内部有权机构（董事会、股东会等）的批准。
7. 增资企业与投资方就增资事项签订《增资协议》，对增资的具体事项进行明确。
8. 律师事务所就非公开协议增资事宜出具法律意见书。
9. 增资企业将增资的有关文件报送国有资产监督管理机构及本级人民政府（因增资使国家不再拥有所出资企业控股权的）批准。
三、律师就国有企业非公开协议转让出具法律意见书的要点
1. 本次增资行为的法律依据，如《企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等。
2. 本次增资的事实依据，如取得的工作底稿有哪些。
3. 增资企业、投资方的主体资格，各方是否具备进行增资扩股的主体资格。
4. 增资企业、投资方是否根据其公司章程的规定就增资事宜取得了内部有权机构（董事会、股东会）的批准。
5. 该增资事项采取非公开协议增资的方式是否符合32号令关于非公开协议增资方式的规定。
6. 各方是否就增资事项签订了《增资协议》，增资协议的各条款约定是否符合、公司法的相关规定。
7. 结论意见。
以上为国有企业非公开协议增资的法律意见书要点，根据32号令的规定，还有因国有资本布局结构调整需要进行非公开协议增资、重大资产转让、企业产权转让均可参照该流程出具相应的法律意见书。
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问答题案例分析题
案情：国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人虽(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。
2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。
2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。
川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？ 无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员......
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1.公司增资应依据何种标准认定？
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将变更工商登记作为公司增资行为的效力标淮也存在值得商榷之处。首先，从我国《合同法》的规定来看，公司增资属于公司与出资人之间意思自治的行为，因此只要当事人真实意思表示一致且没有违背法律的禁止性规定，对其效力就应予以肯定；此外，从我国《公司法》的规定来看，履行工商登记手续具有公示作用而并非公司增资行为的生效要件，公司增资后如不进行工商变更登记，不影响出资人实际取得公司的股东资格和股东权利；笫三，工商登记属于国家对公司的行政管理手段，而公司增资行为属于公司自治的范畴，如果将变更工商登记作为公司增资行为的效力标准，就将与公司自治原则的基本要求会发生冲突。
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2.在增资协议的履行过程中，公司拒绝就新股东变更工商登记和章程记载事项是否属于公司的违约行为？
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3.出资人向公司履行出资义务后是否有权解除增资协议？
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情况一：出资人向公司出资以后尚未取得公司股东资格，则有权依法解除增资协议。
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