关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释 - 塔河法院网
　　　　　　　　　　　　
关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释&&为正确审理融资租赁合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。&&&&一、融资租赁合同的认定及效力&&&&第一条&&人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。&&&&对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。&&&&第二条&&承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。&&&&第三条&&根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。&&&&第四条&&融资租赁合同被认定无效，当事人就合同无效情形下租赁物归属有约定的，从其约定；未约定或者约定不明，且当事人协商不成的，租赁物应当返还出租人。但因承租人原因导致合同无效，出租人不要求返还租赁物，或者租赁物正在使用，返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的，人民法院可以判决租赁物所有权归承租人，并根据合同履行情况和租金支付情况，由承租人就租赁物进行折价补偿。&&&&二、合同的履行和租赁物的公示&&&&第五条&&出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务，承租人因下列情形之一拒绝受领租赁物的，人民法院应予支持：&&&&（一）租赁物严重不符合约定的；&&&&（二）出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未交付的。&&&&承租人拒绝受领租赁物，未及时通知出租人,或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失，出租人向承租人主张损害赔偿的，人民法院应予支持。&&&&第六条&&承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。&&&&第七条&&承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。&&&&第八条&&出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。&&&&第九条&&承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：&&&&（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；&&&&（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；&&&&（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；&&&&（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。&&&&第十条&&当事人约定租赁期间届满后租赁物归出租人的，因租赁物毁损、灭失或者附合、混同于他物导致承租人不能返还，出租人要求其给予合理补偿的，人民法院应予支持。&&&&三、合同的解除&&&&第十一条&&有下列情形之一，出租人或者承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：&&&&（一）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且双方未能重新订立买卖合同的；&&&&（二）租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物的；&&&&（三）因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。&&&&第十二条&&有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：&&&&（一）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；&&&&（二）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；&&&&（三）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；&&&&（四）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。&&&&第十三条&&因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。&&&&第十四条&&当事人在一审诉讼中仅请求解除融资租赁合同，未对租赁物的归属及损失赔偿提出主张的，人民法院可以向当事人进行释明。&&&&第十五条&&融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因而解除，出租人要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿的，人民法院应予支持。&&&&第十六条&&融资租赁合同因买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销而解除，出租人根据融资租赁合同约定，或者以融资租赁合同虽未约定或约定不明，但出卖人及租赁物系由承租人选择为由，主张承租人赔偿相应损失的，人民法院应予支持。&&&&出租人的损失已经在买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，应当免除承租人相应的赔偿责任。&&&&四、违约责任&&&&第十七条&&出租人有下列情形之一，影响承租人对租赁物的占有和使用，承租人依照合同法第二百四十五条的规定，要求出租人赔偿相应损失的，人民法院应予支持：&&&&（一）无正当理由收回租赁物；&&&&（二）无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；&&&&（三）因出租人的原因导致第三人对租赁物主张权利；&&&&（四）不当影响承租人对租赁物占有、使用的其他情形。&&&&第十八条&&出租人有下列情形之一，导致承租人对出卖人索赔逾期或者索赔失败，承租人要求出租人承担相应责任的，人民法院应予支持：&&&&（一）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人的；&&&&（二）承租人行使索赔权时，未及时提供必要协助的；&&&&（三）怠于行使融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的；&&&&（四）怠于行使买卖合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的。&&&&第十九条&&租赁物不符合融资租赁合同的约定且出租人实施了下列行为之一，承租人依照合同法第二百四十一条、第二百四十四条的规定，要求出租人承担相应责任的，人民法院应予支持：&&&&（一）出租人在承租人选择出卖人、租赁物时，对租赁物的选定起决定作用的；&&&&（二）出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或者租赁物的；&&&&（三）出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或者租赁物的。&&&&承租人主张其系依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，对上述事实承担举证责任。&&&&第二十条&&承租人逾期履行支付租金义务或者迟延履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的，人民法院应予支持。&&&&第二十一条&&出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。&&&&出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。&&&&第二十二条&&出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。&&&&前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。&&&&第二十三条&&诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。&&&&承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。&&&&五、其他规定&&&&第二十四条&&出卖人与买受人因买卖合同发生纠纷，或者出租人与承租人因融资租赁合同发生纠纷，当事人仅对其中一个合同关系提起诉讼，人民法院经审查后认为另一合同关系的当事人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼。&&&&承租人与租赁物的实际使用人不一致，融资租赁合同当事人未对租赁物的实际使用人提起诉讼，人民法院经审查后认为租赁物的实际使用人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼。&&&&承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、索赔等买卖合同权利的，人民法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。&&&&第二十五条&&当事人因融资租赁合同租金欠付争议向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间为两年，自租赁期限届满之日起计算。&&&&第二十六条&&本解释自日起施行。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（法发〔1996〕19号）同时废止。&&&&本解释施行后尚未终审的融资租赁合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。&
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裁判文书>&>&>&>(2018)赣0983民初3232号
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案例标题：原告万载县福?????有限公司诉被告凌某某民间借贷纠纷立案案由为融资租赁合同纠纷一案
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审理机构：江西省高安市人民法院
江西省高安市人民法院
案号：（2018）赣0983民初?号文书类型：(2018)赣0983民初3232号
审结日期：审理程序：
审理人员：左功雄;谢思娇;
原始文档：无&
江西省高安市人民法院
(2018)赣0983民初3232号
（2018）赣0983民初?号
原告万载县福?????有限公司,住：???,统一社会信用代码：913609?????916795l。法定代表人王空军,系该公司经理。委托代理人谌某,江西筠泉律师事务所律师,代理权限：特别授权。被告凌某某,男,????年??月??日出生,汉族,广东省阳春市人,住广东省阳春市,原告万载县福?????有限公司（以下简称原告）诉被告凌某某（以下简称被告）民间借贷纠纷（立案案由为融资租赁合同纠纷）一案,本院于????年??月11日立案受理后,依法由审判员左功雄独任审判,公开开庭进行了审理,原告委托代理人谌某到庭参加诉讼,被告凌某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：????年??月3日,被告凌某某与原告万载县福?????有限公司签订了一份《汽车融资租赁合同》,被告从原告处融资购买了赣ｃ×××××车辆用于营运,被告在合同签订时向原告借款206000元,并约定月息按1分计算。后因被告违约,未按约定履行还款义务,原告迫于无奈依据合同约定收回车辆并按照市场价对外进行了了转让。经结算,截止????年??月2日,在扣除车辆转让款90000元后,被告仍欠原告101839元。现因被告怠于履行还款义务,原告为维护自身的合法权益,特诉至贵院,请贵院依法裁处！被告凌某某没有提交答辩意见,亦未提供相关证据材料,视为自动放弃诉讼权利,其应承担不利后果。经审理查明：????年??月3日,原、被告签订了汽车融资租赁合同、车辆挂靠合同、且被告向原告出具了借条、承诺书、授权委托书,依照合同约定原告向被告提供借款……(本文书还有1456字未显示)
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原告万载县福?????有限公司诉被告凌某某民间借贷纠纷立案案由为融资租赁合同纠纷一案湖南日报《社情民意》
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投诉主题：揭开上海易鑫融资租赁有限公司黑幕
标签：其他&&上海易鑫融资租赁有限公司&
我叫过冬冬，安徽人，在2017年的2、3月份在无锡做了一笔贷款，上海易鑫融资租赁有限公司，一直以来都是按时还款，6月的还款期超过了3天才还上，可是他们公司来吧我车开走了，并且是打电话威胁我说要违约金43000托车费10000个人劳务费1000等等一共要求我带好60050现金去苏州给他们，我拒绝了之后发生了巨大的变化，上海易鑫融资租赁有限公司突然就转变了，说他们没有拿我车，并且要求我赔偿他们本金和利息，我说可以解除合同，同意给钱，但是我要看到车才会给钱，他们不同意 说车子不是他们拿的要去法院起诉我，这几天打电话告诉我要去法院起诉我了，我该怎么办？谁能帮帮我，为什么这样的公司能在国家这么的大胆存活着，为什么政府都不管我们这些人，为什么派出所不管我，一边陌生人让我给他16万才会给我车，一边上海易鑫融资租赁有限公司让我给他22万解除合同自己去找车，他们说2018年的2月初就会去法院起诉我，强制剥夺我的财产，跪求政府部门管管我的事，此事如有半句假话愿意承担一切的法律责任！
网友评论（共1条）
你给你的电话可以留下吗？
评论者：段晓莉 &
17:16 & 第1楼
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【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答
作者：之家哥
摘要：网贷之家小编根据舆情频道的相关数据，精心整理的关于《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答》的相关文章10篇，希望对您的投资理财能有帮助。
《【投稿】合同纠纷法院审判疑难问题解答》 精选一近期有幸受邀参加16年收结案数稳居西北五省区第一，也是宁夏法院审判执行工作的“晴雨表”和“风向标”——宁夏兴庆区人民法院组织的商事审判研讨会，就租赁相关的七大疑难问题，结合团队办案经验提出了解决建议。本次研讨会还邀请了银川市中级人民法院、宁夏高院的领导和主法官，以及各大银行、和经销商代表参加会议。由于融资租赁的议题（由兴庆区法院主办融资租赁案件的李海波法官所总结）非常接地气，毫不避讳的对目前融资租赁纠纷中面临的问题做了总结，一问一答间非常有启发意义。所以我们认为有必要把这次研讨会的议题和本律师团队的解答分享给大家，希望引起大家的关注和进一步的探讨。问题一：以家用汽车消费为目的的融资租赁合同纠纷日渐增多，融资额较小，客户准入门槛低、违约率高、送达困难。解决方案：1、关键词：违约率高 送达难2、解决建议：（1）违约率高的问题，本质上是企业和问题，进而形成不良的溢出效应。建议通过向宁夏汽车流通行业协会等单位提出司法建议的方式解决；（2）送达难的问题，本质上是技术问题，且目前已有《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》指出了解决办法，建议通过积极引导当事人在签订民商事合同时，与相对方约定送达地址。比较成熟的做法，可参照重庆市高级人民法院给律协发函，由律师在具体的文书起草中约定送达地址，参与到破解送达难、降低诉累的工作中来。3、法律依据：《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》7、对审判执行工作中发现的下列问题，人民法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议，必要时可以抄送该单位的上级机关或者主管部门：（1）涉及经济社会发展重大问题需要相关方面积极加以应对的；（2）相关行业或者部门工作中存在的普遍性问题，需要有关单位采取措施的；《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》3. 完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。当事人起诉或者答辩时应当依照规定填写送达地址确认书。积极运用电子方式送达；当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。充分利用中国审判流程信息公开网，建立全国法院统一的电子送达平台。完善国家邮政机构以法院专递方式进行送达。4、参考资料：（1）重庆市高级人民法院关于在民商事合同中约定送达地址的司法建议书 （渝高法建〔2016〕5 号）（2）任立华律师团队之前为客户制作的《及诉讼文书送达地址确认书》；（3）王建华、王欣：《关于在合同类纠纷当事人中推行送达地址事先确认的可行性分析——以类合同为切入点》，载台州市椒江区人民法院官网。问题二：承租人对融资租赁合同的法律关系及各方权利义务认识不清，如出租人与承租人在签订正式融资租赁合同前，一般会签订设备销售合同，容易使承租人误认为双方为买卖合同关系，承租人往往以设备存在质量问题拒付租金。解决方案：1、关键词：融资租赁合同 设备销售合同 误认 拒付租金2、解决建议：该问题本质上是事实认识和法律认识错误，如果不存在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的4种情形，建议主审法官通过释明权来告知当事人的抗辩权不足以免除按时支付租金的义务，避免诉累。3、延伸问题：客户与经销商设备销售合同以及客户与融资租赁公司融资租赁合同并存情况下的定性之争在实践中大量存在，出卖人（经销商）和客户达成购销意向，为了锁定客户先签订买卖合同并收取部分款项，然后再由融资租赁公司提供信用销售支持，由出卖人、出租人、承租人另行签订三方买卖合同和融资租赁合同。这时候就存在该融资租赁合同的定性问题。对此，我们认同上海高院的意见，根据承租人支付全部或部分价款后这一大前提，根据租赁物是否实际交付做不同的认定；(1)如果租赁物已经交付，且未做所有权保留，则融资租赁合同按照借款法律关系处理；（2）如果租赁物未交付，或已交付但做了所有权保留，则应视为成立新的三方买卖合同和融资租赁合同，替代、变更原买卖合同，融资租赁合同应认定为有效。4、法律依据：《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条 出租人有下列情形之一，导致承租人对出卖人索赔或者索赔失败，承租人要求出租人承担相应责任的，人民法院应予支持：（一）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人的；（二）承租人行使索赔权时，未及时提供必要协助的；（三）怠于行使融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的；（四）怠于行使买卖合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的。上海高院《融资租赁纠纷案件中的若干法律适用问题探讨》一、涉动产的融资租赁合同纠纷案件中，如承租人先与出卖人签订买卖合同并已支付全部或部分价款，此后出卖人、出租人、承租人另行签订三方买卖合同和融资租赁合同，该融资租赁合同效力如何认定？观点一认为，应认定为名为融资租赁实为借款，并按借款法律关系处理。观点二认为，应区分承租人支付全部或部分价款后，租赁物是否实际交付作相应处理。【我们的倾向观点和理由】同意观点二。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。针对上述情形，实践中应作如下区分处理：1、若承租人支付全部或部分价款后，租赁物已经实际交付，合同亦未约定价款付清之前所有权保留归出卖人，则交付后所有权转移，承租人已经实际取得所有权，此时，三方买卖合同、融资租赁合同，应认定为名为融资租赁实为借款，并按照借款法律关系处理。2、若租赁物尚未实际交付，或租赁物虽已交付但原双方买卖合同约定付清款项前所有权保留归出卖人，此后三方另行签订买卖合同，出租人将货款支付给出卖人，出卖人将已经收取的承租人货款退还承租人，或融资租赁合同中约定将已经支付的货款扣抵首付租金、保证金，出卖人再根据出租人的指示将物交付给承租人，应视为成立新的三方买卖合同和融资租赁合同，替代、变更原买卖合同，融资租赁合同应认定为有效。问题三：实践中，普遍存在经销商代收代付租金的情况，该行为是无权代理、有权代理还是表见代理存在争议。解决方案：1、关键词：代收代付 无权代理 有权代理 表见代理2、解决建议：该问题的关键在于代理关系是否成立的认定。对此，建议优先判断有无合同约定，如果没有合同约定的，有无惯例或事后追认，如果都没有的则对代理行为的效力做否定性评价。3、案例评析：（1）宁夏回族自治区银川市中级人民法院：三井住友融资租赁（中国）有限公司与方秀锋、宁夏晟沃机械股份有限公司融资租赁合同纠纷民事二审判决书（(2016)宁01民终847号）法院判决主旨：代收代付系代理行为，即承租人依据相关合同向晟沃公司支付的部分租金，可以认定是向三井融资的付款，晟沃公司是否将代收款支付给三井融资，系三井融资与晟沃公司之间的法律关系，与被上诉人无关。相似案例：宁夏回族自治区高级人民法院：上诉人招银有限公司与被上诉人郭锐、宁夏晟沃机械股份有限公司融资租赁合同纠纷二审民事判决书（(2016)宁民终118号）（2）北京市第三中级人民法院：宁夏晟沃机械股份有限公司、孙建波与沃尔沃（中国）有限公司融资租赁合同纠纷二审民事判决书（(2017)京03民终5503号）法院判决主旨：代收代付不是代理行为，即孙建波并未提供充分有效的证据证明沃尔沃公司知晓并同意晟沃公司代为收取融资租赁款项，孙建波向晟沃公司交纳租金的行为对沃尔沃公司不发生效力。4、法律依据：《民法通则》第六十五条 民事法律行为的委代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。问题四：出租人以承租人违约为由要求支付全部已到期和尚未到期租金，但在诉讼的同时又通过其他方式收回设备。因收回设备具有解除合同的性质，一旦在诉讼过程中收回设备，便可能与原诉讼请求冲突。解决方案：1、关键词：支付全部租金 收回设备 解除合同2、解决建议：该问题的本质是出租人诉请确定及避免双重获益的问题。建议当查明出租人有收回设备这一事实后，主审法官通过释明权，要求依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。如果拒绝作出，则以实际查明的事实与其诉请矛盾予以驳回。3、参考案例：银川市兴庆区人民法院：卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司诉闫玲霞、刘建东、吴建立融资租赁合同纠纷一案（（2016）宁0104民再3号）4、法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条 出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。《合同法》第二百四十八条 承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。问题五：在出租人要求继续履行合同、支付全部租金并胜诉的情况下，出租人能否通过强制处置租赁设备以偿还欠款。解决方案：1、关键词：继续履行合同 支付全部租金 强制处置 冲抵欠款2、解决建议：合同有约定的依合同处置，无约定的通过法院处置。作为全额清偿式的融资租赁合同，租赁物作为“融物”的落脚点，是担保租赁实现的重要一环。因此，出租人主张继续履行合同和支付全部租金（应该包含留购价），就等于在全额回收租赁物的成本和利润，承租人作为对价也就取得了租赁物的所有权。基于此，在承租人无力偿还的情况下，用租赁设备冲抵欠款合乎缔约目的，至于方式则依据合法性和经济型原则确定即可。3、法律依据：《合同法》第二百四十三条 融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。第二百四十九条 当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。问题六：租赁期间未届满而出租人收回设备的情况下，如仅诉请解除合同、要求承租人支付收回租赁物之前的租金，不要求对租赁物及其残值进行处理，法院能否对租赁物及残值不做处理？如一并处理，对租赁物的残值如何确定？是在诉讼中确定，还是在执行中确定？解决方案：1、关键词：租期未届满 收回设备 解除合同 租赁物残值2、解决建议：该问题本质上是租赁物残值问题。建议尊重当事人处分原则，法庭可以释明；如果一并处理，则要看租赁物租赁期间届满租赁物是否归承租人所有，如果归出租人所有，就不涉及到残值清算问题。如果归承租人所有，则建议首先依合同约定；次之参照租赁物的折旧及到期残值来确定租赁物的价值；最后，如果上述方式严重偏离租赁物实际价值的，请求法院启动评估、拍卖程序。对于确定残值的时点，建议兼顾便利诉讼和止损原则确定。3、法律依据：《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条 当事人在一审诉讼中仅请求解除融资租赁合同，未对租赁物的归属及损失赔偿提出主张的，人民法院可以向当事人进行释明。第二十二条 出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。第二十三条 诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。4、参考文章：任立华：《租赁物残值清算的司法认定标准》，载高杉LEGAL。问题七：收回租赁物后，出租人未经承租人同意变卖租赁物，并以所得价款冲抵所欠租金。承租人如以变卖价格过低进行抗辩，法院对出租人变卖价格的合理性是否进行审查及如何确定合理变卖价格？解决方案：1、关键词：收回设备 变卖价款 合理性2、解决建议：该问题的本质是设备变现的合法性和合理性问题。建议有约定的依据约定判断；无约定的，除参照租赁物残值的清算方法（即问题6的解决建议）予以解决外，还可以参照《最高院关于买卖合同司法解释》第三十七条之规定进行处理。当行使取回权一方已通过向市场询价，或交由评估机构对价格进行评估等方式履行了对再次变卖价格合理性的判断，此时，如承租人仍然认为变卖的价格仍然远低于市场，举证责任则由承租人完全承担。3、法律依据：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条出卖人取回物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。（任立华，山东大学法学硕士，宁夏兴业律师事务所管理，零壹租赁作者，主要从事融资租赁和工程机械行业相关法律服务）阅读更多融资租赁相关内容，请点击零壹租赁《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答》 精选二精彩内容dofin.cn引语由于财务报表造假泛滥，人们对会计报表并不信任。随着经济环境改善，财务报表越来越引起人们的重视。特别是，受的影响，以及金融机构的控制，很难在金融机构融资，限制了社会。于是有人开始寻找表外融资的渠道。稍有一点租赁知识的人都知道，租赁分为经营性租赁和融资性租赁。两种不同的经营模式，执行不同的政策待遇。前者提供的是经营服务，后者提供的是金融服务。既：以融物的方式达到融资的目的。在国际上，创新经济逐步将经营性租赁和融资性租赁融合在一起，形成经营性融资租赁，并把这称之为融资租赁最高阶段，成为现代租赁的主要交易模式。主要特点是：既是经营性租赁的创新，也是融资租赁的创新。因此他的运做过程既包含了经营性租赁，又有融资租赁的成分。租赁物件的采购是由承租人选择，出租人购买后租赁给承租人。并不是所有的租赁物件都可以采用这种方式，目前所经营的租赁物件基本上是通用设备或大型交通运输工具。租金计算方法是按照物件购置融资资金的使用时间和计算出来的，并留有余值(尾款)，使用的是融资租赁计算技术，而不是象传统经营性租赁那样按照物件的使用时间计算租金。租赁物件的所有权最终处置没有定向，租赁结束后，租赁物件可以续租、留购或退租。租赁物件所有权可以转移给承租人，也可以不转移给承租人。租赁物件的、关税因涉及租赁物件是否转移以及承租人支付超过购置费一半以上费用的原因，采取分段支付。物件转移前，由原承租人和偿还租金同步支付。物件转移后如果继续租赁，由新的承租人和租金同步支付，直至租赁余值为“零”。在租赁物件最终归属不确定前，租赁是在出租人会计报表上，由出租人提取折旧，负责租赁物件的维修、保养。因为有经营性租赁的属性，承租人支付的全部租金都可以摊入经营费用。一般这种租赁模式应用在设备租赁上，承租人支付的租金远超过租赁物件购置成本的50%，没有特殊原因承租人最后都选择购买或续租，除非市场发生重大变化，很少有退租现象。好处是：这种运做方式最大的好处就是当承租人贷款规模饱和时，可以利用表外融资继续规模，还可以将一部分利润摊入成本。**之所以认可这种做法是从宏观的角度考虑的。当经济发展到一定程度，增长率会出现滞胀，这种租赁模式正好突破投资障碍。极大地发挥了租赁促进投资带动消费的。人们会认为承租规模饱和了，再给企业融资将增大风险，其实不然。首先规模限制是人为制定的，它是根据普遍原理设计的经济模型，推算的经验数据。对于具体行业是否正确，不得而知。第二租赁公司既然敢于开展这方面的业务，必然锁定了风险，决不会冒然行事干出对股东不负责任的事情。第三这类租赁项目通常属于通用设备，其余值的确定还会带来更多的经济效益。如果承租人支付大量租金后又不要设备，剩余的好处全归出租人，他们当然愿意承担这样的风险。其二，因为这种租赁模式不全是给承租企业融资的行为，况且还在一定程度上参与经营，因此对承租人过去的经营状态就不象直接融资租赁那么关心，企业融资难的问题可以通过融物解决。降低了企业融资(融物)的难题。这对解决难的问题非常有效。其三，租赁公司收益高了。除了融资收益外还要加一些经营服务的收益，如：帮助企业减税分享一定的利益;经营服务收益;收益等。其四，承租企业不需要关心租赁物件所有权和维修、保养方面的杂事。不需要更多的，以及资产管理费用的支出。一旦出现问题可以轻松退出行业，把有限的资金投入到更高收益的项目，还可以把租金摊入成本。以上是国际经验，在我国要开展这方面租赁业务还有一定难度。从合理的角度看：按照我国的《合同法》对融资租赁的定义是：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。在法律上并没有要求租赁物件所有权最终是转移还是不转移给承租人。在实际运做中，只有简单融资租赁才是在合同结束时将租赁物件所有权转移给承租人。然而我们过去使用的大多数融资租赁合同都有“租期结束后可以续租、退租或者留购字样”，在国外看来认为那是经营性租赁合同，我们当时并不理解其中的含义。按照《企业会计准则——租赁》对融资租赁的判定标准：“融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权最终可能转移，也可能不转移。”、“企业在对租赁进行分类时，应当全面考虑租赁期届满时租赁资产所有权是否转移给承租人、承租人是否有购买租赁资产的选择权、租赁期占租赁资产尚可使用年限的比例等各种因素。满足以下一项或数项标准的租赁，应当认定为融资租赁：(1)在租赁期届满时，租赁资产的所有权转移给承租人。(2)承租人有购买租赁资产的选择权，所订立的购价预计将远低于行使选择权时租赁资产的，因而在租赁开始日就可以合理确定承租人将会行使这种选择权。(3)租赁期占租赁资产尚可使用年限的大部分。但是，如果租赁资产在开始租赁前已使用年限超过该资产全新时可使用年限的大部分，则该项标准不适用。(4)就承租人而言，租赁开始日最低租赁付款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值;就出租人而言。租赁开始日最低租赁收款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值。但是，如果租赁资产在开始租赁前已使用年限超过该资产全新时可使用年限的大部分、则该项标准不适用。(5)租赁资产性质特殊，如果不作较大修整，只有承租人才能使用。”。由此可见，从法律和会计的角度，都把上述提到的“经营性融资租赁”界定为“融资租赁”，不管它是否还提供了经营性服务，收取了除租金以外的或有租金。是否应该将经营性融资租赁按照融资租赁的税基纳税?问题的难点是：然而还是《企业会计准则——租赁》规定：“承租人和出租人应当在租赁开始日将租赁分为融资租赁和经营租赁。”。原因是我们要按照会计准则进行会计处理。从上面我们谈到的租赁模式，应该是按照经营性租赁的模式进行会计处理。但会计准则界定为融资租赁后，就必须按照融资租赁模式进行会计处理。而按照融资租赁的方式必须在承租人报表上披露“”，且租金不能摊入成本，这样的“表外融资”就没有意义了。其次我国的税收制度对这两种租赁方式采取的政策不一样，前者是以整个租金为税基;后者是以利率，甚至是为税基。如果按照经营性租赁征税，出租人赔了息又折了本。我国的会计准则与国际接轨，但税收政策上还有浓重的计划经济影子，因此才出现上述问题。目前行业正对这个问题进行呼吁，希望设备的经营性租赁能按照融资租赁待遇纳税，到时有可能解决上述难点。再有就是租赁物件的。经营性租赁由出租人支付增值税，融资性租赁由承租人支付增值税。经营性融资租赁的设备购置是“半交易”状态，也就是说前(租赁)部分由承租人支付部分增值税，后部分根据承租人的选择权，留购或续租是由承租人支付增值税，退租由出租人支付增值税。如果出租人找到新的承租人，并以融资租赁方式租赁，又应该由承租人支付增值税。在中国，除了(国际间)飞机租赁(轮船?)外，还没有分割增值税的先例。还有一个监管问题。融资租赁因具有金融属性，在中国目前需要金融监管，企业如果经营该项业务需要人民银行或外经贸部批准。(内资)经营性租赁则不需要审批。如果企业借经营性融资租赁的名义，以经营性租赁的方式经营融资租赁，监管部门的监管就失去控制。在目前的状况下融资租赁是否对内开放还存在监管方面的技术问题。至少在出现法律纠纷时，法院只能按照融资租赁审理。对于没有融资租赁经营资质的企业就被动了。在国外为什么没有我们这样的问题?主要是税收政策的问题。国外征收的是，不管采取那种租赁模式，都是按增值部分纳税，在税基上是平等的。至于租赁模式如何分类，他们采取经营型租赁名义，按照融资租赁方式做。因此不存在任何问题。我们采用的是流转税制度，不管是否增值(盈利)只要经过一个环节，就要缴纳一次税费。许多发达国家把融资租赁作为一般企业经营范围，而不需要金融监管。因此在操作过程中不会遇到监管的法律问题。从本文的讨论上看，中国的税收体制严重滞后创新经济的发展，和国际接轨还有很长一段路要走。融资租赁也必须全面开放，否则租赁的好处难以发挥。税收政策不改革，融资租赁不开放，中国的投融资体制改革就难以成功。《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答》 精选三融资租赁模式可有效缓解充电设施建设与车辆一次性购置的资金压力，解决动力电池维护保养以及与整车寿命匹配的难题，通过深圳的实际运营为新能源汽车商业化运营探索出一条可行的创新模式。1、新能源汽车的商业模式目前中国新能源汽车示范城市主要有三种商业模式:（1）整车销售模式,消费者同时购置裸车和动力电池，用户购买时一次性支付大，产品市场竞争力弱，不利于市场推广。（2）租赁模式,包括电池租赁和整车租赁两种。电池租赁模式，是一种把车辆与电池分开销售的思路，由新能源汽车生产企业裸车销售，电池租赁企业提供电池租赁业务，联合能源供应服务企业建设充电桩，提供电池充电及维护、更换和选型服务。在这套成熟的体系下，可以非常有效地弥补整车出售模式中客户需要为其电池寿命负责的弊端。（3）融资租赁模式，包括售后回租、直接租赁及委托租赁方式。2、新能源汽车的融资租赁模式融资租赁是一种灵活、高效的方式。当前，越来越多的新能源车企与融资租赁公司合作，甚至自己成立租赁公司，各种不同的融资租赁模式快速兴起。早在2008年，深圳巴士集团率先采用这一模式，打开了新能源公交的市场化之门。之后，又采取了“车电分离”融资租赁模式，即公交公司只支付购买公交车的费用，剩余的电池费用由市场化企业来支付，分离车辆和电池所有权，进而实施“充电、维护”结合的运营模式。目前催生了“保值回购+残值租赁”的创新融资租赁模式。新能源汽车的融资租赁方式A、售后回租方式融资租赁公司与客户以双方协议价格购买客户现有车辆，再以长期租赁方式回租给客户，并提供必要服务，这样能摆脱目标客户的管理负担，有效降低固定资产比例，并能有选择的分解有关费用。售后回租可以设计为融资性租赁，也可以设计为经营性租赁。B、委托租赁方式融资租赁公司接受厂商或经销商（委托人）委托，将车辆按融资租赁方式出租给用户（承租人），融资租赁公司作为受托人，代委托方收取租金，交纳有关税费，融资租赁公司只收取手续费。在委托租赁期间，车辆产权为委托人所有，租赁公司不承担风险。此方式可以为厂商或经销商节约税费。C、直接租赁方式融资租赁公司按照客户指定的车型及技术配置购进新车，并与客户签订融资租赁合同，在客户租用一定的期限后，将车辆的产权转让给客户。在签订租赁合同的同时，承租人应依次交清大约20%~30%的保证金和3%~5%的手续费，其余款项按租赁期分期支付。租金总额等于或超过车辆的价格。期满以后，承租人以名义价格取得车辆的所有权，完成全部租赁过程。新能源汽车的融资租赁模式是由充换电站运营商、租赁公司和公交公司（或者出租车公司）三方合作进行新能源政策的运营。充换电站运营商负责出资购买电池，融资租赁公司出资购买裸车，整车租赁给公交公司（或者出租车公司）运营固定期限，三方参与利益分成，固定期限的运营时间内，电池厂商承诺电池质保年限，由充电站运营商负责电池的正常使用和维护。该模式存在三类主要的合同关系：第一类是由出租人和运营商签署的《租赁物买卖合同》,这份合同与一般融资租赁模式有所区别,由运营商替代一般供应商,作为供货主体,因为运营商需要承担充电站的、车辆及动力电池的运营维护责任,同时兼负租金支付“担保人”的角色。第二类是由承租人和出租人签署的《融资租赁合同》,这是融资租赁模式中的“直接租赁模式。第三类是由运营商与车辆供应商签署的《车辆采购合同》(即租赁物),车辆选择权归属承租人,因此该合同是由运营商、车辆供应商、承租人三方共同签署。D、“保值回购+残值租赁”模式保值回购，即消费者在购车时厂家承诺在消费者购车后的一定时期内，按照约定的价格对车辆进行回购，锁定残值。整车厂进行残值回购，催生市场，融资租赁公司辅以融资租赁工具，这样就可以锁定残值风险。“保值回购”的模式，加上融资租赁的方式“以租代售”，不仅减少消费者对于残值的顾虑，实现批量推广，也能够产生稳定的二手车源，有利于新能源汽车成熟二手车市场的建立和残值数据的形成。可以预见，保值回购与融资租赁的结合将成为未来新能源汽车大规模推广的有效途径。融资租赁模式案例的运用1、深圳公交企业作为首个国家创新型试点城市和首批 13 个节能与新能源汽车示范推广试点城市之一，深圳一直致力于推动新能源公交的发展和应用。截至目前，已累计开通新能源公交线路 143 条，投放各类新能源公交车辆 3850 辆。深圳已成为国内新能源汽车投放最多、运行效果最好、管理最规范的示范城市。深圳公交企业提出了“融资租赁、车电分离、充维外包”的新能源公交车购买、运营及维保方案：A、 车电分离“车电分离”即是新能源车辆购置过程中，按一定价值比例进行裸车和动力电池的价值分离，车辆制造商整车卖出，公交企业就裸车进行融资租赁，充维服务运营商就配套电池进行购置。B、 融资租赁融资租赁由金融租赁机构、深圳公交企业、车辆制造商、充维服务商共同签订《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《车辆回购协议》等相关协议，借助市财政专项资金支持，以融资租赁模式引进新能源车辆。C、 充维外包深圳公交企业与专业的新能源车辆充维服务商签订“充维协议”，利用充维服务商在动力电池充电、维护、废旧回收和充电站建设运营等方面的专业性，以充电和维护外包的形式，实现使用成本和风险的共同分担。从新能源模式来看，通过这种合作方式解决了整车成本较高、电池责任方和售后服务商不明确以及充放电基础设施不完整三大新能源汽车大规模推广核心障碍，为新能源汽车的产业化展示了一种可期待的前景。融资租赁同样可以助力充电基础设置建设，因为融资租赁的标的物不仅局限在车辆本身，充电站设备和充电桩也都是融资租赁天然优质的标的物，以融资租赁的形式对新增基础设施进行资金支持，以售后回租的形式释放已有充电设施融资能力，不仅能够解决充电设施运营企业面临的一次性投入过大的问题，也能释放企业资金压力，推动充电基础设施建设。2、大连公交——新能源客车融资租赁采购事件回顾：2015年11月，大连首个公交融资租赁项目在市公交集团签约，这份高达9.6亿元的合同将用于600台比亚迪纯电动车的融资租赁。此举不但是大连和东北地区公交系统首创的新模式，也是我国公交行业中首次采取磋商性谈判方式招标采购融资租赁机构。2015年年底完成第二笔600台纯电动公交车，以及500台纯电动出租车的融资租赁工作。政策指引：2015年初，大连市财政局要求，为进一步提高本市公交低碳环保运行水平，缓解财政支出压力，探索新型融资渠道，决定对公交集团计划采购的600台比亚迪纯电动车辆采取融资租赁方式解决购车资金。通过抽签方式确定大连中招招代理有限公司为该项目的招标代理公司，并根据相关法律法规，采取竞争性磋商方式确定融资租赁公司。项目关键点：本次融资租赁合同涉及9.6亿元资金，共计600台纯电动公交车。公交集团实际承担利率为基准下浮8%左右。中标公司背景：大连装备融资租赁有限公司成立于日，现注册资本5.8，由大连装备有限公司（占42.1%）、大连港集团有限公司（占15.8%）、大连国有资源投资有限公司（占15.8%）以及荣海丰集装箱有限公司（大连港下属海外全资子公司，占26.3%）共同出资成立。融资租赁模式存在的问题与未来展望融资租赁的作用充分地发挥了融资方、制造商、用户方的优势与资源，不仅惠及新能源汽车的消费者，同样也是企业的福音。充分回避风险，使用户买得起车，厂商及时拿到货款，而融资租赁方则能获得稳定的现金流。融资租赁作为服务实体经济的一种创新金融工具，可以将“所有权”和“使用权”分离，减轻消费者的“所有权顾虑”和“里程担忧”。此外，还可以促进公共交通领域的新能源汽车采购以及车辆共享这样的创新模式。因此，国家鼓励采用融资租赁的方式大力推广新能源汽车。融资租赁模式是加快新能源汽车推广的催化剂，但融资租赁模式对于国内市场来说还是一个新兴事物，两者的合作方式尚存如下问题:（1）租赁物稳定性差，残值不确定选择新兴产业时，融资租赁公司注重几大要素，比如产品通用性强、好、容易转让，维修保养价格清晰等。新能源汽车的畅行需解决车辆的日常维护、动力电池维修保养、充电站的不间断作业等问题。而作为长期运行的公共服务领域的车辆及其配套的基础设施同其他专业领域设备一样存在着逐年折旧损耗的问题,因此除了在投资建设阶段耗费大量人力、财力,期间的稳定性运行也需要投入较大的成本。（2）经营风险高，资金缺口较大融资租赁业务有7%-8%资金使用成本，还要面临下游客户违约的问题，经营风险较高。从我国现行融资租赁行业及公司的管理体制看,用于融资租赁投资流转的资金超过八成都是来自银行,而且大都是以融资租赁公司向银行申请的短期贷款为主要的拆借方式。从某种角度上讲,真正能够获得较大金额或者可以直接与银行形成战略合作关系进而享受较低利率的融资租赁公司少之又少，因此需要拓宽汽车融资租赁业的融资渠道，引入多元化社会资金。（3）体系尚不完善对于新能源乘用车的融资租赁模式来说，需要相对完整和方便获取的客户信用信息。但目前这样的征信体系尚不完善，承租人违约风险很难把控，因此需要建立完善的个人信用评估体系，将各商业银行和等积累的信用资料整合利用，建立起相互公开、透明、协调的信息系统。（4）法律法规不完善汽车融资租赁业作为一个新兴行业，在其发展过程中不可避免会遇到一些新情况、新问题，而目前还没有正式出台汽车融资租赁的国家法律、法规，这些问题按照原有法规和政策往往难以解决，应针对现行交通管理和机动车管理法律和法规，采用灵活的融资租赁汽车产权处理方式等。融资租赁对于新能源汽车新兴产业来说，因为其投资数额较大，回报周期较长，融资租赁为了降低自身的风险，往往不愿意与新兴产业的企业合作。所以建议从政策上要给予融资租赁在新兴产业发展的支持，把融资租赁纳入到整个央行的征信体系，同时开拓融资租赁企业的融资渠道问题。总之，引入融资租赁模式引进新能源公交车辆，缓解了充电设施建设与车辆一次性购置的资金压力，解决了动力电池维护保养以及与整车寿命匹配的难题，提供了一种可持续性强，监管性好，多方共担风险、共享收益的全新业务模式。伴随着政策的进一步支持，市场化运作的逐步完善，大众环保意识的提升和消费观念的改变，未来将会是融资租赁与新能源汽车的高度融合，共同腾飞的十年。携手融资租赁，助力汽车产业全面转型升级，对建设资源节约型、环境友好型的美丽中国意义重大。来源：网络▼后台回复关键词获取更多资讯注册|绑卡||投资下载APP|普资简介|运营报告明星产品|最新活动|常见问题点击底部二维码关注微信号点击阅读原文开启您的财富之路《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答》 精选四自2007年产生以来，P2P在我国迅速发展。这种发展不仅体现在平台的数量和规模上，其资产项目的类型也在不断丰富。从纯到借款，再到银行质押借款，直至融资租赁、的，通过与线下金融机构合作不断拓宽优质资产来源，传统金融机构也在尝试通过P2P平台开辟出一条全新的融资渠道。根据互联网跨界的特征，可以预见，随着P2P的发展，将来还会衍生出其他的。但是不管传统的金融产品加入互联网基因后呈现出怎样的新颖面貌，其金融的属性仍是我们分析、理解这一产品构造的基础。笔者想在本文中重点探讨一下P2P融资租赁项目中租赁资金的转让形式。问题的提出在正式提出问题之前，我们先简单了解一下融资租赁，这些背景知识将有助于理解接下来对相关问题的探讨。融资租赁兴起于二十世纪五十年代的美国，在上世纪八十年代初被引入我国，并于近几年获得爆发式发展。融资租赁不同于普通租赁，普通租赁的交易方式是出租人将已经购买的设备出租给承租人，出租人在购买设备前并不考虑特定承租人的具体要求；融资租赁是出租人根据承租人的请求，向承租人指定的出卖人，按承租人同意的条件，购买承租人指定的资本货物，并以承租人支付租金为条件，将该资本货物的占有、使用和给承租人。融资租赁在交易过程中虽然包含“租赁”的环节，但其核心在于“融资”性。因为在业务实操中，融资租赁公司只享有租赁物的名义所有权，并不实际占有租赁物，融资租赁公司的功能在于为承租人购买设备提供资金。但融资租赁不是，因为其标的物是资本货物，而不是货币。融资租赁也不是借贷中的抵押，因为其标的物属于出租人所有，而某物的所有权人是不能同时又是该物的的。融资租赁与P2P结合的方式并不复杂，融资租赁公司在经营过程中会产生应收租金债权，融资租赁公司将这部分可以带来未来现金流的过P2P平台转让给完成，获得融资。那么，问题来了：融资租赁公司在P2P平台上转让的是什么，换句话说，平台投资者到底购买了什么？我们先来看一下几家融资租赁类平台对项目的描述：1、“该公司（承租人）已通过融资租赁机构审核以售后回租方式获得5000万元授信，融资租赁机构将该笔应收账款通过平台分A、B两期进行该”（E租宝）；2、“（平台）经过对融资租赁公司项目严格的筛选，通过对优质债权项目的收益权转让，推荐给投资者”（）；3、“本项目为转让某融资租赁公司融资租赁业务中价值176万元的租赁物的融资租赁收益权”（普资华企）；4、“合作的出租方（融资租赁公司）通过向投资用户转让收租权，将所融资金用于购买承租方（借款企业）所需设备或资产并出租给承租方使用”（爱投资）；5、“富汇租赁与承租人因直租业务产生的应收租金债权之部分”（）。通过观察平台项目描述，可以发现融资租赁平台上交易的对象主要有两类：应收租金的债权和应收租金的收益权。当投资者能够按时获得本息偿付时，辨析是债权还是收益权，意义貌似不大；但当债项发生逾期时，标的性质的不同将会在很大程度上影响到投资者的合法权益能否得到有效保障。下面我们就从债权和收益权是否可以作为资产进行交易、债权转让和收益权转让的区别等角度对债权和收益权的概念进行辨析。分析过程中涉及到诸多法律概念，笔者虽查阅大量资料，但因专业性不够，难免有理解不准确的地方，希望通过下文探讨的内容，抛砖引玉，以求教于方家。应收租金债权属于P2P平台融资租赁业务中的债权或收益权转让属于类，目前没有专门针对这一业务的法律法规。讨论这一业务的合法性，可以参照我国对的相关规定。融资租赁应收租金债权是否可以做为，从而以转让的方式进行交易呢？中国证监会制定的《》第三条第三款规定：“基础资产可以是企业应收款、租赁债权、、等财产权利，基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利”。由此可以判定，融资租赁公司应收租金债权可以合法的做为证券化基础资产进行转让。应收租金收益权不适合做为基础资产明确了应收租金债权可以做为基础资产，我们接着讨论应收租金收益权是否可以作为基础资产。根据字面意思理解，应收租金收益权是指就应收租金取得收益的权利，但应收租金收益权真的是法律上认可的一项权利吗？权利是指享受特定利益的法律之力，即权利意味着可以享受一定利益，这种利益无法实现或受到侵害时，可以诉诸法律。权利按内容可分为财产权与人格权、亲属权等非财产权。财产权又可分为债权和物权。如果做为一项权利，应收租金收益权应该属于财产权，即属于债权或物权。根据《物权法》，物权包括所有权、用益物权和担保物权。应收租金收益权可能属于用益物权，《物权法》规定，用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享用占有、使用和收益的权利。应收租金属于债权，不属于动产或不动产，因此基于应收租金的收益权不应属于用益物权。应收租金收益权是否属于一种债权呢？债权是请求特定人为一定给付的权利，债权是一种相对权，和债务人构成债权法律关系的双方主体，例如租赁关系就是一种债权关系，出租人对承租人享有请求支付租金的权利。应收租金收益权不是一种债权，因为缺少一个可请求给付的具体对象，因为拥有应收租金收益权是无法要求承租人支付租金的。应收租金收益权既不属于一种物权，也不属于一种债权，意味着其不能纳入目前法律现有的权力体系，所谓的收益权仅仅是合同双方的一种利益分配的约定，不具有法律效力。因为应收租金收益权缺少一个具体的权利行使对象，不能像债权一样有效进行转让。应收租金债权转让的风险通过上述分析，融资租赁应收租金只适合以债权转让的形式进行操作。即使投资者受让的是融资租赁公司转让的租赁债权，也面临着一定的法律风险。例如若租赁协议禁止租赁公司转让租金债权，投资者在不知情的情况下受让此类债权在法律上是无效的；若融资租赁公司已用租金为他人设置担保，此种情况下债权转让的有效性存疑。结语通过以上分析，投资者投资P2P融资租赁债项时一定要搞清楚受让的是应收租金债权还是收益权，尤其是在平台未做明确说明的情况下。由于应收租金收益权不适合做为基础资产，投资者应该选择债权转让项目进行投资，并且需要考察原有租赁合同中是否允许进行租赁债权转让和租金是否被用作担保等问题。（棕榈树原创作品，转载请注明出处）《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答》 精选五（屈延凯，中国融资租赁第一人、原中国协会租赁业委员会常务副会长）一、融资租赁的盈利模式（一）债权收益1.融资租赁公司，开展全额偿付的融资租赁业务，获取利差和租息收益理所当然是金融租赁公司的最主要的盈利模式。利差收益视风险的高低，一般在1-5%2.采用融资租赁的方式配置信贷资金，对中小企业银行可以通过提高利率或租赁费率控制风险，对优质客户也可不必降低利率。因为租赁的会计和税务处理与贷款不同，客户的实际融资费用并不会比贷款高或高的不多。（二）余值收益1.提高租赁物的余值处置收益，不仅是融资租赁的重要措施，同时也是融资租赁公司（特别厂商所属的专业融资租赁公司）重要的盈利模式之一2.厂商所属的专业融资租赁公司对设备具有维修、再制造的专业能力和广泛的客户群体，可以提供全方位的融资租赁服务，特别是客户欢迎的经营租赁业务。租赁物的余值处置对专业融资租赁公司来说，不应该是风险，而是新的利润再生点，租赁物经过维修、再制造后通过租赁公司再销售、再租赁可以获取更好的收益。这正是厂商融资租赁公司的核心竞争力所在3.根据融资租赁合同的交易条件和履约情况以及设备回收后再租赁、再销售的实际收益扣除应收未收的租金、维修等相关费用之后，余值的收益一般在5-25%左右，有些大型通用设备如飞机、轮船等收益会更高一些（三）服务收益1.租赁手续费。租赁服务手续费时所有融资租赁公司都有的一项合同管理服务收费。但根据合同金额的大小、难易程度、项目初期的投入的多少、风险的高低以及不同公司运作模式的差异，手续费收取的标准也不相同，一般在0.5-3%2.财务咨询费。融资租赁公司在一些大型项目或设备融资中，会为客户提供全面的融资解决方案，会按融资金额收取一定比例的财务咨询费或项目成功费。视项目金额大小，收取比例、收取方法会有不同，一般在0.25-5%左右财务咨询费可以成为专业设立的独立机构的融资租赁公司在开展、融资租赁与信托、与融资租赁组合、接力服务中重要的盈利手段之一，也可以成为金融机构类的融资租赁公司的重要中间业务3.贸易佣金。融资租赁公司作为设备的购买和，促进了设备的流通，使生产厂家和供应商扩大了市场规模，实现了销售款的直接回流。收取销售的佣金或规模采购的折扣或是、运输的佣金是极为正常的盈利手段。收取贸易环节的各种类型的佣金往往是厂商设立的专业化的融资租赁公司、或是与厂商签订融资租赁外包服务的大型机构等财务设立的独立机构类型的融资租赁公司主要的盈利模式。4.服务组合收费。厂商背景的融资租赁公司在融资租赁合同中会提供配件和一定的耗材供应、考察、专业培训等服务。这些服务有的打着免费的招牌，其实任何服务都不是免费的午餐，融资租赁公司要么单独收费，要么报考者设备定价之内。组合服务是专业融资租赁公司重要的盈利模式之一（四）运营收益1.资金筹措和运作.——融资租赁公司营运资金的来源可以使多渠道的，自有资金在运作时，可以获取一个高于同期的收益，如果一个项目运用部分自有资金，再向银行借款一部分，租赁公司有了一个，不仅自有资金可以获取略高于同期贷款的租息收益，借款部分也可以获取一个息差收益资金统筹运用——融资租赁的租金费率一般都是相当于或高于同期贷款利率，但融资租赁公司作为一个资金运作的平台，在资金筹措的实际操作中，完全可以根据公司在不同时段购买合同的对外支付、在执行融资租赁合同租金回流和对外偿还到期借款的现金流匹配程度的具体情况、决定新的融资数额和期限，安全合理地获取资金运用和资金筹措之间的差额收益2.产品组合服务。融资租赁公司加强与其他金融机构合作，在资金筹措、加速资产周转、分散经营风险和盈利模式四个方面开发不同的产品组合和产品接力，同样可以获得很好的收益。3.规模效益。规模经营是融资租赁公司提高回报重要的举措。例如：一个有1000万美金注册资金的融资租赁公司，经过三年的运作，获得银行9000的，形成了稳定的的租赁资产规模。平均为6%，平均租赁费率为8.5%，净收益为2%。则每年自有资金可以获取8%的收益为，借款9000万美元，每年可以获取2%的利差收益为180万，合计为。每年为26%（五）节税收益在成熟的市场经济国家，非全额偿付的融资租赁业务（会计上的经营租赁业务）往往占到全部融资租赁的很大比例，特别是有厂商背景的专业融资租赁公司可以达到60%到80%。显然这种由出租人提取折旧，承租人税前列支，两头得好处，正是经营租赁业务出现巨大活力的原因所在，节税或延迟纳税也是融资租赁公司的收益来源之一1.自身节税在融资租赁公司有一定的税前利润的前提下，融资租赁公司采用经营租赁的方式承租自身所需的办公用房、车辆、信息设备，租金在税前列支看，可以获取节税的好处2.折旧换位为客户提供的经营租赁服务，出租人对租赁物提取或加速提取做税前扣除，可以获得延迟纳税（六）风险收益1.或有租金。或有租金是指金额不固定、以时间长短以外的其他因素（如销售百分比、使用量、物价指数等）为依据计算的租金。或有租金在实际发生时可以作为费用直接在税前列支。对出租人来说，融资租赁公司更多地介入了承租人的租赁物使用效果的风险，参与使用效果的收益分配。融资租赁公司风险加大，可能获取的收益也比较大。2.可转换租赁债。开展可转换租赁债业务是专业投资机构采取的一种获取的新的融资租赁公司对一些高风险的，可以对其所需设备先采用融资租赁方式，同时约定在某种条件下，出租人可以将未实现的融资租赁债权按约定的价格实现。这样做，可以获取项目成功后或的。二、租金定价原理与构成（一）全额偿付的租金定价1.全额偿付的融资租赁业务是一种租赁债权的投资。租赁期满，承租人以一个象征性价款取得租赁物的所有权。承租人应付的租金是租赁债权最主要的部分。其次才是手续费、贸易佣金等其他应收款。即：融资租赁收入=租期内租金收入+租赁服务手续费2.租金的计算方法是依据租赁物实际购置成本，或融资租赁公司实际提供的融资额度，根据合同规定的租金偿还方式（如租金等额法，本金等额、余额计息法）按租赁费率分别计算出每期应付租金额。租赁费率一般上增加0.5%-5%不等风险费率3.委托租赁业务、或是无追索的融资租赁债权直接融资，由于融资租赁公司不承担风险责任，融资租赁公司出来按委托方或与资金提供方商定的融资利率收取融资租赁本息外，不会再增加风险费率，一般只按购置成本或租赁总额的大小收取租赁服务手续费，一般为0.5%-3%（二）非全额偿付的租金定价1.非全额偿付经营租赁业务，实际上是部分的租赁和余值再处理收益的投资2.租金确定，一般先对租赁期满租赁物的余值进行，然后从购置成本或实际融资额中扣除余值作为计算租金的基数，在融资利率上再加上一定比率的风险费率，根据融资租赁合同规定的租金偿还方式，计算出每期应付租金。即：融资租赁收入=租金收入+余值处置收入+租赁服务手续费3.厂商附属的专业融资租赁公司，对设备在承租人在不同工况、不同期限使用后，整机甚至每一个部件的余值、或再利用的价值都有明确的定价，可以根据用户的要求，迅速报价。这就是专业租赁公司的优势所在4.如果承租人为了表外融资，租赁期满有可能按公允价值留购租赁物，融资租赁公司可以与承租人事先商定公允价值的确定方法（出租人账面法、二手市场成交价法）和余值风险与收益的承担原则，扣除余值后，再进行租金计算（三）短期租赁租金定价1.融资租赁公司将其回收的租赁资产进行销售、租售、租赁服务，实际是进行二手设备的销售和租赁服务的，是实现租赁物余值价值获取投资收益的主要方式2.租赁服务的定价不是一个单纯的理论问题，因素很多、变数很大，完全是一个市场化的定价行为。主要影响因素是同质产品的市场供求关系和出租率，其次是出租人的成本费用、管理和服务质量水平的高低（1）成本法：年租金收入=（租赁余值/未折旧年限）/出租率+年使用维护成本+各项费用税收+利润（2）市场法：租金收入=市场租金/出租率3.专业的租赁公司会根据设备的使用特点和用户的需求，确定不同的租金定价的方法，如台时法、日租法、月租法、工作量法、使用次数法、干租法、湿租法、收益分成法等。要根据市场供求关系，及时调整租金，提高出租率。文章结束，喜欢这篇文章请点击右上角“…”分享到朋友圈吧如果您感兴趣，就请加关注本平台吧：点击文章正文右上方对话框，查看官方账号，加关注即可。“”公众微信号：fujiangcaifu“富疆财富”客服电话：《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判疑难问题解答》 精选六三 支持上海高院、浙江高院完全不同判决的权威观点1、支持浙江高院的观点。《房地产司法解释实例释解》（ 人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编）第35页—38页，认购书在什么情况下向商品房预售合“转化”，一是具备商品房销售合同的主要内容，“只要商品房认购书具备合同双方当事人、房号和价格内容，并可以据此确定商品房的面积事项和房屋总价款，那么其就已经具备正式商品房买卖合同的主要内容。” 二是出卖人按照约定收受购房款。关于违反认购书（预约）是否应当承担继续履行的违约责任。对此问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，最高人民法院民事审判第一庭编著）也没有作出明确表态，更未见法理分析，而只是引用了吴颂明著《预约合同研究》（以下简称吴颂明文）、谭蓉著《浅析商品房销售中的认购书》（以下简称谭蓉文）以及刘俊臣文的观点。但对违反预约是否应当承担继续履行的违约责任，吴颂明文、谭蓉文、刘俊臣文观点并不一致：吴颂明文认为，如果预约当事人违反“带未决条款的预约”，则“可能承担强制实际履行之责任”；而刘俊臣文、谭蓉文则显然反对违反预约应承担继续履行的违约责任。2、支持上海高院的观点。《房地产司法解释实例释解》（ 人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编）第68页，该书指出“在实践中关于商品房买卖合同的主要内容的争议问题之一，就是认购书缺少上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的几项，认购书是否可以直接认定为商品房预售合同。我们认为商品房买卖合同的标的物具有特殊性，因为房屋是消费者最主要的生活资料，买受人最直接的目的是在对房屋所有权完全有效的行使，房屋要满足人们基本生活的需要，买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前十项内容都是产权人行使所有权的必备条件，也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容，否则，买受人将无法圆满地对商品房实现占有、使用、收益和处分的权能。因此，原则上，对于认购书应当包含的商品房买卖合同的主要内容，除《商品房销售管理办法》第十六条后三项外，其它各项不能缺少。” （与支持浙江高院的观点是同一本书，只是不同的页数）法律链接：《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。十八、土地使用权缩水问题1、所有商品房都不同程度存在土地使用权缩水问题。 对于众多的购房者来说，并不能准确的把握土地使用权年限的定义及法律后果，一般只粗略的知道住宅是70年、公建是40年、商业也是40年，至于公寓住宅多少年、上面是住宅下面有公建的商品房是多少年、土地使用年限如何计算、如何审核等等问题却很少了解。按照现行的法律，房地产开发商必须在通过协议出让或者挂牌招标拍卖的方式取得土地的使用权后，才能进行房地产开发；而房地产开发又是一个比较系统的工程，不是一天两天就可以完成的，规划、报建、施工、装修、绿化、配套设施等，一般商品住宅从开发到销售，周期通常为1-3年。一般情况下购房者不会提出异议。在法律实务中，我们遇到很多土地使用权缩水十几年甚至更多年的情况，有很多购房者根本不知道自己所购房屋土地使用权是多少年，如《大连晚报》日《买完房才知道产权缩水13年》详细报道了某楼盘因土地使用权缩水问题，该宗土地使用权年限为1992年——2042年，开发商向部分购房人承诺对于2042年——2054年的土地使用权出让金由开发商负责，但购房人不同意，已经提起诉讼要求开发商赔偿。沙河口区某公寓式住宅，土地使用年限为1992年——2032年，至2008年土地使用权只剩下24年，在房交会上大批外地人抢购了该楼盘，当时没有人提出异议，交了1—3万元定金，后有部分购房者发现该问题并提出退还定金及退房要求。2、土地使用权缩水问题的基本操作手法。A、有很多开发商利用购房人法律知识欠缺，同时前几年房子好卖，你不买还有别人买的形势，有很多时候将《商品房示范合同》第一条“项目建设依据”中将土地使用年限一栏不填写，也不将《土地使用》出示给购房人，购房人在合同上签字后，说将合同收上来去备案，然后再将土地使用权年限填写上，购房者的提出异议时就说当时就已经填写上了，购房者无法举证证明是开发商后填的。B、有部分开发商头脑不冷静，采用欺诈的手法，其中又有两种情况，一种情况是本来是商业用地应为40年，却隐瞒真实情况说土地使用权年限有50年，签定合同时也采用欺骗方法，签50年。另一种情况是隐瞒土地使用权已过年限的事实，尤其对于一些烂尾楼情况更为突出。C、商品房项目处于正常开发周期内，开发商如实提供土地使用权的真实情况。商品房开发周期至少在2—3年，购房者对正常范围内的土地使用权缩水应有一个合理的容忍度，这也是房地产开发的特点决定的。3、法律关于土地使用权缩水的处理。购房者与开发商因土地使用权年限产生纠纷主要是上述第一、第二种情况导致的。下面结合案例分析如下：日李某与A房地产开发有限公司（以下简称A公司）签定商品房买卖合同，陈某购买该公司开发的商业公建512余平方米，单价6180元/平方米，总价款3,164,160.00元，陈某支付了全部购房款，合同写明土地使用权年限自日——日止，计50年。后陈某从市国土资源和房屋局了解到该宗土地使用年限自日——日止，计40年。陈某于日起诉，称A公司有欺诈行为，要求解除合同，退回全部购房款，并要求承担计算所付购房款的利息，并要求赔偿损失50万元。法院经审理查明该宗土地为商业用地，使用年限为40年，土地出让金为1000元/平方米，诉争房屋占地为256平方米。法院认为，有关出让国有土地权年限系由法律加以规范，根椐《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，商业用地使用年限最高为40年，A公司与陈某签定合同时却自行“约定”为50年，该约定违反了行政法规的规定，超过法定年限的部分无效，土地使用权的取得系开发商的单方行为，与原告无关，应由开发商承担责任，但土地使用权的部分无效并不必然的导致整个商品房买卖合同无效，并不导致合同目的无法实现，因此原告要求解除合同的诉讼请求不符合法律规定，经法院行使释明权，原告变更诉讼请求要求赔偿土地使用权年限短少的损失。法院判决认为，通常情况下，商品住宅的价格包括成本、利润、税金和地段差价，其中成本包含征地费及拆迁安置补偿费、勘察设计及前期工程费、住宅建筑及安装工程费等等。在房屋计价时，开发商常常以建筑面积为单位，虽未具体注明价格的构成，但实际包含了地价和建筑成本在内。本案中陈某所支付的房价即包括地价和上部工程的建筑成本，由于建筑成本系一次投入，与建筑物的存续时间长短无关，故A公司并未因土地使用权年限的变动而获得相应的利益，而地价则涵盖土地的使用年限，虽然A公司与陈某签订的合同中没有体现土地使用权年限在计价中的成分比例关系，但是由于双方约定的土地使用年限超过法律规定的最高年限，A公司应承担相应的责任，退还相应的地价款，计算方式为：256平方米（诉争房屋占地面积）*1000元/平方米（土地使用权出让金）*20%（超出法律规定的无效10年占整个合同约定使用年限50年的比例）=51200元。判决A公司于判决生效之日起返还陈某地价款51200元及相应利息（自日到A公司付款之日止）。4、律师建议对于土地使用权使用年限的问题，在《物权法》颁布前并未引起购房者的关注，而随着《物权法》的颁布实行及媒体的不断宣传，购房者越来越关注土地使用权届满后如何缴纳土地出让金，因此关于土地使用缩水的纠纷不断涌现。根椐《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。开发商在签定合同不能采取隐瞒的方法，向购房者承诺超过法定年限的土地使用权，虽不能导致合同解除，但必然导致声誉受损，对长远发展不利。十九、商品房销售广告和宣传资料的法律性质根椐最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。商品房销售广告是几乎所有的开发商都在用且不得不用的手段，现代资讯社会没有这个销售手段几乎是不可能的，大连是东北的龙头，全国重点开放城市，在北方及沿海有相当的影响力，是全国乃至香港、国际一些房产巨头争夺的重要战场，商品房促销更是异彩纷呈，关于广告及宣传资料的纠纷也大量出现。虽然最高人民法院出台了相关司法解释，但并未从根本上解决具有深层社会原因的商品房促销广告问题，不同法院、不同法官适用标准不一，法律效果、社会效果值得思考，且该司法解释本身存在漏洞。1、销销广告的主要形式商品房促销广告主要有以下几种形式：报纸（大连几家主要平面媒体均有大量版面）、电视、杂志及开发商自行印制的宣传资料（包括日常发放的及在房交会或其它展会发放的）。对于报纸、电视上的广告，根椐《广告法》的规定，文选内容需经工商管理部门批准，但由于现阶段存在一定程度的管理不到位，很多广告内容即使审批了，但在对外发布时开发商更改广告内容，媒体出于经济效益考虑，一般也是默许其更改行为，购房者很少会追究开发商的行政责任，但关于民事责任如何承担，矛盾集中而突出。开发商自行印制的宣传资料未经工商管理部门审批，内容随意性更大，属违反《广告法》的行为，但一般工商管理部门不会主动追究，更少有购房者去工商管理部门举报。但当宣传资料与实际房屋情况（交通、配套设施、环境等）出现较大出入时，购房者会找开发商理论。2、最高人民法院的司法解释适用中的法律空子将开发商的广告内容确定为商品房买卖合同的内容需要三个条件：（1）出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺；（2）该允诺和说明具体确定；（3）对商品房买卖合同的订立及价格的确定有重大影响。很多开发商在广告宣传中大量宣传规划红线范围外的事项，主要标注以下几项：交通，包括已经规划及即将规划的交通网络作为广告内容，如多条公交线路抵达小区、快轨3号线直抵小区等；周边环境，坐拥20万平方米山体公园，天然氧吧；学校，罗列大量小学、中学、大学等；商业，距某某商业中心区仅1公里；市政配套设施，双向四车道，人流旺盛。对于开发商项目规划范围外的广告宣传即使是虚假宣传，也只存在开发商承担行政责任，即由工商行政管理部门处罚，不存在民事责任的问题，因为不符合最高人民院法院司法解释第一条，“出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺”。对于第二个及第三个条件，其裁量权在法官，具有相当大的不确定性。一方面要考虑开发商虚假宣的情况，同时也要考虑购房者的判断能力，作为理性的社会公民，应有理性的判断，否则应承担一定的不利后果。3、司法实务中不同法院及法官的自由裁量权。案例来源：《房地产司法解释实例释解》，人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编。争议焦点：何某购买某开发商的店铺，该开发商销售广告称“24米适度街宽，可以在双面吸纳人潮的同时，容纳一定车辆通行，旺店成行，可以规模化积聚人气”、“24米海滨休闲购物一条街、100米宽的海滨景观大道”，后市政规划变更，该路由城市支路调整为11米宽的小区路。何某向规划部门了解到，开发商承诺的道路不在其规范红线范围内，而是旁边另外一个经济适用房项目的道路，原规划为24米的城市支路，后因规划调整，变更为小区道路。何某起诉开发商，称开发商在房产销售广告中的承诺具体明确，应依法视为要约，虽未写入合同，应视为合同内容，因道路宽度远远未达24米，实现不了合同目的，请求解除合同，返还购房款，赔偿利息损失。一审法院认为：（1）原24米的规划道路是在**的经济适用房小区内，**依规划调整，开发明知该24米道路不在自己的规划项目内，还将此不确定的24米道路作重点宣传推介，所产生的诱导作用足以影响业主对诉争房产价值大小的判断，因此关于路面宽度的广告，应视为合同的内容；（2）店面的经营需要一定的道路环境，需要一定的人流、车流，所处道路的好坏决定着店面的价值，本案中何某确信有此24米宽城市支路，才决定购买该店铺，因市政原因导致规划变更，不是当事人双方原因造成的，如继续履行合同，将给何某造成损失，导致与开发公司的利益严重失衡，显失公平，根本不符合何某签定合的目的，可适用情势变更原则，支持何某解除合同的诉讼请求。开发商不服上诉，二审法院改判。二审法院认为：首先，开发公司在销售广告中虽注明“24米海滨休闲购物一条街”，但根椐当时市政规划确留有24米宽度，应属真实规划情况；开发公司未允诺24米宽的道路是在其项目规划范围内；双方未将该内容写入合同，也未约定开发公司应履行相关的义务，何某也未举证证明该24米宽的道路是在商品房项目规划范围内，并对合同的订立及房屋价格的确定产生重大影响，故该广告内容不符合要约的规定。原审认定错误。其次，**规划调整道路宽度，可能会影响房价，这属于经营和，何某以海滨购物休闲街宽度远远未达到24米为由，主张根本实现不了合同的目的缺乏法律依据。据此两点理由，二审法院撤销一审判决，驳回原告起诉。4、常见的商品房销售广告规避法律的方法某房地产开发公司在《大连晚报》作整版广告，其在整个版面最下方用很小很小的一行小字表明下列内容“本广告仅供参考，本广告之内容及图片等均不构成预售合之一部分，实际情况以签署预售合同及**部门的最终批复为准”。笔者认为，此方法有效的规避了法律风险。十二、商品房交付的有关问题解析1、实务中的争议商品房买卖实践中关于逾期交房的纠纷越来越多，据不完全统计，逾期交付的商品房占到整个销售商品房的40%左右，逾期交房纠纷具有人数众多、赔偿金额巨大、社会影响大、**关注的特点，对房地产企业影响巨大。主要有以下几种类型：第一种开发商在合同约定的交房期限通知购房人交付房屋，但购房人认为开发商未达到交房的条件拒绝领取钥匙，进而要求开发商承担逾期交房的违约责任；第二种是有的购房人在接受房屋后，以开发商不符合房屋交付条件为由追究开发商的违约责任；第三种类型开发商已经明知无法按约定期限交房，与购房者就赔偿问题无法协商达成一致意见。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房司法解释” ）第十一条规定，房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。明确规定了移转占有即我们通常所说的“交钥匙”为商品房的交付使用。该条所规定的“交付使用”是一种基于当事人之间的商品房买卖合同关系而享有的有权占有的事实状态，并不必然的产生所有权变动。在商品房交付争议的案件中，买卖双方对于什么样商品房具备交付条件争议颇大。相当一部分开发商认为，根据现行法规，建筑工程不需建设行政机关组织验收和批准，作为建设单位的开发商组织了设计、施工、监理单位组织了工程验收，经验收合格即可交付使用。还有的开发商提出没有法律规定，未经竣工验收备案不能交付使用，而竣工工程的实质条件已达到使用要求。2、我国法律关于商品房验收的规定根椐我国现行法律法规的规定，商品房的验收包括：工程质量验收和综合验收，综合验收是指质量监督、规划、消防或公安消防、人防、环保等有关部门或单位验收等部门进行的验收。（1） 商品房工程质量的验收的规定。主要是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》（国务院发布，日实施）。《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要