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骗购外汇还是非法经营?
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【期刊名称】
骗购外汇还是非法经营?
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 11(11)【总期号】 总第四十九期
【页码】 46
【全文】【】 &&&&
  案件事实
  被告人:刘振杰,男,无业:赵玉斌,男,原北京航天计算机辅助设计技术联合公司工作站部经理;孙海涛,男,北京峻峰电子公司副经理;张军,男,无业。上述被告人分别于日、日被逮捕,检察机关以各被告人犯伪造国家机关公文印章罪、非法经营罪,向北京市第一中级人民法院提起公诉。
  被告人刘振杰采取私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章、伪造国家外汇管理局额度支付书等手段,自1992年11月至1993年8月,先后从中国银行骗兑14亿美元的外汇额度。同期,刘振杰通过赵玉斌、孙海涛、张军等人联系用汇单位并使用用汇单位所提供的人民币资金,陆续将非法骗取的外汇额度按国家外汇牌价分199笔兑成现汇,后以美元外汇市场调剂价格倒卖给中国对外贸易开发总公司、广东中山华粤贸易公司等59家单位,从中牟取暴利4400余万美元和4600余万人民币。刘振杰将所获美元转移至由孙明(另案处理)为其提供的澳大利亚及美国银行账户内藏匿,将所获人民币转移至常可(另案处理)负责经营管理的农行某流动服务所账户内藏匿。
  被告人赵玉斌、孙海涛积极参与刘振杰非法倒卖外汇的活动,合谋使用孙海涛在中国银行开立的某公司账户,日至8月6日,赵玉斌、孙海涛将34家用汇单位提供的人民币资金陆续汇入该账户。同期,赵玉斌、孙海涛通过刘振杰按国家外汇牌价非法配兑现汇4200余万美元。在刘振杰将自己所得暴利划走后,赵玉斌、孙海涛分别按外汇市场调剂价将现汇非法倒卖给32家用汇单位共计4180余万美元。被告人张军通过刘振杰倒卖给3家用汇单位共计170余万美元。案发后,各被告人的非法获利大部分被追缴,少部分被挥霍。
   法院裁决
  法院经审理认为,四被告人以非法牟利为目的,在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融秩序,均已构成非法经营罪,刘振杰私刻国家机关印章、伪造国家机关公文,骗取国家巨额外汇额度,其行为又构成伪造国家机关公文、印章罪。日,法院根据《》做出判决如下:被告人刘振杰犯非法经营罪、伪造国家机关公文、印章罪,决定执行有期徒刑20年,并处剥夺政治权利和没收个人财产;被告人赵玉斌、孙海涛、张军犯非法经营罪分别判处有期徒刑10年、12年、6年,并处剥夺政治权利和没收个人财产。
  一审宣判后,四被告人均提出上诉,北京市高级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚、证据确凿,但适用法律不当,于日做出终审判决,以非法经营罪分别判处各被告人有期徒刑14年、12年、10年、6年,均处没收个人全部财产。
  本案发生在1992年至1993年间,当时我国还实行严格的外汇管理制度,外汇额度制度是当时外汇管理制度的重要内容,除法律另有规定或经过外汇管理机关批准外,境内一切机构的外汇收入都要卖给国家指定银行,然后根据各单位创汇额的多少,按一定比例留下部分外汇供其使用。当然,这部分外汇只是表现为根据该单位创汇额计算出的一个外汇额度指标,当该单位需要用汇时,则在额度范围内按照外汇牌价向银行交付人民币资金买出外汇。1994年以后,为了适应经济发展的需要,我国取消了这一在一定程度上限制对外贸易和经济发展的制度,用汇单位可以根据需要直接到指定银行购买外汇。但是,我国并没有放弃对外汇交易的管制,外汇交易必须在国家指定的交易场所进行,任何人不得骗购外汇、逃汇和在指定交易场所以外非法买卖外汇。
  非法经营还是骗购外汇
  ―行为性质与法律适用之争
  本案从犯罪到案发到审理结束,历时近5年,刑事法律对骗购外汇和非法买卖外汇的规制几经改变。按照旧刑法,对骗购外汇和非法买卖外汇一般按照投机倒把定罪处刑,1997年新刑法对外汇犯罪也只规定了逃汇罪,面对日益严重的骗汇和非法买卖外汇的现象,最高人民法院于1998年8月发布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,规定对伪造外汇管理机关核准件等行为按照伪造国家机关公文、印章罪论处;对于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇的行为则按非法经营罪论处。同时,该解释还规定,同时触犯该解释规定的两个以上罪名的,择一重罪从重处罚。此后,全国人大常委会于1998年12月颁布了《》,正式将骗汇和非法买卖外汇的行为犯罪化。该决定确定了骗购外汇的罪名,并详细规定了骗购外汇的行为方式:(1)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;(2)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;(3)以其他方式骗购外汇的。伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据并用于骗购外汇的,依照前款规定从重处罚。同时,该决定仍规定对非法买卖外汇的行为以非法经营罪论处。
  刘振杰等被告人实施犯罪是在1992年至1993年间,而一审及二审则是在新刑法以及最高人民法院的司法解释和全国人大常委会的决定颁布之后,因此本案必然涉及新旧法的适用问题。要弄清法律的适用,还应对各被告人的犯罪行为进行必要的梳理。
  被告人刘振杰无疑是本案的始作俑者,我们可将他的犯罪行为分为两个阶段:首先是他独立完成了伪造国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章和外汇额度支付书,从中国银行骗取了巨额的外汇额度;接下来则与其他被告人合谋以用汇单位提供的人民币资金将骗取的外汇额度兑成现汇,再高价倒卖给用汇单位,以赚取巨额利差。如果按照犯罪时的法律,刘振杰分别犯伪造公文印章罪和投机倒把罪;如果按照一审时的法律,刘振杰的行为属于伪造国家机关公文、印章和非法经营,按该解释“从一重罪从重处罚”的规定,对刘振杰应以非法经营罪从重处罚;如果按照二审时的法律,
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