刘可心律师: 农村拆迁之确认房屋违章建筑有什么目的?
最近接连接到咨询农村房屋拆迁，拆迁方按照航拍图或者没有房产证为由，确认房屋属于违章建筑。很多当时人不能理解，房屋建造了十多年、几十年了，一直住的好好的，为什么涉及房屋拆迁时，我的房屋定性为违章建筑了呢？还要求限期自行拆除，给予适当补偿或者不补偿，要不然就强拆。今天刘可心律师告诉你，其中的猫腻，农村拆迁之确认房屋违法违章有什么目的？
违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。《城乡规划法》于日才颁布实施。
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违章建筑主要包括：
⑴未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物；
⑵擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；
⑶擅自改变了使用性质建成的建筑物；
⑷临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物；⑷通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物。
《城乡规划法》实施之前
《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。第七十四条规定，在耕地上建房的破坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《城乡规划法》实施之后
《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。即法律规定，日以后在自己宅基地建造房屋需要取得乡村建设规划许可证，翻建、重建、加建的个人行为的，需要由省、自治区、直辖市制定。
农村房屋未取得房产证不一定属于违章建筑
农村房屋未取得任何建房手续、没有办理房产证的，属于历史原因造成的。其中有以下集中形式：
1、八九十年代或者祖宅的房屋，因历史原因，基本上都没有房产证。刘可心律师认为，农村房屋在当时时期建造，集体经济组织成员享受一处宅基地一处房屋，不能认定其违建。法律法规还没有完善，并没有明确规定农村建造房屋必须要办理房产证或者审批手续。若单纯为了拆迁而确认其违章建筑的说法，是不成立也不合法，被拆迁户莫上当。
2、2008年以前在自己宅基地上建造的房屋，法律并没有规定必须申请乡村建设规划许可证，有宅基地使用权即本村村民就可以，日城乡规划法才出实施，即法不溯及既往。
3、几年或者几十年期间经历过多次拆迁户的，因第一次拆迁时已经把原有房产证上交，其安置房无任何手续，也不能办理任何房屋手续的，几年之后又涉及拆迁，进而认定其违章建筑不给予补偿或者少补偿。刘可心律师认为，给予安置房不能办理房产证的行为，是其拆迁方的过错，并非房主过失，因此拆迁时，不能确认房屋为违章建筑。
在现实社会中，认定违章建筑的花样百出，其最终的目的就在于给予少补偿或者不补偿，拆迁方所谓的依据并不代表合法合理。当被拆迁人收到违建认定通知书、处罚决定通知书、限期拆除决定书时，莫要惊慌，要及时咨询专业做征地拆迁律师，听取律师建议，避免被忽悠上当。
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今日搜狐热点对房屋拆迁先予执行的条件是什么？
　　《条例》第15条规定：&拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。&然而在司法实践中，我国法院对于拆迁人提出的先予执行申请采取了不同的做法，有的法院同意拆迁人的先予执行申请，有的法院则以拆迁人提出的先予执行申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)的规定不采取先予执行。
　　拆迁律师认为，拆迁人提出先予执行申请应当符合如下几个条件：
　　1、拆迁人与被拆迁人或者房屋承租人已经签订《拆迁补偿安置协议》;
　　2、拆迁人就拆迁纠纷已经向仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉;
　　3、拆迁人已向人民法院提出先予执行并且提供了相应金额的财产作担保。
　　只要拆迁人提出的先予执行申请符合以上几个条件，那么根据《民事诉讼法》第93条、第97条第3项&因情况紧急需要先予执行的。&以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第107条第1项&需要立即停止侵害、排除妨碍的;&的规定，人民法院应当作出先予执行的民事裁定书，以充分维护拆迁人的合法权益。
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营业房拆迁关于营业损失的补偿是多少
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《拆迁条例》第三十三条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”根据该规定，只对非住宅房屋停产停业的损失给予适当补偿。实践中，各地方对停产停业损失的计算标准有所不同，概括起来主要有以下几种： 一是以被拆迁房屋总价值的一定比例计算。例如，《巢湖市城市房屋拆迁搬迁补助费、临时安置补助费、停产停业补偿费标准》规定，拆迁非住宅房屋，在产权调换的条件下，按照非住宅房拆迁货币补偿单价的4. 5%v按月计算停产停业损失。《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》规定，对非住宅房屋分为营业用房和非营业用房。营业用房，是指服务对象接受服务，直接用于商业活动的房屋，包括金融、娱乐、餐饮、服务等类型的房屋。非营业用房，是指除营业用房以外的其他类型的房屋，包括工厂、战场码头、仓库堆栈、办公、学校、医院、福利院、公共设施用房等。拆迁非住宅房屋造成停业的，属于营业用房的，拆迁实拖单位应当给予不超过拆迁补偿款8%的补偿；属于非营业用房的，应当给予不超过货币补偿金额5 %的补偿。 二是按房屋面积计算。《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》第三十三条规定，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业经济损失的，对被拆迁人根据被拆迁房屋的区位、使用性质，按照每平方米建筑面积500元至1500元给予一次性停产停业综合补助费。 三是根据经营收入、利润等指标计算。《海南省实施细则》第十二条规定，生产企业拆迁造成停产停业的损失，以拆迁公告发布前一年月平均利润额按月予以补偿。补偿期限最长不得超过十八个月。利润的计算以税务部门核准的纳税申报为准。商业用房拆迁根据以税收为准的营业额给予补偿；补偿最高限额每月不超过停业前三个月平均营业额的8%。《东莞市城市房屋拆迁搬迁补助费、临时安置补助费标准和因拆迁非住宅房屋造成停产停业的补偿标准》规定，拆迁非住宅房屋造成停产停业的补偿标准因拆迁非住宅房屋造成停产停业从而引起经济损失的，可由拆迁人按照房屋拆迁公告发布前6个月，由税务部门核发的税后平均利润(每月) 80%的标准给予补偿，补偿期限为半年。 四是协商确定，或者评估计算。根据《惠州市惠城区城市房屋拆迁搬迁补助，、临时安置补助和非住宅房屋停产停业补偿规定》，拆迁非住宅房屋（包括依法将原住宅房屋改为经营性房屋）造成停产、停业损失的补偿，由拆迁当事人协商解决；协商不成的，可委托有资质的中介机构进行评估，并按评估结果进行补偿。 《征收条例》也将因征收房屋造成的停产停业损失，纳入了房屋征收的补偿范围，并且明确了计算停产停业损失应考虑的主要因素。根据《征收条例》第二十三条的规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，应根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。各省、自治区、直辖市在制定停产停业损失补偿的具体办法时，关键在于明确和细化“被征收前的效益”和“停产停业期限”两个方面的因素。被征收前的“效益”应仅指被征收前的经济效益，不包括社会效益、主观效益在内。此种效益测算，可以根据前文所述房地产估价方法中的“收益法”，按照被征收房屋的不同生产经营用途测算其效益；也可以参考之前各地方关于营业收入、利润等指标的测算方法。至于停产停业期限，应视从搬迁至重新生产营业的间歇期限而定，具体问题具体处理。计算所得的停产停业损失应确实是因征收房屋而造成的损失，与房屋征收具有相当的因果关系，否则不予补偿。 如果被征收房屋出租给他人，房屋承租人从事生产经营，则停产停业损失实际上是房屋承租人的损失。根据《征收条例》的规定，停产停业损失补偿给予房屋被征收人，按照条例规定，房屋被征收人是指房屋所有权人。由此来看，该规定似有不妥之处，如何解决尚需立法上进一步明确或者司法上予以释明
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房屋拆迁涉及到的法规
最高院关于商品房买卖合同纠纷若干解释解读一( 注：本文共分为四个部分&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 摘自寇志中律师的博客，仅供学习参考之用
&&& 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）共２８条，主要对商品房预售合同的效力，商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律作出明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。
适用要点一：集资房，房改房，经济适用房不适用本解释
法条原文第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
本条是司法解释适用范围的规定
适用要点：一，将商品房买卖合同的出卖人作了严格的限定，即仅仅指房地产开发企业；二，将商品房买卖合同的标的包括两类：现房销售和期房销售。商品房买卖合同仅指买受人与开发商之间签订的期房或现房销售合同。三，非房地产开发企业所开发的房屋，包括集资房、房改房、经济适用房不适用本《解释》。
&&& 我国目前存在着多种类型的房屋，有房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房等。经济适用房、房改房、集资房等房屋不能直接自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，比如，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的买卖与商品房买卖又有所不同。从房地产交易市场的实际情况来看，房屋买卖的主流为商品房买卖，而且人民法院受理的房屋买卖纠纷主要也是商品房买卖纠纷。同时，由于此类纠纷不仅关系到国家住房制度改革措施的推进，而且涉及到广大人民群众的切身利益，因此，《解释》将其调整的范围明确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售。
适用要点二：开发商没有取得预售许可证明，商品房买卖合同的效力及司法救济
法条原文： 1．《解释》 “第二条& 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”2．《解释》 “第九条& 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； (二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
&&& 我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
&&& 对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同效力问题适用要点如下：
&&& 一、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，因为违反法律、行政法规的强制性规定，应该认定为无效。
&& 《合同法》第五十二条规定 “有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
&& 《城市商品房预售管理办法》第九条 “开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
&&& 从上述法律法规可以看出，行政法规《城市商品房预售管理办法》明确要求，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，此买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。
&&& 二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，那就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。《解释》对此作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司法解释。该条司法解释明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
&& 三 ．司法救济：
&&& 在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品房预售许可证明的，如果买受人想反悔的，这时可以选择下列方式：
&&& 第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还已付购房款。
如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因为按照该解释第二条的规定，应当认定为有效。
&& 第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。
按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买受人在订立合同时只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而开发商“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”显然属于欺诈行为。
&& “故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实” 怎样认定？
根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。” 开发商没有按照该规定 ‘向买受人出示’ 和没有在 ‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号’，均应当认定为“故意隐瞒”行为。
第三、如果开发商既有‘故意隐瞒’或‘提供假证’，又根本就不能取得《商品房预售许可证明》的，而导致商品房买卖合同的目的就根本不能实现的话，购买人还可以选择“解除合同”，并可以请求双倍返还。
但是，如果选择解除合同的话，要特别慎重，因为合同的法定解除条件是有严格规定的。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。”
&&& 依据上述条款之规定，有两种情形可以适用解除合同，一是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致以后的商品房‘交付使用’或者‘产权办证’迟延，经催告后在合理期限内仍未履行的；二是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致不能实现合同目的。
附：相关知识：（摘自《宜昌律师寇志中房产支招系列》
&&& 第一、商品房预售
&&& 依据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售，是指房地产开发经营企业（开发商）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。
&&& 第二、预售许可制度
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
&&& 第三、没有取得预售许可证商品房买卖合同的效力
&&& 1 法律：《合同法》第五十二条 “有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
&&& 2 行政法规：《城市商品房预售管理办法》第九条 “开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
&&& 3 司法解释：最高人民法院《解释》中明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
适用要点三：商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约？
&&& 广告销售是楼盘的主要销售途径，广大的购房者对楼盘的了解也多是从广告和宣传资料开始，有相当部分的购房人根据楼盘广告所宣传的各种条件而决定是否购买该楼盘。实际交付的房屋或多或少与宣传不符，纠纷由此而生，但购房人维权难度大，这就是广告宣传内容和宣传资料会成为商品房买卖中投诉的热点的原因。本文从商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约，构成违约的条件以及怎样维权方面做些讨论，以对广大的购房人以帮助。
&法条原文：《解释》第3条：& "商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任"。
适用要点： 1. 开发商一般的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，不承担违约责任；但作出符合法定条件的广告宣传，如果不兑现就有可能承担违约责任。
&&& 该条司法解释认为，一般情况下商品房的销售广告和宣传资料为"要约邀请"，开发商不会因此而承担违约责任；但是"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约"，只要开发商作出的许诺符合上述条件，即使没有写进合同，如果与实际交付的不一致的就要承担违约责任。
&&& 2. 要开发商对广告宣传承担违约责任必须同时具备两个条件。
&&& 条件一：说明和允诺的内容一定要具体确定。
商业广告（含宣传资料）的内容符合"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定"；内容具体确定，就是具体明确，从下面这个案例讨论：
案例：李先生正在找房，看到某房屋销售广告“交楼条件一梯两户、南北通风”，李先生非常喜欢该楼盘，于是签署了该楼盘的《商品房买卖合同》。几个月过去了，当李先生满心欢喜的准备入住时，却发现楼盘的设计和当初广告上所写的完全不同，所谓的“一梯两户、南北通风”变成了“一梯三户”，就更谈不上南北通风了，这让李先生顿时有种上当受骗的感觉，立即要求与发展商解除合同。但发展商却表示广告上的一行小字已经写明了“此广告解释权归于发展商，一切条款以正式签订的合同为主。”该广告的内容没有载入合同，不具有法律效力，已签订的合同不能解除。除此以外，如果李先生要单方解除合同，发展商将会追究李先生的违约责任。李先生郁闷不已，诉至法院。在这个案例中，李先生对一梯两户型和一梯三户型房屋的看法直接影响到房屋的销售价格，发展商所作出的销售广告内容中，对户型设计作出了具体的承诺，因此应当视为一种要约，即使发展商在广告上注明“此广告的解释权归发展商”，但也不能据此来逃避相应的法律责任。对于该广告的说明，虽然没有载入预售合同，但也应视为合同内容，具有法律效力。所以，该案中的发展商已经违反了合同的规定，应当承担相应的违约责任。法院判决李先生胜诉。
还要注意该解释中几个术语的含义：
&&& A．广告范围：广告是针对开发范围内所作的，对开发范围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，这就涉及到广告宣传的范围问题，有一个业主投诉说我们小区开发商承诺的班车没有了，可开发商抗辩的很合情合理，我们一共有三期开发，这只是第一期，等到全部开发完了就会兑现的。
&&& B． "广告"：是指商业广告，"商品房销售广告"是指广义上的广告，包括媒体广告，如报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的广告牌；样板房展示等。
&&& C． "说明和允诺"：是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。
&&& D．"相关设施"：指商品房的基础设施和相关配套设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施配套。
&&& 条件二：对合同的订立和房价的确定有重大影响。
"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，但什么是"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，实践中很难掌握。就此点而言，对开发商还是很有压力的，但对购房人诉讼来讲也是有很大风险的，这一点该怎么做，聪明的业主会在聪明的律师的指导下突破的，办案技巧在此不便讨论。
该条款运用了《合同法》有关"要约"以及"要约邀请"的概念。根据《合同法》第15条规定，商业广告在一般情况下属"要约邀请"，但如果商业广告符合了要约要件即构成"要约"。
&&& 符合上述两个条件的广告没有写入合同，开发商也要负违约责任。
“该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任” 。注意该条款与以前的《商品房销售管理办法》有很大的不同，《商品房销售管理办法》第十四条:“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。 ” 第十五条：“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”
可以看出，在该解释出台以前，如果广告内容不写入合同，那么广告就不成为合同一部分，开发商就无须对广告内容承担责任。而这次的司法解释却特别严格，即只要广告内容构成要约，不管这些广告内容是否在商品房购销合同中表述，开发商都有可能因为不实承诺而承担责任。这是对购房人保护力度的加大。
适用要点四：商品房买卖合同未能订立，能不能退还定金？
&&& 在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金，在有些地方干脆连认购协议也没有，直接交付一定数量的定金，待楼盘开盘后再签订商品房买卖合同，这已成为商品房买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关“购房定金”的纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由于种种原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房者已付的定金到底能不能退还？寇志中律师针对《解释》相关规定，探讨如下。
法条连接：1．《解释》第四条& “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”2．《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。 符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”3．《城市商品房预售管理办法》第六条　“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。” 4．最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条& “当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。” ：
适用要点：
& 一、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，该定金在性质上为立约定金。所谓立约定金，是为保证正式缔约的定金。当事人订立合同已经做了必要准备，相互间就合同内容已基本取得一致，但因为存在一些未定情形，当事人不愿意放弃成立合同的机会，于是采取立约定金来实现当事人之间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。当事人约定立约定金的，交付定金的当事人无故拒绝订立合同时，丧失定金，收受定金的当事人无故拒绝订立主合同时，应当双倍返还定金。
&&& 注意：在商品房买卖合同订立前收取的款项，可能为担保金、订约金、押金、订金或者预付款等，对这里所讲的定金一定要约定清楚，一是明确写明为交付“定金”，或者明确约定该款项的处理办法为：认购人不按照约定订立商品房买卖合同的，该款不退，出卖人的原因不能订立商品房买卖合同的，双倍返还。这种约定实际上定金性质。只有明确约定是定金的，才适用定金法则，否则，“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。”
&& 二、“定金”究竟该不该退，要区别情况对待：
一)．开发商应当返还定金的情形： 1.“因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”。开发商通过认购方式向购房人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担保的，如果因属不可归责于当事人双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立，则开发商应当将定金返还买受人。
&& “因不能归责于当事人双方的事由”怎么认定？
&&& 业界人士均认为，双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成一致，而与认购意向书内容无关，致使签约不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。如：《认购协议》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件留待以后由双方协商，若后来双方不能就这些条件协商一致，导致不能签订《商品房买卖合同》，此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》未能订立均没有过错，故开发商应当将定金返还买受人。
&&& 因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。
&&& 2. 不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供的证明文件不真实或有瑕疵，致使未能订立《商品房买卖合同》的，开发商向买受人收取的定金应当返还。如果开发商本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，开发商应返还定金并承担缔约过失责任。
&& 《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
&& 3．没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因未能订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。
&& 《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”　
&& 二）开发商有权拒绝返还定金的情形：
如果因购房人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商有权拒绝返还定金。购房人一方的原因常有：
&& 1）《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条件作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品房买卖合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人明显存在违约行为，故开发商有权拒绝返还定金。
&& 2）《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发商商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购房人故意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商品房买卖合同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。
来源：() - 最高院关于商品房买卖合同纠纷若干解释解读一_于律师_新浪博客 && 三）开发商双倍返还定金的情形：
&&& 如果因开发商一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商应承担双倍返还定金的违约责任。开发商一方的原因常有：
&&& 1．开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
&&& 2．由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、绿地草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
&&& 3．《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房屋转售第三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方不能签订《商品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返还定金。
&&& 四）《解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认购书中对商品房的价格、房号、面积、朝向等主要问题做了约定，就具备了商品房买卖合同的主要内容，如果出卖人已经按照约定收受购房款的，则该《认购协议》应当定性为商品房买卖合同。那么，协议中如果涉及定金问题，则依据《合同法》、《担保法》之规定来处理，不属于这里讨论的导致双方不能签订《商品房买卖合同》的范围。
购房者在签订《认购书》性质的协议时，给付定金、订金、或预付款等时应当谨慎行事，以免损失定金。最理想的当然是，定金交得出去，如果不能达成商品房买卖合同时，又能拿得回来。仔细阅读上面的分析，会有办法的。
适用要点五：商品房认购与商品房买卖合同
法条原文 《解释》第五条& “商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
《商品房销售管理办法》第十六条 “商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
　 商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
　 （一）当事人名称或者姓名和住所；
　& (二)商品房基本状况；
　 （三）商品房的销售方式；
　（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
　 （五）交付使用条件及日期；
　 （六）装饰、设备标准承诺；
　（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
　 （八）公共配套设施的产权归属；
　 （九）面积差异的处理方式；
　 （十）办理产权登记有关事宜；
　 （十一）解决争议的方法；
　 （十二）违约责任；
　 （十三）双方约定的其他事项。 ”
&&& 一、什么是商品房认购？ 认购一般都发生在什么时期？认购的形式有哪些？
出卖人与买受人在签订合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。
商品房认购，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售契约或者买卖契约之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。在法理上，一般称之为预约合同。签订预约合同的目的是约束双方订立本约。关于认购的法律性质认定问题，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认，所以，认购书尚不属于商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系，当事人交付的定金为立约定金。
认购的形式现实中常见的有：认购书、定购协议、预定协议等等。无论哪种形式，一般都意在对进一步签订商品房买卖合同作出约定，直接约定商品房的实质内容的不多见。
商品房认购一般在开发商已经办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。
&&& 二、如何认定名为商品房买卖认购协议，实为商品房买卖合同？
&&& 商品房买卖合同是当事人双方规范相互之间行为的主要依据，因此在实践中为明确详细的写明合同内容是非常重要的，为了规范商品房的交易行为，目前使用的商品房买卖合同文本一般是房地产管理部门拟订的格式合同文本。
&& 《解释》第五条& “商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
依据本条规定，认定商品房认购书实为商品房买卖合同，即认定预约实为本约，应当具备两个条件：
&& 条件一、具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；
&& 条件二、出卖人已经按照约定收受购房款。
&& 《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容共有13条之多，《商品房买卖合同示范文本》约定的合同内容有25条之多。建设部2003年6月施行的《商品房销售管理办法》第16条中对商品房销售合同的内容做出比较明确的规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(—)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；& (五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础没施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十)解决争议的方法； (十二)违约责任；（十三）双方约定的其他事项。2000年9月建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》中约定的合同条款包括：(1)双方当事人的基本情况；（2）项目建设依据；(3)商品房销售的依据；& (4)买受人所购房屋的基本情况；(5)计价方式与价款；(6)面积确认及面积差异处理；(7)付款方式及期限；(8)买受人逾期付款的违约责任；（9）交付期限；(10)出卖人逾期交付房屋的违约责任；& (11)规划产权设计变更的约定；(12)交接；(13)出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；(14)出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；(15)出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；(16)关于产权登记的约定；(17)保修责任；(18)双方就小区、楼宇命名权、屋面、外墙使用权的约定；(19)买受人合理使用房屋、公共部位和设施的使用权；(20)争议解决方式；(21)末尽事宜的约定；(22)附件效力的说明；(23)附件形式的要求；(24)签定之日起生效；(25)登记备案。《商品房销售管理办法》是建设部颁布的部门规章，是对商品房买卖的当事人有约束力的强制性规范，而《商品房买卖合同示范文本》则是政府有关部门共同为了引导人们的交易行为而发布的文本，是—种任意性的指导性意见，而不具有强制力，只是作为当事人的—种参考。
具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并不要求具备全部内容，只需要对合同的主要内容作出约定的，再加上第二个条件，就可以认定为实为商品房买卖合同，至于哪些是合同的主要内容，可以参照合同法的相关规定确定，一般包括商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、交付、付款方式等。
“出卖人已经按照约定收受购房款”的内涵为：认购书已经实际履行，出卖人已经收取了购房款。既包括全款，也包括部分购房款；对付款方式没有要求，既包括一次性付清，又包括分期付款，还包括住房贷款方式。
&&&& 三、认购书中的定金问题
&&& 在商品房销售市场上，房地产开发企业在与购房人订约前向其收取一定费用的情形较为普遍。这种费用常被冠以“定金、“订金、“押金、“保证金”等名称，而且一般对返还问题都没有明确规定。在购房实务中，因为购房人对该房屋不满意，或对购房合同磋商不成功时，购房人要求返还定金或所交预定款，而开发商往往以购房人违约为借口，拒绝返还定金。认购所交定金在以后的处理成了现实中的难题，如何破解？
&&& 一）、《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
&&& 依据上述规定，可以分为三种情形来处理：
&&& 一是符合商品房销售条件的，所预交款项又明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，由于购房人的当方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，定金不返还。由于开发商单方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，双倍返还定金。
&&& 二是符合商品房销售条件的，所预交款项没有明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，无论谁的原因导致未能订立商品房买卖合同的，开发商都应当向买受人返还所收费用。
&&& 三是不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。那么，收取的费用都应当返还。
&&& 二）、《担保法》司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方，拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”
&& 《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
&&& 值得注意的是：1、怎么理解“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”？
&&& 通常理解为：签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建、开发商的主体资格丧失、自然灾害导致开发项目灭失等。
2、当事人不能就商品房买卖合同的内容协商一致，是否就可推论是一方拒绝订立合同呢？是否均应适用定金罚则？
对于这一问题，一般认为，只要当事人在协商的主合同里没有特别约定，则不能认为是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同，不能适用定金罚则。
如有一个案件，双方签订了认购书，交付了定金，后在这正式签订商品房买卖合同时，买方发现合同文本中增加了11条补充条款（是有关延期交款和交房责任等方面的规定），买方意欲删除，被告不同意，后因未协商一致而未签订商品房买卖合同。
后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过错，双倍返还定金。二审法院认为，在签订认购合同时，被告未出示销售合同的补充条款，致原告不能接受此时出示的合同补充条款，双方对认购书约定的买卖房屋的意思表示未能达成一致，双方均不存在违约，被告应返还原告定金。
案例二：一消费者许高诉中鸿天房地产公司认购合同纠纷案。日双方签订SOHO现代城认购书一份，约定认购预售商品房一套，1月21日至30日签预售合同，交付定金3万元作为合同担保。在签订预售合同时，中鸿天未取得商品房销售许可证。许高提出取证后再签，中鸿天拒绝，引发纠纷。一审法院认为，认购合同无效，违反法律强制性规定。无效后，定金失去担保效力，一次性返还3万元。许高不服上诉。二审认为，双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的特点，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已存在，许高已交纳定金，该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力。被告抗辩主合同无效并不成立。根据担保法司法解释115规定：当事人约定以交付定金作为主合同担保的，适用定金罚则。二审改判，双倍返还定金。
四、商品房买卖合同主要内容有哪些？
(1)当事人名称或者姓名和住所；
&&& 一般包括，买卖双方的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。如果有委托代理人的话，那么包括委托代理人的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。
(2)商品房基本状况；
有关房屋的情况是对买卖合同标的物的基本描述，也是标的物特定化的过程，这主要包括以下内容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照时间、采光通风等；b．所买卖房屋的面积，应注明实际建筑面积和所分摊的公用建筑面积分别多少；巳房屋是现房还是预售的商品房；d．房屋的配套设施和装修标准。
(3)商品房的销售方式；
在房地产市场中商品房销售的方式有很多，不同的销售方式下,当事人之间的权利义务也就有所不同，所以明确销售方式也是非常重要的，譬如是现房销售，还是商品房预售，或者是商品房包销等方式。
(4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
&—般新建的商品房及预售的商品房都是按所买卖房屋的建筑面积来计算房屋的价格，即约定每平方米建筑面积的售价为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的价款。旧房的买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需支付的价款。在合同中一般要列一个付款时间进度表，买方按该进度表将每期所需支付的价款交付给卖方。《城市房地产交易价格管理暂行规定》第4条规定，国家对房产交易价格实行直接管理与间接管理相结合的原则，建立主要由市场形成价格的机制。保护正当的价格竞争，禁止垄断、哄抬价格。《商品住宅价格管理暂行规定》中也规定了商品房价格实行市场调节价格，销售方与购买方可以考虑房屋结构质量低和市场行情等因素对房屋价格在合同中确定。《商品房销售管理办法》第18条规定，商品房销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外。在签定合同中要避免暂定价格的形式，尽量确定价格，否则日后出现房地产市场价格波动较大或者是因为国家政策调整、建筑材料涨价等，就会导致房地产开发商变更价格。在合同中不仅要标明每平方米的价格，而且要写明总价款。一旦当事人之间因为价格问题发生纠纷时，应该按照以下原则进行调解和解决：A.除国家规定必须执行国家定价的以外，当事人根据房地产市场价格议定的价格应该予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定的价格的，可以支持。—方以建筑材料或商品房市场价格变化为由要求变更合同约定价格的，一般不予支持。B.合同双方约定的商品房销售价格，同时又约定商品房销售价格以主管部门的核定价格为准的，—方要求按照核定价格为准的应该予以支持。C.合同双方约定的商品房销售价格不明确的，或者在合同履行中发生不可抗力等情况的，合同双方当事人可以另行约定商品房销售价格；协商不成的，参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估价格或者当地同期同类质量房屋的市场价格处理。D.在逾期交付商品房的同时，因为商品房销售价格变化造成的损失由过错方承担。
《商品房销售管理办法》第19条规定，商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。按套(单元)计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。按套(单元)计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。另外当事人还应该在合同中就商品房设备、设施和公用设备、设施费用、电话、闭路电视、电表、煤气等费用最好也作出明确约定。否则就应该明确这些建设配套费用已经计人整个房屋价款内，而除交付全部房屋价款外不需要再支付。
(5)交付使用条件及日期。
卖方应在某日期之前，将房屋交付买方。买方应在实际接收房屋之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关小理权属登记手续，卖方应给予必要的协助。对于如何交付，仅仅是交付钥匙就是交付使用，还是需要提供其他的辅助条件?这都需要在合同中明确，最好不要笼统的在合同中写上交付。
(6)房屋面积条款。
购房者在签订购买现房时合同时在此条款中要求写明建筑面积，及建筑面积中含共用面积的组成部分及具体平米数，使用面积平米数，建筑面积与使用面积的比例；购买预售房还要注意暂测面积与实测面积的误差问题。根据《民法通则》此条款之如此表述“误差在3％之内(含3％)，视为正常误差，但误差部分应按实际面积在合同中规定的单价重新结算；若误差超过3％，则视为卖方违约，卖方应承担违约责任。”
&&&& 在合同中一定要将面积条款方面的内容进一步细化：第一，公用部分的建筑面积，包括个公用部分的名称和面积，如门廊、走道、电梯、公共车位等部分；第二,套内建筑面积或专用部分的建筑面积，包括套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积等等。
(7)质量条款。
购房者在签合同时一定要详细地把质量要求写进合同。如：卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级；建材配备清单、等级；屋内设备清单；水、电、气、管线通畅；门、窗、家具瑕疵；房屋抗震等级等质量要求都应涉及到。合同中还可以规定房屋的保质期、附属设备保持期等。开发商应该向购买者提供住宅质量保证书，为了证明开发商申请的房屋质量检验申请文件合法，合同中最好约定房地产开发商应该向购买者提供证明其质量申报手续以及质量评价报告等，购买者有权委托相关机关对商品房质量进行评价。房地产开发商对房屋质量负有保修责任。合同中应该就房屋的保修范围、保修期限和保修责任等作出明确约定。
(8)权利瑕疵担保责任条款。
卖方保证在交付房屋时，该房屋没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交付时已清除该房屋上原由卖方设定的抵押权。如果房屋交付后发生该房屋交付前即存在的权利纠纷，由卖方承担全部责任。
(9)购房者知情权条款。
一般包括，了解施工进程，并查看设计、勘察、施工、监理测量质量监管物业管理等机构的资格证书；了解与商品房相关的设计资料、建筑材料的质量等。购房者有权查看一切与房屋有关的原文件，并可以请求复印。
(10)违约责任条款。
&&& 买卖双方都应切实履行合同中所约定的义务，如果买卖双方有任何一方违反合同的约定，则应承担违约责任并在合同中应明确约定买方有按期支付购房款所应承担的违约责任，卖方不按期交付房屋所应承担的违约责任，以及卖方‘所交付房屋不符合合同约定所应承担的违约责任等等。
&&& (11)合同双方认为应当约定的其他事项
A.装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；另外，所购楼的楼号、房l单元在整幢楼中的位置示意图、单元的平面图也应在合同中写明之作为附件;B．关于不可抗拒力。房产销售合同有关违约责任的条件；一般都有“销售方遇不可抗力导致逾期交房，不承担责任。”这样表述。我国《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，如：地震、火灾、战争等。”依照此法，房产买卖合同中设定了有关延伸、扩张。但售房方不能把发展商自己的过错，如：对市场判断不准确投失误、项目设计不周密修改方案等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时，应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。C．售后物业管理的条款。这是购房人在签合同时容易忽略的内容。目前我国对物业管理方面的法律、法规及相关政策尚不健全，房产买卖双方责任不好界定，但购房人还是可以从以下几个方面进行把握，如：业主、物业管理公司的选择权利；业主对物业管理方式确定的权利；物业管理公司的职责范围；物业管理费标准的制定等。保证购房人人住后水、电、气供应，保安、房屋维修、公用设施、邮政、通讯等服务到。并按规定收取物业管理费；D、公共配套建筑的产权归属；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等。
最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定&最高人民法院网站&&&&&
10:58:00来源： 最高人民法院 【字体：大 中 小】& 【关闭窗口】 & & 《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》已于日由最高人民法院审判委员会第1491次会议通过，现予公布，自日起施行。
　　　　　　　　　　　 二○一○年十一月五日
法释〔2010〕15号
最高人民法院
关于审理房屋登记案件若干问题的规定
　　　　　　& （日最高人民法院审判委员会第1491次会议通过）
为正确审理房屋登记案件，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律规定，结合行政审判实际，制定本规定。
第一条& 公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
第二条& 房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。
　　房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。
　　房屋登记机构在行政诉讼法施行前作出的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。
第三条& 公民、法人或者其他组织对房屋登记行为不服提起行政诉讼的，不受下列情形的影响：
　　（一）房屋灭失；
　　（二）房屋登记行为已被登记机构改变；
　　（三）生效法律文书将房屋权属证书、房屋登记簿或者房屋登记证明作为定案证据采用。
第四条 房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：
　　（一）以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；
　　（二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；
　　（三）人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；
　　（四）房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。
第五条& 同一房屋多次转移登记，原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
　　原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为及后续转移登记行为一并提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理；人民法院判决驳回原告就在先转移登记行为提出的诉讼请求，或者因保护善意第三人确认在先房屋登记行为违法的，应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的起诉。
　　原房屋权利人、原利害关系人未就首次转移登记行为提起行政诉讼，对后续转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。
第六条 人民法院受理房屋登记行政案件后，应当通知没有起诉的下列利害关系人作为第三人参加行政诉讼：
　　（一）房屋登记簿上载明的权利人；
　　（二）被诉异议登记、更正登记、预告登记的权利人；
　　（三）人民法院能够确认的其他利害关系人。
第七条 房屋登记行政案件由房屋所在地人民法院管辖，但有下列情形之一的也可由被告所在地人民法院管辖：
　　（一）请求房屋登记机构履行房屋转移登记、查询、复制登记资料等职责的；
　　（二）对房屋登记机构收缴房产证行为提起行政诉讼的；
　　（三）对行政复议改变房屋登记行为提起行政诉讼的。
第八条 当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。
　　第九条 被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。被告保管证据原件的，应当在法庭上出示。被告不保管原件的，应当提交与原件核对一致的复印件、复制件并作出说明。当事人对被告提交的上述证据提出异议的，应当提供相应的证据。
第十条 被诉房屋登记行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
第十一条 被诉房屋登记行为涉及多个权利主体或者房屋可分，其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的，可以判决部分撤销。
　　被诉房屋登记行为违法，但该行为已被登记机构改变的，判决确认被诉行为违法。
　　被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。
第十二条 申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。
第十三条& 房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。
第十四条& 最高人民法院以前所作的相关的司法解释，凡与本规定不一致的，以本规定为准。
农村集体土地上的房屋登记行政案件参照本规定。&
房地产及建筑法规&
&城市房屋拆迁工作规程&关于印发《城市房屋拆迁工作规程》的通知建住房[号
各省、自治区建设厅，直辖市建委(房地局)，新疆生产建设兵团建设局： 　　为进一步规范城市房屋拆迁工作程序，加强房屋拆迁管理，维护拆迁当事人的合法权益，根据《城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》，我部制定了《城市房屋拆迁工作规程》。现印发你们，请遵照执行。
中华人民共和国建设部&& 二○○五年十月三十一日
&&& 第一条　为进一步规范城市房屋拆迁工作程序，加强拆迁管理，维护拆迁当事人合法权益，保障建设项目顺利实施，根据《城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，制定本规程。 　　第二条　在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿安置的，适用本规程。 　　第三条　城市房屋拆迁管理工作程序是：拆迁计划管理、拆迁许可审批、拆迁补偿安置；必要时还应当依法进行行政裁决或者强制拆迁。城市房屋拆迁管理应当严格按照上述程序进行，前一程序未进行或者未达到规定要求的，不得进入后一程序。 　　第四条　城市房屋拆迁实行年度计划审批备案制度。市、县人民政府应当根据本地区经济社会发展的实际情况，依据城市总体规划、近期建设规划和控制性详细规划，编制房屋拆迁中长期规划和年度计划，由省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)行政主管部门会同发展改革(计划)部门审批下达。 　　第五条　需要拆迁的项目，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定取得房屋拆迁许可证。 　　对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。需听证项目的面积或者户数的具体标准，由省、自治区和直辖市人民政府建设(房地产)行政主管部门制定。 　　第六条　拆迁许可听证应当对拆迁许可条件，特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证。听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。 　　第七条　对于符合拆迁许可证核发条件的，房屋拆迁管理部门应当依法核发拆迁许可证，同时将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。对于补偿安置方案、补偿安置资金不落实的项目，房屋拆迁管理部门不得核发拆迁许可证。 　　第八条　在取得拆迁许可前，拆迁人应当对拆迁范围内房屋情况进行摸底，区分有产权证与无产权证房屋。 　　对于未取得房产证但能够证明该房屋是合法拥有的，由所在地房地产管理部门确认后，依法补偿；对于手续不全或者无产权产籍的房屋，应当经有关部门进行合法性认定后，依据相关法律法规处理；对于存在产权或者使用权(承租权)争议的，应当通过民事诉讼后，按照诉讼结果依法补偿。 　　第九条　对于拆迁中的住房困难和低收入家庭，地方政府要通过健全和完善住房保障制度等办法，切实采取有效措施，确保其得到妥善安置。对于符合廉租住房条件的，要及时纳入廉租房保障范围。 　　第十条　拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当依法办理相关手续。 　　第十一条　《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。 　　《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门充分考虑历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。 　　第十二条　拆迁当事人应当按照《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律法规规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项进行协商，订立拆迁补偿安置协议。 　　第十三条　对于达不成补偿安置协议的，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定进行裁决。 　　第十四条　当事人对裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。但拆迁人已按规定对被拆迁人给予货币补偿或者提供安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。 　　第十五条　被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。 　　第十六条　房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容进行听证。 　　房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出强制拆迁申请。 　　第十七条　实施行政强制拆迁时，应当组织街道办事处(居委会)、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。 　　第十八条　各级房屋拆迁管理部门，要加强对拆迁程序执行情况的监督检查。对不依法行政、滥用职权、侵害拆迁当事人合-法权益并造成严重后果的工作人员，要依法追究责任。 　　第十九条　在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿安置的，参照本规程执行。 　　第二十条　本规程自日起施行。 &&&
　　 中华人民共和国国务院令（第３０５号）
　　《城市房屋拆迁管理条例》已经２００１年６月６日国务院第４０次常务会议通过，现予公布，自２００１年１月１日起施行。　　总理　朱镕基　　二００一年6月十三日
　　城市房屋拆迁管理条例
　　第一章　总则　　第一条　为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。　　第二条　在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。　　第三条　城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。　　第四条　拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。　　本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。　　本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。　　第五条　国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。　　县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。　　县级以上人民政府土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。　　第二章　拆迁管理　　第六条　拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。　　第七条　申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：　　（一）建设项目批准文件；　　（二）建设用地规划许可证；　　（三）国有土地使用权批准文件；　　（四）拆迁计划和拆迁方案；　　（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。　　市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。　　第八条　房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。　　房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。　　第九条　拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。　　需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满１５日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起１０日内给予答复。　　第十条　拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。　　房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。　　第十一条　拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起１５日内，将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。　　被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。　　第十二条　拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：　　（一）新建、扩建、改建房屋；　　（二）改变房屋和土地用途；　　（三）租赁房屋。　　房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项，书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过１年；拆迁人需要延长暂停期限的，必须经房屋拆迁管理部门批准，延长暂停期限不得超过１年。　　第十三条　拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。　　拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。　　第十四条　房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。　　第十五条　拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。　　第十六条　拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。　　当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。　　第十七条　被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。　　实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。　　第十八条　拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的，依照有关法律、法规的规定办理。　　第十九条　尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起３０日内予以公告。　　第二十条　拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。　　县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。　　第二十一条　房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度，加强对拆迁档案资料的管理。　　第三章　拆迁补偿与安置　　第二十二条　拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。　　拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。　　第二十三条　拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。　　除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。　　第二十四条　货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。　　第二十五条　实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。　　拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。　　第二十六条　拆迁公益事业用房的，拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建，或者给予货币补偿。　　第二十七条　拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。　　被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。　　第二十八条　拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。　　第二十九条　拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。　　第三十条　拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。　　第三十一条　拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。　　在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。　　搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。　　第三十二条　拆迁人不得擅自延长过渡期限，周转房的使用人应当按时腾退周转房。　　因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转房的使用人，应当自逾期之月起付给临时安置补助费。　　第三十三条　因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。　　第四章　罚则　　第三十四条　违反本条例规定，未取得房屋拆迁许可证，擅自实施拆迁的，由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米２０元以上５０元以下的罚款。　　第三十五条　拆迁人违反本条例的规定，以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的，由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证，并处拆迁补偿安置资金１％以上３％以下的罚款。　　第三十六条　拆迁人违反本条例的规定，有下列行为之一的，由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，可以并处拆迁补偿安置资金３％以下的罚款；情节严重的，吊销房屋拆迁许可证：　　（一）未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的；　　（二）委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的；　　（三）擅自延长拆迁期限的。　　第三十七条　接受委托的拆迁单位违反本条例的规定，转让拆迁业务的，由房屋拆迁管理部门责令改正，没收违法所得，并处合同约定的拆迁服务费２５％以上５０％以下的罚款。　　第三十八条　县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的，核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　第五章　附则　　第三十九条　在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照本条例执行。　　第四十条　本条例自２００１年１１月ｌ日起施行。１９９１年３月２２日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。&
《最高院商品房买卖合同司法解释》全文解读( 14:34:46)&
&&& 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。
【释义】本条说明了此司法解释的法律依据，我们可以看到依据的都是全国人大制定的法律性规范文件，没有一部是行政机构制定的法规或者规章，这说明此解释的制作者对部分行政机构制定的法规及规章的稳定性并不认同，为了保证此解释的合法性，作者只引用了相对来说级别比较高的法律。
另外，本人在此做一点常识性解释，根据《立法法》的规定，我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种，像建设部的《商品房销售管理办法》就是部门规章。当然最高人民法院公布的这个司法解释不在此列，它是根据《人民法院组织法》第三十三条的规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，由于目前的纠纷多是由人民法院审理，所以可能这个司法解释要比其他文件更为有效。
第一条　本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房”和“二手房”来说；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。
此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”？什么叫“已竣工”？为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好？
第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条，如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。
高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。
对于消费者来说，如果想利用开发商没有取得预售许可证这一点来进行诉讼，应快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有了许可证后再诉讼，一切都晚了；因为《预售许可证》相对于《土地使用权证》、《房屋所有权证》来说，其取得的成本比较低。
第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
【释义】本来《合同法》第十五条已经规定了广告内容可以作为要约或者要约邀请，如果作为要约的话，其内容应当作为合同内容兑现，否则将承担违约责任。
但是建设部《商品房销售管理办法》第十五条又说：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这一条看起来是保护了消费者，但实际上它的潜台词是说：“如果广告不写入合同，那么广告就不做为合同的一部分，开发商就不需要就广告内容承担责任”。
幸运的是，起草《合同法》的学者们没有象建设部的官员这么写，否则全世界都会嘲笑中国法律人的弱智；更幸运的是，法官们的良知在他们制定司法解释的时候驱使他们力求恢复法理的真相，虽然只是恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”这一部分，但已经是巨大的进步了，我们要向法官们致敬。
希望这一条最后直接改成“广告和宣传资料应当做为房地产合同的要约”，因为过长的定语使消费者难以理解，而且还会给欺诈者以更多开脱的机会。
第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
【释义】定金合同是中国房地产业的一个特有现象，签订了定金合同就是给消费者的脖子上上了一个小套，而收取了定金则将这个小套紧了紧，不退定金就是把这个小套拉了拉使消费者不得不低头，很多消费者不是为了房屋而购房，而是为了不使定金浪费而购房。
这一条本来是想说，即使签订了定金合同，如果没有签订正式的商品房买卖合同，那么开发商应当退还定金，但是又觉得这样写好象太对不起开发商的良苦用心，所以又写了“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，那么，怎么叫做“一方原因呢”？怎么又叫“未能订立商商品房买卖合同”呢？。
第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
【释义】这一条是比较危险的，相当于确认了定金合同向买卖合同的转化条件；法律或者司法解释应当减少纠纷的，但是我想这一条则是相反的，它增加了纠纷。
我们一般将定金合同称为预合同，而将买卖合同称为本合同，预合同实际上是给双方一个退出的机会，使大家在损失不大的情况下及时解除或者中止本来设想的交易行为，所以各国都规定了预合同解除的内容，严格限制将预合同认定为本合同的条件，但是这一条里我们看不到这种法律思想，很遗憾。
第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
【释义】此条解释可以说对症下药，基本上否定了登记备案制度的合法性，在目前登记制度没有建立以前，是一种进步；当然，如果登记制度建立了再这样写，可就是倒退了。这大概就是法律的其妙性之所在吧，此一时彼一时也。
第七条　拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
【释义】本来这一个司法解释全部都是写商品房的，但是这里却写到了拆迁房，可见是因为拆迁问题到了“非抓不可”的地步了；我想大概是有的法官自己体会到中国拆迁制度的腐败性了，当然腐败之源就是《城市房屋拆迁管理条例》，其中以十五条、十六条、十七条为最劣，简直就是强抢豪夺。
可怜法官们的一番苦心，他们不能直接出关于拆迁的解释，只能在这里面提几句，将补偿安置房归于商品房调整的范围之内，可见是良心未泯啊。但是此条如果能够写得更好一些，应当加一句“被拆迁人有权选择是产权调换，还是货币补偿”，否则今后拆迁企业都不进行产权调换了，这样可以避开一个责任“雷区”。
第八条　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
【释义】《消法》第四十九条是说：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”消法强调的是最低赔偿要“增加一