企业上市（新三板）劳务派遣的合规性问题
企业上市（新三板）问题
根据《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第六十六条有关劳务派遣员工的使用的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
律师解读：
实践中，很多民营企业为了降低用人成本，生产一线员工使用劳务派遣的方式，根据新修订的劳动合同法，想通过使用劳务派遣的方式降低用人成本已经不现实，大部分正常经营的企业如需要使用劳务派遣比较可行的应该是辅助性工作岗位如企业的保安、清洁工、司机、厨师等等。
有一些企业的经营因为季节性的原因，可以使用临时性工作岗位的劳务派遣员工，如超市的促销员，农业企业在产品丰收的季节需要大量的人工。
也有一些企业因为不需要全日制的员工，可以招聘一些临时工，但是临时工必须在时间上符合法律规定。
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
目前在a股上市的企业主要采用以下两种方式解决上述问题，新三板企业可以参考适用。
一、通过品牌推广合同或者联营合同解决劳务派遣问题
案例一：奴迪路服饰股份有限公司
证监会反馈意见：请保荐机构、律师补充核查发行人是否存在通过劳务派遣方式用工的情况。
根据发行人说明，并经保荐机构及发行人律师核查，发行人（含其子公司）劳动用工人员包括总部员工及直营店营销人员。发行人的门店分为直营店和加盟店两种形式，其中，直营店店员按联销合同确定人员委派及管理方式，分为发行人（含其子公司）直接委派、联营方等合作方委派两种用工方式；加盟店店员均由加盟商自行聘用并委派。
经核查，发行人（含其子公司）总部员工以及发行人（含其子公司）直营店中由发行人直接委派的员工均为发行人或其子公司的员工，与发行人或其子公司签署劳动合同，不存在发行人（含其子公司）通过劳务派遣方式用工的情况。
根据发行人说明，并经保荐机构及发行人律师核查，发行人（含其子公司）与北京万煌宝嘉科贸有限公司、南宁普尔波安服饰有限公司等14
家合作方建立了长期合作关系，由上述合作方协助发行人在相关区域的品牌推广等工作，并负责委派相关门店员工。截至本法律意见书出具之日，上述合作涉及57
家直营门店，合作方委派的员工246 人。
根据发行人（含其子公司）与该等合作方分别签订的《CANUDILO
品牌推广合同》及其补充合同或《联营合同》，发行人负责合作区域的“CANUDILO”品牌店铺开设、日常管理和销售，所有收入及管理费用也归发行人拥有或承担；相关合作方根据合同约定协助卡奴迪路“CANUDILO”品牌及其系列产品在合作店铺内的品牌推广、市场宣传等事项，委派合作方的员工参与所在店铺“CANUDILO”品牌产品的日常销售服务工作，合作方委派的人员由发行人统一培训，服从发行人的统一规范管理；发行人与合作方按合同约定进行营销考核与提成。经核查，发行人（含其子公司）与合作方签署的《CANUDILO
品牌推广合同》及其补充合同或《联营合同》均真实、合法、有效。
根据公司说明，发行人或其子公司对合作方委派员工的有关费用支付采用两种方式：（1）合作方同时为发行人（含其子公司）直营店的联营方的（包括南宁普尔波安服饰有限公司、新疆大地商贸有限公司和广州睿杰名店管理有限公司等3
家单位），相关费用已包含在联营分成中，由联营方在当月销售结算时直接扣除；（2）合作方为非联营方的（包括北京万煌宝嘉科贸有限公司等11
家单位），由发行人或其子公司依双方签署的相关协议按月支付，并列入发行人或其子公司当期销售费用。
根据14 家合作方于2011 年6 月20 日至2011 年6 月22
日分别出具的《声明函》，合作方均确认“合作方与发行人签订的合同真实、合法、有效，且正在履行中，双方对合同的内容及履行均不存在任何争议。合作区域的‘CANUDILO’品牌店铺开设、日常管理和销售均由发行人负责，所有收入及管理费用也归发行人拥有或承担。合作方委派员工参与所在店铺‘CANUDILO’品牌产品的日常销售工作，该等员工的劳动关系归属于合作方，与合作方签署劳动合同，并由合作方依法承担该等员工的工资发放及购买社会保险。合作方依法保护合作方员工的合法权益，不存在损害劳动者权益的情况，也未因此收到过相关政府部门的处罚。截止目前，该等员工与发行人及合作方均不存在任何纠纷及争议。”合作方并确认，“该等员工因劳动法或与合作方的劳动关系引发的任何纠纷及争议，均与发行人无关，概由合作方负责处理并承担全部法律责任。”
综上所述，发行人律师认为，发行人前述由合作方委派员工的直营门店的人员均由相关合作方聘用并委派，发行人与合作方之间的合作关系也并非单纯的委派用工关系，系根据合同进行的包括商场关系维护、员工委派、品牌推广、市场宣传等多项内容在内的商业合作关系，该等合同并非《劳动合同法》中提及的劳务派遣协议，相关合同内容合法有效。因此，就该等合作方委派员工的直营店，发行人（含其子公司）也不存在通过劳务派遣方式用工的情况。
根据发行人说明，并经保荐机构及发行人律师核查，发行人（含其子公司）的加盟店是根据发行人或其子公司与相关加盟商签订的《“CANUDILO”特许经营合同书》，由相关加盟商进行经营和管理的门店，发行人（含其子公司）的加盟店的所有员工均由相关加盟商自行聘用并委派，与发行人（含其子公司）之间不存在劳动关系，也不存在发行人（含其子公司）通过劳务派遣方式用工的情况。
二、通过专业的营销渠道公司解决劳务派遣
案例二：北京华谊嘉信整合营销顾问股份有限公司，专业做销售终端营销服务的上市公司
根据其招股说明书的介绍：终端销售团队管理业务的盈利模式是发行人按照客户确定的标准发放终端销售团队人员费用（包括工资、保险及其他费用），并向客户全额收回；同时按照当期应付的终端销售团队人员费用（包括工资、保险及其他费用）的一定比例或终端销售团队人员数量的一定比例收取服务费。发行人的主要业务之一为终端销售团队管理业务，其业务实质是劳务派遣。
发行人与客户签订服务合同约定为其提供终端销售团队管理服务，同时发行人与销售人员建立劳动关系并签订劳动合同，发行人按照客户确定的标准向终端销售人员支付薪酬，然后向客户全额收回。
如果客户提前解除与发行人签署的服务合同，发行人无法安置上述人员时，在明确约定排除客户责任或者在未约定客户承担相应责任并且客户拒不承担的情况下，发行人对上述人员承担相应的经济赔偿责任，即按照劳动合同法的规定，依法支付经济补偿金，从而对发行人造成不利的影响。由于销售团队为客户提供长期销售服务，其服务质量和团队的稳定性将直接影响客户的产品销量和品牌形象，客户更换销售团队的成本较高，因此，客户的粘度较高，公司设立以来，未发生客户提前与发行人解除合同的情形。当发生客户提前解约的情况时，发行人能够通过项目之间人员互相调剂的方式对员工进行安置，从而降低上述风险。
管理的终端销售团队人员数（个）
覆盖的城市（个）
中国惠普有限公司
多美滋婴幼儿食品有限公司
联想（北京）有限公司
百加得洋酒贸易有限公司
喜力贸易（上海）有限公司
3M中国有限公司
曼秀雷敦（中国）药业有限公司
中粮酒业有限公司
AMDinternational sales& service Ltd
1、2010年1月，华谊伽信营销与索尼爱立信签署《服务协议》。约定：华谊伽信营销将就在若干零售渠道和分销渠道进行的索尼爱立信常规市场推广活动，提供执行、检查、报告等服务，华谊伽信在索尼爱立信指定城市，在索尼爱立信要求的时间里为索尼爱立信提供临时品牌推介服务，服务内容以双方根据具体项目要求确定的为准，包括但不限于产品推介、展示，发放宣传单页、了解客户需求。索尼爱立信向华谊伽信营销按照约定费率支付常规市场推广活动费用以及品牌推介服务费。协议自日起生效，直至日止。
2、2010年1月，华谊伽信营销与多美滋婴幼儿食品有限公司（以下简称“多美滋”）签署《促销服务协议书》，协议约定华谊伽信营销根据多美滋的要求，为多美滋提供优质的促销推广服务，负责多美滋南区、北区销售网络覆盖城市内1100
个门店中的长期促销事宜，以及根据多美滋的要求进行销量统计和报表等全面服务。多美滋按照协议约定向华谊伽信营销支付服务费，协议自2010年1
月1 日起生效并持续有效至2010 年12 月
31日。合同期限届满前30日，双方若无异议，合同期限则自动延长1年，并依此类推。
3、日，华谊信邦营销与明尼苏达矿业制造（上海）国际贸易有限公司（以下简称“3M”）签署《促销服务协议》，为提高3M
公司相关产品和3M 公司的知名度、改进3M 公司相关产品在商场的陈列，推动3M
公司相关产品的销售增长，3M委托华谊信邦营销为3M第八组产品进行促销服务。服务期限自日至日。
4、华谊伽信营销与李锦记（中国）销售有限公司（以下简称“李锦记销售”）签署了《项目外包服务合同》，李锦记销售委托华谊伽信营销在全国范围内的指定卖场、超市内，提供华谊伽信营销的工作人员作为李锦记的“美食顾问团”，由固定某一“美食顾问”长期稳定地在指定卖场、超市内，全天候现场提供产品介绍、推介导购及货架陈列管理等服务。李锦记销售按照合同规定向华谊伽信营销支付服务费，期限为日至2010年12
5、日，李锦记销售与华谊伽信营销签署《项目外包服务合同》，李锦记销售委托华谊伽信营销按照其要求组建和提供理货服务团队，在各指定城市、地区的相应卖场、超市、市场内提供日常理货服务，服务期限为日至日。
6、百加得洋酒贸易有限公司（以下简称“百加得”）与华谊葭信劳务签署了《劳务派遣协议书》，协议约定华谊葭信劳务根据百加得需要向其输出劳务人员，并提供项目管理等服务事项。百加得按照协议约定向华谊葭信劳务支付服务费用。协议约定的服务期限为日至日。
7、2009年3 月6日，华谊伽信营销与AMD International Sales &
ServiceLtd、（以下简称“AMD”）签署《服务协议》，协议约定：华谊伽信营销为AMD提供活动的前期核对、活动的执行、活动的报告、供应商的审批、报销、当地执行、当地销售数据收集、AMD
项目管理、对市场人员提供支持等服务。AMD 将根据每月具体的项目工作量与华谊伽信营销结算服务费用。协议有效期自2009 年1
月1日起生效，至2010 年12 月31日止。
8、2008年7
月1日，华谊葭信劳务与中国惠普有限公司（以下简称“惠普”）签署《标准服务协议》，协议约定华谊葭信劳务向惠普提供促销员、渠道发展业务、零售市场代表、培训师、供应商服务和运营的管理服务。惠普向华谊葭信劳务支付报酬和报销费用。合同有效期自2008
年7 月1 日至2009 年6 月30 日。2009年7
月1日，华谊葭信劳务与惠普签署补充协议，约定服务期限延长至日。截至本招股书签署之日，该项目仍在执行，项目协议正在续签。
9、2009 年5 月7
日，华谊伽信营销与微软签署《微软供应商主协议》，协议约定：华谊伽信营销向微软提供COEM产品销售、COEM渠道合作伙伴招募任务、执行当地COEM
市场活动宣传、确保当地SBC 正版大讲堂培训的邀请商户数量和质量，协助执行AP 行动，完成PAM
指定的其他工作任务等等服务。微软向华谊伽信营销支付服务报酬。协议生效日期为2009 年4 月1
日，协议期限为自生效日起五年。
10、华谊信邦营销与摩托罗拉（中国）电子有限公司（以下简称“摩托罗拉”）签署《购买协议》，协议约定，摩托罗拉指定华谊信邦营销为其在中国境内提供下列产品的非独家供应商：POSM
设计制作、零售店装修（安装/维护）、赠品采购/制作。华谊信邦营销向摩托罗拉收取费用。协议从日开始生效至2005 年12
月31 日，有效期一年。协议在规定的期限到期后自动续展。协议可以多次续展，但每次续展不超过十二个月。
11、华谊伽信营销与内蒙古金川伊利乳业有限责任公司（以下简称“伊利’）签署了《推广代理合同书》，伊利委托华谊伽信营销负责、策划并实施2009
年12月-2010年3月份举行的伊利优酸乳终端试饮活动，并向华谊伽信营销支付服务费。
12、日，华谊伽信营销与中粮食品营销有限公司（以下简称“中粮食品”）签署《促销代理合同》，合同约定：华谊伽信营销为中粮食品提供促销代理服务，中粮食品向华谊伽信营销支付服务费用。协议有效期自2010
年5月15日。
13、中粮集团有限公司与华谊信邦整合营销签署《悦活蜂蜜推广代理合同》，华谊信邦营销负责在2009 年12
月至2010 年6 月实施双方协议约定的终端卖场品牌推广活动。
14、华谊葭信劳务与联想（北京）有限公司（以下简称“联想”）签署《委托服务协议》，协议约定华谊葭信劳务向联想提供员工服务，联想向华谊葭信劳务支付员工管理费、员工工资、员工社会保险费等。合同有效期自日至2010
年3 月31日
三、解释劳务派遣的合规性
案例三：晨光生物
：请发行人补充披露报告期内采取劳务派遣方式的具体情况，包括采用劳务派遣方式的时间、劳务派遣合同签订时间、签订周期以及相关权利义务内容、采用劳务派遣方式的员工数量及其占员工总数的比例、采用劳务派遣方式员工的薪酬支付方式、金额以及是否为劳务派遣员工缴纳社会保险及住房公积金。
1、发行人季节性用工情况
经发行人律师核查，发行人原材料采购的季节性导致了初加工生产的季节性。
在加工生产旺季，发行人存在临时用工情况。临时用工由发行人统一招募，并根据实际情况将临时工调整到各子公司、分公司相关岗位工作。
发行人聘用的临时工全部为当地农民。报告期内，发行人没有发生临时用工产生的重大安全责任事故。
经核查，大多数情况下，发行人对临时用工按月足额发放工资；少数情况下，如临时工被派遣到新疆的子公司时，由于路途遥远及汇款不便等原因，根据临时工的要求按生产季（即待临时工结束当期工作回到公司本部后）一次性发放当期工资。
2、发行人采用劳务派遣的方式用工的情况
为规范用工制度，发行人在车间生产、门卫绿化等部分岗位上采用劳务派遣方式用工。2009 年7 月27
日，发行人与邯郸市聚德人力资源有限公司（资质证号：职介证字冀介邯第030006
号）签署《劳务人员派遣协议书》，具体内容如下：
（1）协议双方合作事项
乙方（系指邯郸市聚德人力资源有限公司，下同）根据甲方（系指发行人，下同）需要，通过劳务输出，派遣人员到甲方工作；甲方通过劳务输入，安排乙方派遣人员工作。劳务人员为乙方员工，乙方与劳务人员签订劳动合同，发放工资并依法办理各项社会保险。
（2）劳务派遣期限及岗位
该协议自 2009 年7 月27 日起生效，于2010 年7 月26
日终止。劳务人员劳务期限与协议期限一致，期满经双方协商可续签。2010 年7 月，双方经协商一致同意在原协议基础上续签，期限为2010
年7 月27 日至2011 年7 月26 日。
乙方向甲方派遣劳务人员，主要从事车间生产、门卫绿化等工作。
（3）双方权利和义务
①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
③甲方有权依法确定劳务人员的工作时间、休假日、各类假期等，如需加班加点应当按照国家有关规定支付加班费。甲方有权监督乙方为派遣至甲方的劳务人员办理相关社会保险的情况。
④若因甲方生产性停待，自停待之日起甲方将停待派遣人员名单交于乙方，甲方继续支付停待期间员工的保险费和乙方的管理费，并按每人每月600
元的标准支付员工基本生活费，该停待期限支付生活费以三个月为限。
⑤甲方若直接解除或辞退劳务人员（终止劳动关系），须提前10
天通知乙方，甲方如延长劳务派遣期限须征得劳务人员同意后再通知乙方，乙方据此变更相应的劳务派遣协议条款及与劳务人员重新签订劳务协议书。
⑥协议规定的其他权利和义务。
①乙方与派遣人员签订劳动合同 30 日内，按国家有关规定为派遣人员办理各项社会保险手续；
②乙方有权根据法律、法规及国家规定对甲方违法违约、侵害劳务人员权益的行为提出书面建议，情况属实的，甲方应予以改正；
③劳务人员在甲方工作期间引起的劳动争议由乙方依法处理，涉及甲方承担的费用由甲方负责。
④协议规定的其他权利和义务。
（4）劳务报酬及相关费用的核定与结算
劳动报酬：
①乙方派遣至甲方的劳务人员在试用期的工资和试用期满后月工资以甲方的加盖公章并签字确认后的招工简章为准；双方约定的工资不得低于用工地区最低工资标准；甲方不得克扣或无故拖欠乙方劳务人员的工资。
②甲方支付给劳务人员的工资额应先由乙方员工确认签字后再由乙方员工支付给劳务人员。
社会保险费：
乙方需为派遣至甲方的劳务人员按有关规定投保各项社会保险；由乙方负责为劳务人员办理相关手续，缴费标准按照现行规定执行，保险费用由甲方负担。
乙方管理费：
乙方的管理费按照每月每人 40 元核算。截至 2010 年6 月30 日，发行人共有员工537 人，其中正式员工419
人，劳务派遣员工118
人，采用劳务派遣员工的数量员工总数的21、97%；劳务派遣人员的薪酬支付依照劳务派遣合同由劳务派遣人员确认签字后由发行人按月发放，劳动报酬以招工简章为准且不低于当地最低工资标准；发行人已将相关款项交付劳务派遣公司，由其依照劳务派遣合同为劳务派遣人员缴纳养老、医疗、工伤保险。曲周县人事劳动和社会保障局出具《证明》，证明发行人自能够遵守国家及地方社会保障法律、法规、规章和规范性文件的规定，为其职工办理养老保险、工伤保险等社会保险手续并按时足额缴纳前述各项社会保险费，近三年及一期未发生违反社会保障法律、法规、规章和规范性文件的行为，未曾受到社保部门的行政处罚。
其后，曲周县人事劳动和社会保障局出具证明，认为发行人是一家管理规范化的民营企业，在员工招录、聘用上，能够认真遵守《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规，没有非法用工和拖欠临时工工资等违规现象。
综上所述，发行人律师认为，发行人签署的《劳务派遣协议》内容齐备，权利义务约定明确，对合同双方均有法律约束力。发行人在部分岗位采用劳务派遣方式的用工制度符合公司的实际用工需要，符合《劳动法》、《劳动合同法》的规定。发行人劳务派遣用工方式不存在违法违规行为。
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